HR, 19-02-2010, nr. 08/02396

Rolnr. 08/02396

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 4 december 2009

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. ABN AMRO Bank N.V.

3. [Verweerder 3]

Het gaat in deze zaak om de vraag of het lossingsrecht van art. 3:269 BW analoog kan worden toegepast op de situatie dat de schuldenaar aan de executerende beslaglegger (de bank) het gehele bedrag voldoet waarvoor het executoriaal beslag tot waarborg strekt, alsmede de executiekosten, terwijl de bank als voorwaarde heeft gesteld dat alle aangemelde beslagschuldeisers moeten worden voldaan.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is eigenaar van de woning met naastgelegen weiland aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna gezamenlijk: de woning).

1.2 Op de woning zijn diverse hypotheken gevestigd en beslagen gelegd, waaronder een hypotheekrecht ten behoeve van een broer van [eiser] en een conservatoir beslag ten behoeve van verweerster in cassatie onder 2, de bank.

1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot zekerheid waarvan de bank conservatoir beslag had gelegd op de woning. Dit heeft ertoe geleid dat de bank aan verweerster in cassatie onder 1, de notaris, opdracht heeft gegeven tot executoriale verkoop van de woning. Ter uitvoering daarvan heeft op 27 maart 2007 ten overstaan van een waarnemer van de notaris de veiling van de woning plaatsgevonden. Op de veiling zijn van toepassing de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna: de AVVE) en de bijzondere veilingvoorwaarden die op 6 maart 2007 zijn vastgesteld bij akte verleden voor de notaris (hierna: de bijzondere veilingvoorwaarden).

1.4 In de AVVE zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"Artikel 3

1. De veiling vindt plaats in twee fasen:

- de eerste, de inzet, bij opbod;

- de tweede, de afslag, bij afmijning.

Dit gebeurt na elkaar in één zitting (...)

Artikel 8

1. De koopovereenkomst ingevolge de veiling komt tot stand door de gunning. De overdracht komt tot stand door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers (...)

2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden.

De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgende op de afslag om vijf (5) uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund.

(...)

Artikel 17

1. Zodra de aan de gunning verbonden voorwaarde van algehele betaling is vervuld, kan de levering van het registergoed worden voltooid (...). Zowel de koper als de verkoper kan dit eenzijdig bewerkstelligen.

2. De levering geschiedt door de inschrijving in de openbare registers van de eventuele afzonderlijke akte van bijzondere veilingvoorwaarden, van het/de proces(sen)-verbaal van inzet en afslag, van de eventuele akte van gunning (...)

Artikel 24

(...)

4. Van eventuele aanvullingen op, of afwijkingen van deze voorwaarden dient uit de bijzondere veilingvoorwaarden te blijken. Ingeval van tegenstrijdigheid tussen deze algemene voorwaarden en de bijzondere veilingvoorwaarden gelden de laatste."

1.5 In de bijzondere veilingvoorwaarden, waarin de bank ook wel wordt aangeduid als "Schuldeiseres" en "verkoper", is onder andere opgenomen:

"4. Uitdrukkelijke afwijkingen van AVVE

In opdracht van de Schuldeiseres wordt in ieder geval op de volgende onderdelen afgeweken van de AVVE:

(...)

f. In afwijking van de in artikel 8, lid 2 AVVE genoemde termijn van beraad, eindigt de termijn van beraad op de derde werkdag volgende op de afslag, zijnde dertig maart tweeduizend zeven om zeventien uur of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund."

1.6 Blijkens het "procesverbaal akte van veiling bij inzet en afslag" van 27 maart 2007 heeft verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], op de veiling het hoogste bod uitgebracht. De bank is op 27 maart 2007 nog niet overgegaan tot gunning. In cassatie is niet bestreden dat de bank ten behoeve van [eiser] onverplicht de termijn van beraad in acht heeft genomen, teneinde hem in staat te stellen de schulden te voldoen. Aan deze termijn van beraad heeft de bank de kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan(2).

1.7 [Eiser] heeft [betrokkene 1] te [plaats] (hierna: [betrokkene 1]) bereid gevonden om schulden van [eiser] te herfinancieren. Een medewerker van de notaris heeft in dat kader op 29 maart 2007 per e-mail aan de adviseur van [betrokkene 1], notaris [betrokkene 2] te [plaats] (hierna: [betrokkene 2]), een overzicht gestuurd van de schulden van [eiser] en de veilingkosten, met een totaalbedrag van € 325.538,97. In dat overzicht staat als vordering van de broer van [eiser] een bedrag vermeld van € 25.485,71.

1.8 [Betrokkene 1] heeft in de middag van 30 maart 2007 door ING Bank een bedrag van € 300.053,26 laten overboeken naar een bankrekening van het kantoor van de notaris. Na ontvangst van dat bedrag heeft een medewerker van de notaris bij e-mail van 30 maart 2007 om 16.35 uur aan [betrokkene 2] geschreven:

"Hierbij deel ik u mede dat ik van [betrokkene 1] een bedrag heb ontvangen groot € 300.053,26.

Ik moet echter ontvangen voor 17.00 uur vandaag een bedrag groot € 325.538,97 zo dat er nog een bedrag voldaan dient te worden groot € 25.485,71.

Het is helaas niet aan mij om onderscheid te maken tussen schuldeisers/beslagleggers (wel of niet discutabel), aldus kan ik niet beslissen welke vorderingen van welke beslagleggers worden voldaan."

1.9 Naar aanleiding van de onder 1.8. vermelde e-mail heeft [betrokkene 1] op 30 maart 2007 omstreeks 17.00 uur contact gehad met ING Bank om nog die middag een bedrag van € 25.485,71 telefonisch te laten overboeken naar de notaris. Hij heeft toen te horen gekregen dat dit niet eerder dan op maandag zou kunnen omdat het betalingsverkeer al was gesloten. Op verzoek van [betrokkene 1] heeft ING Bank die middag hierover contact gehad met het kantoor van de notaris.

1.10 Toen om 17.00 uur niet het volledige bedrag van € 325.538,97 op rekening van de notaris was ontvangen, is op 30 maart 2007 om 17.03 uur bij akte, verleden voor een waarnemer van de notaris, de woning gegund aan [verweerder 3].

1.11Op maandag 2 april 2007 heeft de notaris op zijn rekening € 25.485,71 ontvangen van [betrokkene 1]. Dat bedrag is vervolgens met de reeds eerder ontvangen € 300.053,26 teruggestort op de rekening van [betrokkene 1].

1.12 [Eiser] heeft conservatoir beslag laten leggen op de woning ter verzekering van zijn rechten op de woning.

1.13 Bij inleidende dagvaarding van 1 mei 2007 heeft [eiser] de bank, de notaris en [verweerder 3] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en daarbij - verkort weergegeven - een verbod voor gedaagden gevorderd om levering van de woning aan [verweerder 3] te bewerkstelligen. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat gedaagden jegens hem onrechtmatig handelen als zij in de gegeven omstandigheden de levering aan [verweerder 3] effectueren.

1.14 De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie opheffing gevorderd van het door [eiser] gelegde beslag op de woning. [verweerder 3] heeft voorts ontruiming en afgifte van de sleutels gevorderd. Volgens de notaris, de bank en [verweerder 3] is het beslag ongeldig omdat er geen wettelijke basis voor is.

1.15 Bij vonnis van 12 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie het door [eiser] gelegde conservatoire beslag op de woning opgeheven. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gunning op vrijdag 30 maart 2007 als rechtmatig heeft te gelden, zodat met effectuering van de levering van de woning aan [verweerder 3] niet onrechtmatig jegens [eiser] is gehandeld.

1.16 [Eiser] is onder aanvoering van tien grieven(3) van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Aangezien de woning inmiddels was geleverd aan [verweerder 3], heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en (samengevat weergegeven en voor zover relevant) vernietiging van het bestreden vonnis en ongedaanmaking althans teruglevering van de woning gevorderd, op straffe van een dwangsom.

1.17 De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben de grieven bestreden.

1.18 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningrechter bij arrest van 25 maart 2008 bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.

1.19 [Eiser] heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

De notaris, de bank en [verweerder 3] hebben geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 als volgt geoordeeld:

" Voorts heeft [eiser] in hoger beroep, naar aanleiding van het feit dat de levering inmiddels heeft plaatsgevonden en in anticipatie op de bodemprocedure, zijn eis gewijzigd en heeft hij de onder 2.2 vermelde vordering ingesteld. Hoewel reeds op voorhand moet worden vastgesteld dat de gevorderde verklaringen voor recht niet in kort geding kunnen worden gegeven, zou de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door [verweerder 3] als voorlopige voorziening in kort geding - doch uitsluitend jegens [verweerder 3] - kunnen worden toegewezen, zij het dat daarbij terughoudendheid op haar plaats is. Uit de stellingen van [eiser] volgt dat bij deze voorziening een voldoende spoedeisend belang bestaat."

2.2 Er is in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel dat de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door [verweerder 3] als voorlopige voorziening in kort geding uitsluitend jegens [verweerder 3] zou kunnen worden toegewezen. Aangezien dit oordeel de afwijzing van de vordering jegens de bank en de notaris zelfstandig draagt, dient [eiser] bij gebrek aan belang in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen de afwijzing van de vordering tegen de bank en de notaris niet-ontvankelijk te worden verklaard(5). Onder deze omstandigheden kan het belang niet zijn gelegen in de proceskostenveroordeling, nu het oordeel van het hof wat betreft de notaris en de bank stand zal houden ongeacht het al dan niet slagen van de cassatieklachten(6).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 (voor een goed begrip citeer ik ook de eerste zin van rechtsoverweging 4.5), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.3 Voor de beoordeling van de hiervoor bedoelde vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep, dient in de eerste plaats te worden bezien of de gunning van de woning aan [verweerder 3] op 30 maart 2007 om 17.03 uur ongeldig, althans jegens [eiser] onrechtmatig, is geweest. [Eiser] voert daartoe aan dat hij (althans [betrokkene 1]) vóór het verstrijken van de termijn voor beraad op 30 maart om 17.00 uur een bedrag van € 300.053,26 onder de notaris had gestort waaruit in elk geval de vordering van de bank en de reeds gemaakte executiekosten konden worden voldaan. Om die reden had de bank niet langer het recht tot het voortzetten van de executie door middel van het gunnen van de woning aan [verweerder 3], althans ontbrak het haar daarbij aan een gerechtvaardigd belang, aldus [eiser] die voor dit standpunt een beroep doet op (analogische toepassing van) het lossingsrecht van artikel 3:269 BW. Dit artikel bepaalt dat tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie.

4.4 Ook indien met [eiser] moet worden aangenomen dat in geval van executie door een schuldeiser krachtens executoriaal beslag de schuldenaar tot aan het moment dat de verkoop (door gunning) tot stand komt de mogelijkheid heeft deze verkoop te voorkomen door voldoening van het verschuldigde vermeerderd met de reeds gemaakte executiekosten en hij daarbij in beginsel kan volstaan met betaling aan de door de voorrangsregel van artikel 513 jo 505 Rv aangewezen executant, gaat zijn standpunt niet op. In het onderhavige geval heeft de bank, nadat de veiling een hoogste bieder - [verweerder 3] - had opgeleverd, aan wie de bank op grond van de veilingvoorwaarden direct had kunnen gunnen, ten behoeve van [eiser] onverplicht de termijn van beraad in acht genomen teneinde hem, althans [betrokkene 1], in staat te stellen om de schulden van [eiser] alsnog te voldoen. Aan deze "terme de grace" heeft de bank de voor [eiser], althans [betrokkene 1], ook kenbare voorwaarde verbonden dat alle aangemelde overige beslagschuldeisers zouden worden voldaan. Anders dan [eiser] meent, kan het stellen van en het vasthouden aan deze voorwaarde in de gegeven omstandigheden niet in strijd met het lossingsrecht noch anderszins jegens [eiser] onrechtmatig worden genoemd. Op het moment dat de bank onder deze voorwaarde ten behoeve van [eiser] van onmiddellijke gunning afzag, had zij van [eiser] nog geen betaling ontvangen en was evenmin sprake van een voldoende concreet betalingsaanbod zijdens [eiser] dat zij gelet op artikel 6:62 BW diende te accepteren. De door [betrokkene 1] voorafgaand aan de veiling aan (een medewerker van) Poort gedane mededeling dat hij bereid was de schulden van [eiser] te herfinancieren, kan niet als zodanig worden beschouwd en behoefde de bank niet ervan te weerhouden om de veiling te laten doorgaan. Geen rechtsregel verbood de bank vervolgens om bij deze als gezegd onverplichte beslissing niet alleen het belang van [eiser] maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig zouden kunnen worden voldaan, mee te wegen. Uit de stellingen van [eiser] blijkt overigens ook niet dat hij, [betrokkene 1] of de namens hem optredende notaris [betrokkene 2] destijds tegen het hanteren van deze voorwaarde als zodanig bezwaar heeft gemaakt, laat staan dat dit op deze grond is gebeurd. Het bezwaar van de zijde van [eiser] betrof immers slechts het feit dat de vordering van [eiser]' broer bij de te betalen schulden was opgenomen.

4.5 Gelet op deze gang van zaken kan [eiser] de door de bank gestelde voorwaarde thans niet met een beroep op het wettelijk lossingsrecht bestrijden en kan hij niet achteraf aanvoeren dat het onder de notaris gestorte bedrag van € 300.053,26 (meer dan) toereikend was om de vordering van de bank als executant alsmede de executiekosten te voldoen."

3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [eiser] rechtsgeldig had kunnen lossen door betaling aan de executerende bank en voldoening van de executiekosten. Volgens het onderdeel schrijft het naar analogie toepasselijke art. 3:269 BW dwingend voor dat tot het tijdstip van toewijzing ter veiling de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerende beslaglegger tot waarborg strekt, alsmede van de executiekosten. Indien wordt gelost heeft de executant geen rechtens te eerbiedigen belang meer bij de verkoop en is deze ingevolge art. 6:62 BW niet gerechtigd de executie voort te zetten. De door de bank gestelde voorwaarde dat alle aangemelde beslagschuldeisers worden voldaan is rechtstreeks in strijd met art. 3:269 BW.

Het onderdeel betoogt voorts dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden(7) het beroep van [eiser] op (analogische toepassing van) het lossingsrecht niet terzijde kunnen stellen. Art. 3:269 BW voorziet immers, aldus het onderdeel, in het door de schuldenaar tot op het tijdstip van toewijzing ter veiling voldoen van hetgeen waarvoor het executoriaal beslag van de executerende beslaglegger tot waarborg strekt, alsmede van de kosten van executie. [Eiser] heeft hieraan ruim voldaan door het storten van het bedrag van € 300.053,26 op de derdenrekening van de notaris. De vraag of [eiser], [betrokkene 1], of de namens hem optredende notaris [betrokkene 2] destijds tegen het hanteren van de voorwaarde bezwaar hebben gemaakt is gezien art. 3:269 BW niet relevant, aldus nog steeds onderdeel 1.

3.3 Ik begrijp het onderdeel aldus dat door het aflossen van de schuld aan de bank en het voldoen van de executiekosten, (slechts) het beslag van de bank is komen te vervallen met als gevolg dat de executie, nu deze op vervolging van de bank plaatsvond, diende te worden gestaakt(8). Voor zover het onderdeel zou uitgaan van de rechtsopvatting dat door het betalen van de schuld aan de bank (inclusief de executiekosten) alle gelegde beslagen en hypotheken zijn komen te vervallen, faalt het omdat die opvatting onjuist is(9).

3.4 Kern van het onderdeel is dan dat ingeval van cumulatieve beslagen het naar analogie toepasselijke art. 3:269 BW in de weg staat aan het door de bank rekening houden met de belangen van de overige schuldeisers.

Lossingsrecht

3.5 Art. 3:269 BW bepaalt dat tot op het tijdstip van de toewijzing ter veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop, de verkoop kan worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Dit wordt wel aangeduid als lossing.

3.6 Stein heeft met betrekking tot de betekenis opgemerkt dat deze bepaling een overbodige bepaling lijkt, omdat ten tijde van de uitwinning de hypothecaire schuld opeisbaar is, zodat voor de debiteur geen belemmering bestaat deze af te lossen. Volgens Stein is het logisch dat de debiteur daarmee de uitwinning van de hypotheekhouder voorkomt: de hypotheekhouder, die betaling van de hypothecaire schuld in ontvangst heeft genomen, heeft niet meer een rechtens te eerbiedigen belang bij het tot stand brengen van de verkoop. De hypotheekhouder die betaling weigert verkeert in schuldeisersverzuim en ingevolge art. 6:62 BW mag een schuldeiser die in verzuim is de executie niet voorzetten(10).

Art. 3:269 BW heeft, aldus Stein, derhalve slechts een beperkte betekenis, hetgeen tot uitdrukking komt in een drieledig belang: het artikel (i) concretiseert het uiterste tijdstip waarop door lossing de executoriale verkoop kan worden voorkomen, (ii) geeft de omvang van het bedrag dat dient te worden voldaan om de executoriale verkoop tegen te houden en (iii) is algemeen geredigeerd en geeft ook aan derden de bevoegdheid tot lossing(11).

Cumulatieve beslagen

3.7 Indien meer schuldeisers op dezelfde zaak beslag hebben gelegd, vindt de executie plaats op vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 Rv. het proces-verbaal van beslag heeft doen inschrijven (art. 513 Rv.).

Volgens Jansen zijn de crediteuren, wier beslag later is ingeschreven, verplicht op te houden met de voortzetting van hun beslag en het bij de inschrijving ervan in het hypotheekregister te laten. Jansen heeft deze verplichting zich van verdere executiehandelingen te onthouden getypeerd als een schorsing van het later ingeschreven beslag, welke verplichting zonodig door de eerste executant kan worden geëffectueerd door middel van een kort gedingprocedure(12).

3.8 De ratio van de regel dat de eerste executant de executie doet plaatsvinden met uitsluiting van de anderen is een pragmatische. Door De Pinto is opgemerkt dat anders "de kosten noodeloos vermenigvuldigd [zouden] worden en daarenboven groote moeijelijkheden en verwarringen ontstaan. De wet moest echter beslissen aan wien der schuldeischers de voorkeur zou toekomen, en zij besliste overeenkomstig de regel: qui prior est tempore prior est jure (...)"(13). In dezelfde zin heeft Jongbloed bij het huidige art. 513 Rv. opgemerkt dat daarin een regeling wordt getroffen betreffende de verkoopbevoegdheid, zodat de executie doorgang kan vinden(14).

3.9 Teneinde het belang van de overige beslagleggers te waarborgen is in lid 2 van art. 513 Rv. een regeling opgenomen ingeval van arglist van de eerste executant of samenspanning met de geëxecuteerde dan wel indien de eerste executant onvoldoende voortvarend is met de executie. Op verzoek van een schuldeiser wiens proces-verbaal later is ingeschreven, kan de bevoegde voorzieningenrechter bepalen dat deze de executie overneemt. Lid 4 bepaalt dat de overneming bij exploit aan de geëxecuteerde dient te worden aangezegd. Daarmee wordt duidelijkheid gecreëerd voor de geëxecuteerde: deze moet weten wie tot executie zal overgaan(15).

3.10 Jansen is van mening dat de nieuwe executant het beslag, daartoe gelegitimeerd door de beschikking tot overneming, op eigen naam zal voortzetten in de stand waarin het zich bevond toen het werd geschorst en dat aan te nemen is dat de nieuwe executant geheel de rechtspositie van de eerste executant overneemt(16).

Hij acht de overnamemogelijkheid van art. 513 Rv. echter "weinig belangrijk", omdat ingeval de executie door of ten aanzien van de eerste executant wordt opgeheven of beëindigd (bijv. bij gebleken arglist of formeel defect), het later ingeschreven beslag - dat was geschorst - herleeft zodat de in tijdsorde tweede executant zonder de in art. 513 lid 2 Rv. bedoelde overname, zijn eigen beslag kan voortzetten.

3.11 M.i. laat Jansen hierbij de oplossing van het tweede lid van art. 513 Rv. ingeval de eerste executant de executie niet met redelijke spoed voortzet ten onrechte onbesproken. Daarvoor biedt het voorschrift uitkomst.

Ook bij het beslag op roerende zaken (art. 439-474 Rv.) geeft de wet voor een dergelijke situatie een oplossing. Art. 459 lid 1 Rv. bepaalt dat, indien de executant in gebreke blijft om binnen vier weken de verkoop tot stand te brengen, iedere beslaglegger die een executoriale titel heeft de executie kan overnemen door zulks bij exploit aan de executant en de geëxecuteerde aan te zeggen. Lid 3 van art. 459 Rv. regelt de situatie dat er meer beslagleggers zijn die de overneming verlangen: slechts degene die het oudste executoriale beslag heeft gelegd is daartoe bevoegd , tenzij de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van de meest gerede partij anders beslist.

3.12 In de memorie van toelichting op art. 459 Rv. is onder andere opgemerkt dat dit artikel een regeling bevat vergelijkbaar met de toen geldende artikelen 460 en 461 Rv. met dien verstande dat geen behoefte is aan een bijzondere regel voor het geval van opheffing van het oudste beslag in de trant van art. 461 Rv., aanhef van het eerste lid(17). Wordt het oudste beslag opgeheven, dan wordt immers vanzelf het volgende beslag het oudste(18).

3.13 Een vergelijkbare regel geldt volgens Stein ook bij betaling van de hypotheekschuld en beslag. In het geval (a) dat de hypotheekhouder de uitwinning op de voet van art. 508 Rv. heeft overgenomen, alsmede in het geval (b) dat de crediteur beslag heeft gelegd nadat de hypotheekhouder was aangevangen met uitwinning, terwijl (in beide gevallen) de uitwinning als gevolg van toepassing van art. 269 Rv. is komen te vervallen - heeft te gelden dat de beslaglegger zijn eigen uitwinning kan voorzetten. Hij hoeft daartoe niet opnieuw beslag te leggen. Wil degene die de betaling verricht uitwinning tegenhouden, dan moet hij derhalve tevens de beslaglegger voldoen(19).

Afdoening onderdeel 1

3.14 Anders dan onderdeel 1 tot uitgangspunt neemt is in het onderhavige geval niet (analoge toepassing van) het lossingsrecht van art. 3:269 BW beslissend, maar de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreffende cumulatieve beslagen.

Art. 3:269 BW heeft een beperkte betekenis en dan nog slechts ten aanzien van de executerende hypotheekhouder. Uit art. 3:269 BW volgt niet dat ingeval de executerende hypotheekhouder wordt afgelost en de executiekosten worden voldaan, de verkoop door andere beslagleggers/hypotheekhouders wordt voorkomen. Analoge toepassing van art. 3:269 BW op de situatie dat op grond van een executoriaal beslag de woning wordt verkocht, leidt uiteraard niet tot een ander oordeel.

Uit de hier toepasselijke executieregels betreffende cumulatieve beslagen volgt dat overige gelegde executoriale beslagen/hypotheken blijven rusten op de onroerende zaak en dat de betreffende beslagleggers/hypotheekhouders derhalve alsnog kunnen executeren.

Het onderdeel gaat mitsdien uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt derhalve.

Dat het hof bij wijze van hypothese in rechtsoverweging 4.4 is uitgegaan van de juistheid van [eiser] standpunt te dezer zake doet hieraan niet af(20).

Bespreking van de overige onderdelen

3.15 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 dat op het moment dat de bank onder de voorwaarde dat alle aangemelde overige schuldeisers zouden worden voldaan van onmiddellijke gunning afzag, de bank van [eiser] nog geen betaling had ontvangen en evenmin sprake was van een voldoende concreet betalingsaanbod van [eiser] dat de bank gelet op art. 6:62 BW diende te accepteren. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is en/of onvoldoende is gemotiveerd. De storting onder de notaris van het bedrag van € 300.053,26, welke storting meer dan toereikend was om de vordering van de bank als executant en de executiekosten te voldoen, dient volgens het onderdeel te worden aangemerkt als betaling aan de bank, althans tot een aan de bank gericht betalingsaanbod.

3.16 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op het moment dat de bank afzag van onmiddellijke gunning op 27 maart 2007 was het bedrag van € 300.053,26 nog niet gestort bij de notaris. Die storting vond immers pas plaats op 30 maart 2007.

3.17 De onderdelen 3 en 4 gaan uit van de lezing dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft geoordeeld dat de termijn voor lossing niet is verstreken op 30 maart 2007, maar reeds ten tijde van het uitbrengen van het hoogste bod op de veiling van 27 maart 2007.

De onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof dat niet heeft overwogen.

3.18 Onderdeel 5 behelst slechts een voortbouwende klacht, zodat het het lot deelt van de daaraan voorafgaande onderdelen.

3.19 De onderdelen 6 en 7 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden (analogische) toepassing van het lossingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof heeft dit niet geoordeeld, waarmee de onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.20 Onderdeel 8 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en behelst geen zelfstandige klacht. Nu de overige onderdelen falen, leidt onderdeel 8 evenmin tot cassatie.

4. Conclusie

De conclusie strekt

- tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing door het hof van de vordering tegen de bank en de notaris

en voor het overige

- tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter Arnhem van 12 juni 2007 onder 2.1 t/m 2.12, van welke feiten ook het hof Arnhem in het bestreden arrest van 25 maart 2008 is uitgegaan (rov. 3), behoudens de vaststelling in rov. 2.6 van het vonnis dat [eiser] op 27 maart 2007 nog doende was een financier te vinden voor de aflossing van zijn schulden. Tegen die feitenvaststelling is blijkens rov. 4.7 van het bestreden arrest terecht gegriefd.

2 Zie rov. 4.4 van het arrest van het hof van 25 maart 2008.

3 Zoals volgt uit rov. 2.2 en 2.3 heeft [eiser] in het exploot van 5 juli 2007 zes grieven aangevoerd, terwijl hij bij een op de rol van 17 juli 2007 genomen akte nog vier grieven heeft voorgedragen.

4 De cassatiedagvaarding is op 20 mei 2008 aan alle verweerders uitgebracht.

5 Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.

6 Ten overvloede wordt opgemerkt dat het hof, hoewel het heeft overwogen dat slechts de vordering tot ongedaanmaking althans teruglevering van de woning door [verweerder 3] als voorlopige voorziening in kort geding uitsluitend jegens [verweerder 3] zou kunnen worden toegewezen, desalniettemin met name de vordering wat betreft de bank en de notaris inhoudelijk behandelt. Mogelijkerwijs omdat de verwijten van [eiser] zich richten jegens de bank en de notaris. Het hof overweegt echter niet waarom het gestelde verwijtbare handelen van de bank en/of de notaris met zich zou kunnen brengen dat [verweerder 3] de woning dient terug te leveren.

7 Te weten: (i) dat op het moment dat de bank onder de voorwaarde dat alle aangemelde schuldeisers zouden worden voldaan afzag van onmiddellijke gunning, zij van [eiser] nog geen betaling noch een concreet betalingsaanbod had ontvangen, (ii) geen rechtsregel verbood bij die beslissing niet alleen het belang van [eiser] maar ook dat van de overige schuldeisers, wier vorderingen bij onmiddellijke gunning volledig hadden worden voldaan, mee te wegen en (iii) uit de stellingen van [eiser] niet blijkt dat hij destijds tegen deze voorwaarde bezwaar heeft gemaakt, laat staan op deze grond.

8 Zie het standpunt van [eiser] in zijn appeldagvaarding (p. 7, tweede alinea), alwaar hij bepleit dat de notaris met het gestorte bedrag van € 300.053,26 alle schulden behoudens de betwiste schuld aan de broer had kunnen voldoen. Het hypotheekrecht/beslag van de broer zou volgens [eiser] dan op de onroerende zaak blijven rusten.

9 Vermogensrecht (Stein), art. 269, aant. 20-22.

10 Het artikel is volgens Valk, 2009, (T&C BW), art. 6:62, met name van belang wanneer het voor de schuldenaar erom gaat door het doen van een aan de verbintenis beantwoordend aanbod, de aanvang of voorzetting van een executie te voorkomen. Van een behoorlijk aanbod kan in deze omstandigheden overigens slechts sprake zijn als tevens vergoeding van de reeds gemaakte executiekosten worden aangeboden. Zie voorts Parl. Gesch., MvA II, p. 229 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 301.

11 Vermogensrecht (Stein), art. 269, aant. 2. Zie tevens: Asser-Van Velten, Goederenrecht III, nr. 333.

12 F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, 1990, p. 138.

13 A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1857, p. 647, over het toen geldende art. 513 Rv. waarin diezelfde regel al was opgenomen.

14 Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 513 Rv, aant. 1.

15 Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 513 Rv, aant. 5.

16 Jansen, a.w., p. 139. Zo ook Jongbloed 2008, (T&C Rv), art. 513 Rv, aant. 4.b.

17 In art. 460 Rv. (oud) was bepaald: "Indien de arrestant in gebreke blijft om binnen den termijn, bij artikel 462 vermeld, den verkoop tot stand te brengen, kan ieder opposant, die eenen executorialen titel heeft, overgaan tot de vergelijking van de in beslag genomen goederen op het afschrift van het proces-verbaal van inbeslagneming, hetwelk de bewaarder gehouden is aan hem te vertoonen, mitsgaders tot de aanvulling der voorwerpen, welke niet bij de vroegere inbeslagneming mogten zijn opgeschreven, en dadelijk daarna tot den verkoop der goederen; alles na het doen van een bevel aan den arrestant beteekend, doch zonder dat er een eisch tot subrogatie zal gevorderd worden." Art. 461 lid 1 Rv (oud) luidde: "Indien de arrestant het beslag opheft, of indien hetzelve te zijnen aanzien, uit welken hoofde ook, buiten het geval van nietigheid in de vorm, wordt opgeheven, blijft het beslag stand houden van elke opposant, die eenen executoriale titel heeft, en zoodanig opposant heeft het vermogen in vorige artikel gegeven. Het regt van alle overige opposanten op de uitdeeling der kooppenningen blijft wijders, in de gevallen bij dit en het vorige artikel uitgedrukt, in zijn geheel." Zie daarover Van Rossem/Cleveringa, 1972, p. 1077-1078 en A. Oudeman, Het Nederlandsch wetboek van burgerlijke rechtsvordering, 1863, p. 112.

18 Kamerstukken II, 1980-1981, 16 593, nr. 3, p. 42. Zie in gelijk zin: Gieske, 2008, (T&C Rv), art. 458, aant. 1.a.

19 Vermogensrecht (Stein), art. 269, aant. 20-22.

20 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes Groen (2005), nr. 170, met verwijzing aldaar naar HR 12 april 1985, NJ 1985, 867 (LJN: AG4993) m.nt. W.C.L. Grinten.