Hof 's-Gravenhage, 31-05-2011, nr. MHD 200.071.974

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij in de appeldagvaarding opgenomen memorie van grieven heeft de curator vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van het in eerste aanleg gevorderde en veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

De eerste grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat IBM geen contractspartij van [X.] is geworden, en dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het bewijsaanbod.

De tweede grief betreft het verworpen beroep van de curator op rechtsverwerking.

De derde grief heeft betrekking op de invloed van de geconsolideerde afwikkeling van de faillissementen van IBM en ABI.

De vierde grief betreft het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Op 19 september 2007 zijn de zusterbedrijven IBM en ABI Warmtetechniek B.V. (verder: ABI) failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. De faillissementen worden met toestemming van de rechter-commissaris geconsolideerd afgewikkeld.

[X.] heeft een aannemingsbedrijf. Zij heeft in het door haar aangenomen project Gistpoort in Middelburg installatiewerkzaamheden (elektra en warmte) in onderaanneming uitbesteed aan ABI. Daartoe hebben [X.] en ABI op 24 april 2007 een overeenkomst gesloten voor de prijs van € 470.485,-- excl. BTW. De overeenkomst is dezelfde dag schriftelijk vastgelegd.

De met ABI overeen gekomen werkzaamheden zijn feitelijk (mede) uitgevoerd door IBM. Er zijn in de periode juni t/m september 2007 zeven facturen voor de uitgevoerde installatiewerkzaamheden door IBM aan [X.] gezonden voor een totaalbedrag van € 41.830,--, waarvan [X.] rond 30 november 2007 een bedrag van € 18.305,75 op de faillissementsrekening heeft betaald en € 23.524,25 onbetaald heeft gelaten. [X.] heeft dit bedrag ingehouden omdat, zoals zij bij brief van 1 november 2007 aan de curator schreef, ABI in strijd met de bepalingen in het bestek geen bankgarantie voor dit bedrag (5% van de aanneemsom) aan [X.] heeft verstrekt.

ABI heeft de uitvoering van de werkzaamheden na het uitspreken van haar faillissement direct gestaakt. Begin oktober 2007 heeft de curator aan [X.] laten weten dat hij de overeenkomst van 24 april 2007 geen gestand zou doen. Na de faillissementen is een doorstart gemaakt in een derde vennootschap, door partijen IBM II genoemd. De werkzaamheden waartoe ABI zich op 24 april 2007 jegens [X.] had verbonden zijn door IBM II afgemaakt; daartoe is [X.] op 30 oktober 2007 met IBM II overeengekomen dat IBM II de werkzaamheden af zou ronden tegen dezelfde aanneemsom als [X.] met ABI was overeengekomen.

ABI zou volgens de planning van april 2007 haar werkzaamheden op 12 november 2007 afronden en volgens een aangepaste planning van september 2007 op 25 januari 2008.

IBM II heeft de werkzaamheden uiteindelijk afgerond in de week van 14 april 2008.

De curator heeft [X.] bij exploot van 8 september 2009 gedagvaard en betaling gevorderd van het onbetaald gebleven bedrag van € 23.524,25, met buitengerechtelijke kosten ad € 768,-- en wettelijke handelsrente.

De rechtbank heeft bij vonnis van 26 mei 2010 de vordering afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld.

Daartoe overwoog de rechtbank dat ABI de contractspartij was van [X.] en dat de omstandigheid dat IBM de werkzaamheden feitelijk heeft verricht, dat dat kenbaar was voor [X.], dat de facturen door IBM zijn verzonden en dat de faillissementen geconsolideerd worden afgewikkeld er niet toe leidt dat IBM contractspartij wordt, noch dat de curator de vordering van ABI op [X.] als curator van IBM kan instellen.

Het hof overweegt het navolgende.

Met de eerste grief betoogt de curator dat [X.] en IBM mondeling zijn overeengekomen dat IBM de werkzaamheden zou verrichten, zodat IBM contractspartij is geworden van [X.] en uit dien hoofde een vordering heeft op [X.].

[X.] betwist dat zij met IBM is overeengekomen dat IBM de werkzaamheden zou uitvoeren. Hoogstens vond [X.] het goed dat IBM, al dan niet op basis van een onderaannemingssituatie met ABI, feitelijk werkzaamheden verrichtte. Dat maakt IBM niet tot contractspartij van ABI, aldus [X.].

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat IBM geen contractspartij is geworden van [X.]. Ook als zou komen vast te staan dat [X.] en IBM hebben afgesproken dat IBM — feitelijk — de installatiewerkzaamheden zou verrichten brengt dat niet mee dat IBM in de plaats van ABI is getreden met betrekking tot de overeenkomst tussen [X.] en ABI van 24 april 2007. De curator heeft zelf gesteld dat sprake was van een ‘getrapte’ onderaanneming (repliek sub 4); dat lijkt een juiste omschrijving, maar het brengt geen contractuele relatie tot stand tussen IBM en [X.]. Ook de omstandigheid dat IBM de facturen zou hebben verstuurd — op de bij dagvaarding overgelegde kopieën is dat niet te zien aangezien deze geen briefhoofd bevatten — en de omstandigheid dat [X.] deze (deels) heeft betaald (op de faillissementsrekening) brengen niet mee dat IBM als contractspartner van [X.] heeft te gelden.

De eerste grief wordt mitsdien verworpen.

Het hof ziet aanleiding vervolgens de derde grief te behandelen.

Daarin maakt de curator bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat de geconsolideerde afwikkeling van de faillissementen van ABI en IBM er niet toe leidt dat de vordering die ABI op [X.] heeft door IBM kan worden ingesteld.

De curator stelt dat bij een geconsolideerde afwikkeling de vermogens van beide vennootschappen worden samengevoegd. Een vordering van ABI behoort dan eveneens toe aan IBM.

Volgens [X.] verschilt het van geval tot geval wat een geconsolideerde afwikkeling van een faillissement inhoudt: van het slechts omslaan van de boedelkosten tot het op één hoop vegen van alle activa en passiva. Dat laatste is volgens [X.] uitzondering. In dit geval is het motief voor de geconsolideerde afwikkeling kennelijk, dat toerekening van boedelkosten niet zinvol is aangezien toch het hele boedelactief op grond van verpanding aan de bank toekomt, aldus [X.]. Geen rechtsregel brengt volgens [X.] mee dat door geconsolideerde afwikkeling de vennootschappen hoofdelijk schuldeisers worden, zeker niet nu hier duidelijk is welke vennootschap de overeenkomst is aangegaan.

Het hof stelt voorop dat zich in de faillissementspraktijk de figuur heeft ontwikkeld dat onder omstandigheden de faillissementen van bij elkaar betrokken vennootschappen als één boedel kunnen worden afgewikkeld. Die mogelijkheid is ook in de jurisprudentie aanvaard (HR 25 september 1987, NJ 1988, 136). De rechter-commissaris heeft de bevoegdheid goed te keuren dat de faillissementen van twee of meer vennootschappen geconsolideerd worden afgewikkeld. Nu een wettelijke grondslag voor deze wijze van afwikkelen (nog) ontbreekt, moet van geval tot geval bekeken worden welke gevolgen die zo goed mogelijk in de bestaande wettelijke regelingen passen, een geconsolideerde afwikkeling heeft.

In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat de rechter-commissaris heeft goedgekeurd dat de faillissementen van IBM en ABI door de curator geconsolideerd worden afgewikkeld. [X.] heeft immers in zoverre het faillissementsverslag van 17 oktober 2007 en de verklaring van de curator van 26 januari 2010, althans daarvan de considerans sub a, niet weersproken.

Van een geconsolideerde afwikkeling van deze faillissementen moet mitsdien worden uitgegaan, zodat het niet relevant is te bespreken of voor een consolidatie in dit geval voldoende aanleiding bestond of waarin die aanleiding heeft bestaan.

Van verschillende soorten van deze, niet wettelijk geregelde, figuur kan voorts moeilijk worden gesproken; de vragen die in verband met de geconsolideerde afwikkeling rijzen moeten per geval worden beoordeeld en worden voorzien van een oplossing die zo goed mogelijk in de bestaande wettelijke regelingen past.

Naar het oordeel van het hof brengt de toegestane geconsolideerde afwikkeling in dit geval mee dat de faillissementen worden afgewikkeld alsof er slechts één failliete vennootschap met één failliete boedel was. Dat betekent, dat ook al was de onderhavige overeenkomst destijds gesloten tussen ABI en [X.] zodat IBM daaruit aanvankelijk geen vorderingsrecht had, door de geconsolideerde afwikkeling de vordering van ABI in de samengesmolten boedel van ABI en IBVM is komen te vallen zodat de curator die vordering zowel als curator in het faillissement van ABI als als curator in het faillissement van IBM tegen [X.] kan instellen.

Grief 3 slaagt mitsdien.

De grieven 2 en 4 behoeven daarmee niet meer apart te worden beoordeeld.

[X.] stelt echter een voor verrekening vatbare tegenvordering te hebben op ABI waardoor de vordering van ABI door verrekening teniet is gegaan. De vraag rijst daarom of [X.] deze tegenvordering onder deze omstandigheden ook mag tegenwerpen aan (de curator van) IBM, hoewel van wederkerig schuldenaarschap met IBM oorspronkelijk geen sprake was.

Naar het oordeel van het hof moet deze mogelijkheid worden aanvaard, nu er geen aanleiding is een schuldenaar van één van de failliete boedels met een tegenvordering op één van die boedels als gevolg van de geconsolideerde afwikkeling te beperken in zijn recht op verrekening. Het beschouwen van de failliete boedel als één boedel aan de actiefzijde brengt in dit opzicht ook mee dat de boedels aan de passiefzijde als één boedel moeten worden beschouwd, mits overigens aan de voorwaarden voor verrekening in faillissement is voldaan.

[X.] stelt dat zij door het faillissement van ABI een schade heeft geleden van € 48.199,-- excl. BTW, zodat na verrekening nog een vordering van [X.] op ABI resteert van € 24.674,75. [X.] heeft de schadeberekening bij brief van 21 november 2007 aan de curator gezonden. Zij stelt dat zij haar schade deels heeft verrekend met het door haar nog aan ABI verschuldigde bedrag.

Zij stelt dat een vertraging in het bouwproject is ontstaan van 15 weken doordat de curator de overeenkomst niet gestand wilde doen.

De curator heeft betwist dat [X.] een bouwvertraging van 15 weken door de faillissementen heeft opgelopen. Uit de notulen van werkbesprekingen blijkt dat er tal van andere vertragingsoorzaken waren. [X.] had de schade voorts kunnen beperken, aldus de curator.

[X.] heeft kennelijk een beroep gedaan op het bepaalde in art. 53 Fw.

Het hof verzoekt [X.], alvorens het hof de vordering inhoudelijk zal beoordelen, deze grondslag van haar beroep op verrekening bij akte nader toe te lichten.

De curator zal daar bij antwoordakte op kunnen reageren.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 juni 2011 voor het nemen van een akte door [X.] in verband met hetgeen in r.o. 4.5.4. is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2011.