Rb. Amsterdam, 12-04-2017, nr. C/13/610775 / HA ZA 16-635

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[naam 1] (hierna: [naam 1] ) is tandarts en exploiteert via een vennootschap tandartspraktijken in Leeuwarden en Hurdegaryp. [naam 1] is daarnaast de bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] . Hij was ook de bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1] ).

[bedrijf 1] was eigenaar van onroerend goed gelegen aan de [straat 1] en [straat 2] te [plaats] (hierna: het object). [eiseres] is als gevolg van een fusie met [bedrijf 1] op 16 oktober 2013 eigenaar geworden van het object. Het object betreft een in het centrum van Leeuwarden gelegen woon-/winkelpland, waarbij de voorzijde ( [straat 1] ) in gebruik was als winkelpand, terwijl zich boven het winkelpand en aan de achterzijde ( [straat 2] ) appartementen bevonden. [bedrijf 1] en nadien [eiseres] verhuurde het winkelpand en de appartementen.

[bedrijf 1] had het object via haar assurantietussenpersoon Rabobank sinds (ongeveer) 1989 bij verzekeraar Avéro Achmea tegen brandschade verzekerd. Tot medio 2008 was het object met een zogenoemde vorkclausule verzekerd, zodat het object niet was verzekerd tegen herbouwwaarde, maar tegen een vooraf overeengekomen (lager) bedrag van in dit geval € 181.512,09.

In 2007/2008 is het object verbouwd. In verband met de verbouwing heeft de verzekeraar op 5 juni 2008 een risicoanalyse verricht. Daarbij was namens [bedrijf 1] [naam 2] (hierna: [naam 2] ) aanwezig. Naar aanleiding hiervan heeft de verzekeraar een preventiescan opgesteld en een aantal noodzakelijke maatregelen en adviezen ter voorkoming van de kans op schade opgenomen. In dit document is verder onder meer vermeld:

“(...) Op 05 juni 2008 heeft in uw bedrijf een risico analyse plaatsgevonden door onze risico-inspecteur, [naam 3] . Doel van dit onderzoek is om de brand- en inbraakrisico’s te beoordelen. (...)

Herbouwwaarde Bij ongeveer 60% van de bedrijven die worden getroffen door een schade, is sprake van onderverzekering. (...) Een juiste vaststelling van de waarde is daarom van groot belang. (...) Om deze reden heeft onze inspecteur de herbouwwaarde van uw gebouwen vastgesteld. De herbouwwaarde van uw gebouwen is vastgesteld op € 780.000,- inclusief fundering en excl. B.T.W. en exclusief herstelkosten kelder aan de [straat 1] straatzijde. (...)”

Naar aanleiding van de preventiescan is per 11 juli 2008 een nieuwe polis afgegeven waarbij het verzekerd bedrag is vastgesteld op € 780.000,00. Op de polis is voor wat betreft de clausules verwezen naar het clausuleblad van 11 juli 2008. In het clausuleblad is onder meer vermeld:

“(...)

Exclusief B.T.W. BZ021

De verzekerde som is exclusief B.T.W.(...)”

Op de verzekeringspolis van 30 maart 2013, die eerder afgegeven polissen vervangt, is vermeld dat het verzekerd bedrag € 780.000,00 “excl. BTW” bedraagt.

In de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Bedrijfsgebouwen (hierna: Bijzondere Voorwaarden) staat onder meer:

“(...) Art. 2 Extra dekking

Boven het verzekerd bedrag, doch per polis telkens tot ten hoogste het daarin vermelde bedrag of percentage, vergoeden wij u per gebeurtenis tevens:

1. bereddingskosten, zo nodig tot maximaal 50% boven het verzekerd bedrag van het op het polisblad vermeld risicoadres;

2. schade aan tuinaanleg, bestrating en beplanting behorende bij het gebouw tegen alle in artikel 1 vermelde gebeurtenissen (...) Vergoed wordt ten hoogste € 5.000,-;

3. opruimingskosten tot ten hoogste 10% van het verzekerd bedrag per het op het polisblad vermeld risicoadres, tot maximaal € 500.000,-;

4. schade door huurderving, over ten hoogste 52 weken, als gevolg van het geheel of gedeeltelijk onbruikbaar worden van het gebouw door een gedekte gebeurtenis. (...). De vergoeding bedraagt ten hoogste 10% van het verzekerd bedrag per het op het polisblad vermeld risicoadres;

5. schade tengevolge van een gedekte gebeurtenis aan zaken van derden, deel uitmakende van het gebouw, mits voor uw rekening aangebracht en mits niet door een andere verzekering gedekt. Vergoed wordt tot maximaal € 25.000,-;

6. extra kosten als gevolg van noodzakelijke verbeteringen, noodvoorzieningen en veiligheidsmaatregelen, waartoe u door de overheid verplicht wordt na een gedekte gebeurtenis. Vergoed wordt tot maximaal € 25.000,-.

(...)Art. 8 Wat wordt vergoed?

A Schadebedrag

U krijgt van ons vergoed met inachtneming van de van toepassing zijnde maximum verzekerd bedrag en van eventueel geldende eigen risicobedragen:

1. naar keuze van ons:

- het verschil tussen de waarde van de verzekerde zaken onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis, of

- de herstelkosten onmiddellijk na de gebeurtenis van die zaken, die voor herstel vatbaar zijn (...);

2. het bedrag van de vergoedingen boven het verzekerd bedrag overeenkomstig artikel 2 van de bijzondere voorwaarden.

(...)

D Maximale schadevergoeding

Onze verplichting tot schadevergoeding geldt tot ten hoogste het verzekerd bedrag met dien verstande, dat (...) nimmer meer wordt vergoed dan het totaal van de voordien verzekerde bedragen, vermeerderd met het bedrag van de vergoedingen boven het verzekerd bedrag overeenkomstig artikel 2 van de bijzondere voorwaarden.(...)”

Op 19 oktober 2013 heeft een brand plaatsgevonden in het object. De verzekeraar heeft naar aanleiding hiervan onderzoek laten verrichten. De bevindingen hiervan zijn vastgesteld in een expertiserapport van 11 juli 2014. In het expertiserapport staat dat het schadebedrag € 802.851,00 exclusief btw bedraagt. In het expertiserapport is ook opgenomen dat de btw verrekenbaar is.

[eiseres] heeft als productie 6 een berekening overgelegd, waarin staat dat de totale herstelkosten € 739.229,00 exclusief btw bedragen en € 860.798,00 inclusief btw.

[eiseres] kan niet alle btw over de herstelkosten aftrekken als voorbelasting.

De verzekeraar heeft een bedrag van € 837.145,00 uitgekeerd.

[eiseres] heeft Rabobank bij e-mail van 26 januari 2015 aansprakelijk gesteld voor schade die zij lijdt doordat een deel van de door haar verschuldigde btw over de herstelkosten niet door de verzekeraar wordt uitgekeerd.

Rabobank heeft [eiseres] laten weten niet aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank veroordeelt tot betaling van € 93.008,00, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf het moment waarop de verzekeraar het bedrag aan btw zou hebben uitbetaald indien de btw wel zou zijn verzekerd, danwel vanaf het moment waarop Rabobank door [eiseres] aansprakelijk is gesteld, alsmede tot betaling van de proceskosten.

[eiseres] stelt hiertoe, kort samengevat, het volgende. Rabobank is jegens haar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht als assurantietussenpersoon. Op Rabobank rustte de plicht [eiseres] actief te informeren over de juistheid van een dekking exclusief btw. [eiseres] heeft niet expliciet ervoor gekozen de btw niet mee te verzekeren. De polis is niet duidelijk en ondubbelzinnig opgesteld. Rabobank wist of behoorde te weten dat [eiseres] op dit punt uitging van een onjuiste veronderstelling. Rabobank wist dat het object zich in de historische binnenstad van Leeuwarden bevond en dat het daarmee voor de hand lag dat slechts een deel van de verhuur commercieel was en dus belast met btw plaatsvond. Bij historische panden in de binnenstad wordt immers vaak uitsluitend de begane grond verhuurd als bedrijfsruimte en de hogere verdiepingen veelal als woonruimte. Bij verhuur van woonruimte aan particulieren kan niet btw-belast worden verhuurd. Het had op de weg van Rabobank gelegen om [eiseres] te behoeden voor het ongedekt zijn van een aanmerkelijk deel van de btw die zij over de herstelkosten heeft moeten voldoen. Rabobank had [eiseres] ongevraagd moeten adviseren over de toereikendheid van de dekking van de brandverzekering. Door het tekortschieten van Rabobank heeft [eiseres] schade geleden doordat een deel van de verschuldigde btw over de herstelkosten ongedekt is gebleven. Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat de schade € 85.278,60 bedraagt en niet € 93.008,00 en de rechtbank verzocht de vordering aldus te lezen. De schade heeft [eiseres] ter zitting op de volgende wijze berekend. Een deel van de door [eiseres] gerealiseerde omzet (40%) werd behaald op de verhuur van het winkelpand en deze verhuur was belast met btw. Een deel van de omzet (60%) werd behaald op de verhuur van de appartementen en deze verhuur was niet belast met btw. De accountant is ervan uitgegaan dat gelet hierop 60% van de btw (deels 21%, deels 6%) over de door de verzekeraar vergoede herstelkosten van € 837.145,00 niet verrekenbaar zou zijn geweest, neerkomend op een schadebedrag van € 85.278,60.

Rabobank voert verweer. Rabobank betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Uit de polis en de voorwaarden blijkt duidelijk dat de verzekerde som exclusief btw bedraagt. Dit moet [eiseres] in de persoon van haar bestuurder [naam 1] zich ook gerealiseerd hebben. Bij de preventiescan is afgesproken exclusief btw te verzekeren. [naam 2] heeft daarbij namens [eiseres] gecommuniceerd. Het behoort niet tot de expertise van de assurantietussenpersoon wat [eiseres] wel of niet aan btw kan aftrekken en het behoort daarom ook niet tot een onderwerp waarover zij [eiseres] had moeten adviseren. De mogelijkheid van het in aftrek brengen van btw kan afhangen van (waarderings)keuzes die de ondernemer naar eigen inzicht en op basis van bij fiscale adviseurs ingewonnen adviezen maakt. Hierover dient [eiseres] zich te laten bijstaan door een fiscalist of een accountant, hetgeen [eiseres] ook heeft gedaan. Het is niet aan een assurantietussenpersoon zich hiervan rekenschap te geven. Rabobank was niet op de hoogte van het fiscale regime waaronder [eiseres] als bedrijfsmatig vastgoedbezitter btw al dan niet in aftrek bracht en hoefde dat ook niet te zijn. Rabobank wist niet dat [eiseres] uitging van een onjuiste veronderstelling ten aanzien van het verzekerd zijn van btw. Van belang is voorts dat [eiseres] een rechtspersoon is en haar bestuurder [naam 1] gelet op zijn achtergrond en zijn adviseurs geacht mag zijn beter geïnformeerd te zijn dan een gemiddelde particulier. Rabobank betwist ten slotte de omvang van de schade.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Niet langer staat ter discussie dat [eiseres] een deel van de over de herstelkosten in rekening gebrachte btw niet in vooraftrek kan brengen. Doordat de verzekeraar een bedrag exclusief btw heeft uitgekeerd, komen deze kosten dus voor rekening van [eiseres] . In geschil is of Rabobank haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden doordat zij [eiseres] niet heeft behoed voor het ongedekt zijn van deze kosten.

Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemer. De assurantietussenpersoon dient de verzekeringsnemer in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een assurantietussenpersoon behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico (van geen of een beperktere dekking), is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Hoewel in de polis voor het jaar 2013 niet afzonderlijk wordt verwezen naar het in het clausuleblad opgenomen btw-beding (clausule BZ021), volgt uit de polis zelf dat het verzekerde bedrag exclusief btw bedraagt. Dit staat er immers met zoveel woorden. Ook uit de preventiescan van 19 juli 2008 en de in 2008 afgegeven polis had [eiseres] kunnen afleiden dat btw over te vergoeden herstelkosten niet verzekerd was. In de preventiescan is immers vermeld dat de herbouwwaarde is vastgesteld exclusief btw (maar weer inclusief bijvoorbeeld funderingskosten), terwijl in de polis van 2008 wordt verwezen naar het clausuleblad, waarin het btw-beding is opgenomen. Voor de bij [naam 1] kennelijk levende veronderstelling dat over herstelkosten toch btw zou worden vergoed in het geval [eiseres] deze niet in vooraftrek kon brengen, kan dus geen steun worden gevonden in de verzekeringsstukken, integendeel. In dit verband kan ook nog worden gewezen op het bepaalde in artikel 8 van de Bijzondere Voorwaarden waaruit blijkt dat slechts vergoed wordt het verzekerd bedrag (verminderd met het eigen risico), vermeerderd met (slechts) eventueel hier niet van toepassing zijnde vergoedingen als bedoeld in artikel 2. Uit de stukken is verder geen onderbouwing te vinden voor de door [eiseres] ingenomen en door Rabobank betwiste stelling dat Rabobank op de hoogte was van de omstandigheid dat [eiseres] uitging van een onjuiste veronderstelling danwel dat er concrete aanknopingspunten waren op grond waarvan Rabobank zich dit had dienen te realiseren.

De rechtbank is van oordeel dat Rabobank [eiseres] met de polisvoorwaarden en de preventiescan toereikende informatie heeft verstrekt over de gevolgen van de dekkingsomvang. Weliswaar is de informatie beknopt te noemen, maar deze is duidelijk. Voor het aannemen van een verdergaande informatie- en waarschuwingsplicht bestaat in de gegeven omstandigheden geen grond. Van [naam 1] mag worden verwacht dat hij de in dit verband verstrekte stukken leest. Verder acht de rechtbank van belang dat [naam 1] zelf ondernemer is en daarnaast bestuurder van een onderneming die vastgoed verhuurt. Van een dergelijke onderneming mag Rabobank een zekere mate van professionaliteit verwachten. [naam 1] was bovendien niet alleen ermee bekend dat de verhuur van het winkelpand wel btw-belast was en de verhuur van de appartementen niet, maar ook dat btw over de kosten die in het kader van de appartementen werden gemaakt niet aftrekbaar was. Deze wetenschap gecombineerd met de informatie uit de polis en de preventiescan had [naam 1] moeten doen realiseren dat [eiseres] de over de herstelkosten verschuldigde btw die niet in vooraftrek kon worden gebracht – dat wil zeggen de btw over de herstelkosten ten aanzien van de appartementen – zelf zou moeten dragen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat de vraag of een onderneming wel of niet btw in vooraftrek kan brengen, in eerste instantie informatie is die bij de onderneming zelf ligt.

Gelet hierop komen de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. Hetgeen overigens nog naar voren is gebracht, hoeft daarom geen bespreking meer.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht € 1.929,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.717,00

Tevens zal [eiseres] worden veroordeeld in de nakosten, op de wijze als hierna vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.717,00,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2017.1.