HR, 08-12-2017, nr. 17/02993

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A] B.V. Deze vennootschap hield samen met [C] B.V. alle aandelen in [D] B.V. (hierna: [D]), ieder 50 percent. [D] is opgericht op 30 december 2004 met het oog op een (middellijke) overname door [A] B.V. en [C] B.V. van de aandelen in [E] B.V. (hierna: [E]). Op 6 januari 2005 heeft [D] alle aandelen in [E] overgenomen van [H] B.V.

Belanghebbende heeft op 4 januari 2005 een overeenkomst van geldlening gesloten met [D]. Daarbij heeft belanghebbende [D] een bedrag van € 182.000 verstrekt tegen een rentepercentage van 6. De vordering die belanghebbende uit hoofde van deze overeenkomst heeft op [D] is achtergesteld bij vorderingen die [H] B.V. heeft op [E] en/of [D]. Zolang de achterstelling bestaat, mag aflossing op de door belanghebbende verstrekte lening alleen plaatsvinden nadat [H] B.V. hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. De enige aandeelhouder van [C] B.V. heeft op hetzelfde moment, onder dezelfde condities en tot hetzelfde bedrag als belanghebbende eveneens een lening verstrekt aan [D].

In december 2005 is [E] een overeenkomst van geldlening aangegaan met de Rabobank voor een bedrag van € 500.000 tegen een rentepercentage van 4,05. Ingevolge door de Rabobank gestelde voorwaarden heeft [D] zich bij akte van 11 januari 2006 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aflossing van het krediet dat [E] van de Rabobank heeft ontvangen.

Sinds 1 januari 2011 is [A] B.V. enig aandeelhouder van [D].

In zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2011 heeft belanghebbende zijn vordering uit hoofde van de aan [D] verstrekte lening geheel afgewaardeerd ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden. De Inspecteur heeft deze afwaardering niet in aftrek toegelaten.

Voor het Hof was primair in geschil of de Inspecteur deze aftrek terecht heeft geweigerd.

Bij zijn beoordeling van het geschil heeft het Hof weergegeven de omstandigheden die de Inspecteur heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat - beoordeeld naar het moment van aangaan van de overeenkomst van geldlening op 4 januari 2005 – de door belanghebbende aan [D] verstrekte lening onzakelijk is. Deze omstandigheden zijn:

(i) [D] is opgericht met het doel de aandelen te verwerven in [E] en had een substantieel negatief eigen vermogen,

(ii) [E] had eveneens een substantieel negatief eigen vermogen,

(iii) belanghebbende heeft geen zekerheden bedongen van [D],

(iv) de lening was achtergesteld bij de door [H] B.V. aan [D] en [E] verstrekte geldleningen,

(v) er hebben geen aflossingen plaatsgevonden en dienaangaande zijn geen afspraken gemaakt,

(vi) de werkzaamheden van zowel [D] als [E] waren vanaf 2005 substantieel verlieslatend, en

(vii) de door belanghebbende in 2004 gemaakte prognose van de winstverwachting voor de jaren 2004 tot en met 2008 mist elke realiteitszin.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat geen – in feite niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan [D], onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De Inspecteur maakt met hetgeen hij naar voren brengt aannemelijk dat er op 4 januari 2005 geen enkele marktpartij te vinden was die bereid was een overeenkomstige lening te verstrekken tegen een – niet in feite winstdelende – rente, aldus het Hof. Daaraan doet volgens het Hof niet af de door belanghebbende zelf opgestelde winstprognose, evenals de omstandigheid dat de Rabobank op basis van die prognose tegen een rente van 4,05 percent een lening heeft verstrekt van € 500.000, aangezien aan de Rabobank zekerheden zijn gegeven.

Het eerste middel richt zich tegen ’s Hofs in 2.3.2 weergegeven oordelen. Het voert onder meer aan dat deze oordelen niet naar behoren zijn gemotiveerd, aangezien het Hof daarbij ten onrechte ervan is uitgegaan dat [D] en [E] ten tijde van het verstrekken van de lening door belanghebbende aan [D] beide een substantieel negatief vermogen hadden. Het middel wijst erop dat uit de stukken van het geding en het proces‑verbaal van het verhandelde ter zitting van het Hof blijkt dat het vermogen van [D] positief € 78.817 bedroeg en dat van [E] positief € 101.776.

Het middel voert terecht aan dat uit de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van het Hof, blijkt dat ten tijde van het verstrekken van de lening het vermogen van [D] € 78.817, althans € 13.041 bedroeg. Met betrekking tot het vermogen van [E] op dat tijdstip blijkt uit die stukken niet een ander gegeven dan dat dat vermogen € 101.776 bedroeg.

Het Hof heeft aan zijn oordelen klaarblijkelijk ten grondslag gelegd de door de Inspecteur aangevoerde, hiervoor in 2.3.1 weergegeven omstandigheden. Gelet op het hiervoor in 2.4.2 overwogene ontbreekt evenwel de grond voor het voor juist houden van de daartoe behorende omstandigheden dat bij [D] en bij [E] aan het begin van 2005 sprake was van een negatief eigen vermogen. Aangezien ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij naar voren heeft gebracht aannemelijk heeft gemaakt dat – kort weergegeven – sprake is van een onzakelijke lening, niet nader is gemotiveerd, geeft de uitspraak van het Hof daardoor onvoldoende inzicht in zijn tot dat oordeel leidende gedachtegang en is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt.

Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu dit middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.2 en 2.4.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.