Bijlage

De tekst van artikel 14, lid 1, sub a, van de verordening veronderstelt een band tussen de werknemer en de onderneming waardoor hij wordt gedetacheerd. Uit het arrest HvJ EG 17 december 1979, zaak 35/70, Jur. 1970, blz. 1251, (Manpower), volgt dat de aanwezigheid van een dergelijke band afhankelijk is van de intensiteit van de arbeidsrechtelijke relatie tussen de onderneming en de werknemer. Blijkens het Besluit nr. 181 dient sprake te zijn van een ‘organische band’ tussen de werknemer en de onderneming. Om het bestaan van een dergelijke band vast te stellen, dient een reeks van elementen in aanmerking te worden genomen, met name de verantwoordelijkheid inzake aanwerving, arbeidsovereenkomst, ontslag en vaststelling van de aard van de werkzaamheden.

Een organische band wordt in ieder geval aangenomen indien gedurende de periode van uitzending aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

Indien aan de hand van deze criteria niet tot een duidelijk oordeel kan worden gekomen, wordt het bestaan van de organische band tussen werknemer en uitzendende onderneming vastgesteld op basis van een meer algemeen beeld van de intensiteit van de arbeidsrechtelijke relatie tussen de werknemer en de uitzendende onderneming. Hiertoe worden alle relevante feiten en omstandigheden gewogen, waaronder met name de vraag of de detacherende werkgever in beginsel zeggenschap heeft over de volgende zaken:

Daarnaast wordt in de beoordeling betrokken:

Toepassing van deze voorwaarden brengt veelal met zich dat zogenoemde concerndetacheringen waarbij sprake is van uitzending naar een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming onder het bereik van artikel 14, lid 1, van de verordening vallen. Ook uitzending van werknemers door uitzendbureaus kan in beginsel onder het bereik van de detacheringsbepalingen worden gebracht.

In Besluit nr. 181 wordt als één van de voorwaarden voor detachering van werknemers genoemd dat de uitzendende onderneming haar activiteiten gewoonlijk uitoefent op het grondgebied van de uitzendende lidstaat. Bij de bepaling of hiervan sprake is worden onder meer de in HvJ EG 10 februari 2000, zaak C-202/97, Jur. 2000, blz. I-883, BNB 2000/219, (Fitzwilliam), neergelegde criteria gehanteerd die zijn vervat in punt 3, onder b, van Besluit nr. 181. Voorzover bij de beoordeling van deze voorwaarde naar de omzet van de onderneming in de afzonderlijke lidstaten wordt gekeken, is het voor de vaststelling van de omvang van de bedrijfsactiviteiten niet van belang wat de aard is van de werkzaamheden die in de respectieve lidstaten worden verricht. Dit volgt uit het arrest HvJ EG 5 december 1965, zaak 19/67, Jur. 1967, blz. 445, (Van der Vecht).

Van detachering van een persoon die anders dan in loondienst werkt kan volgens punt 2 van Besluit nr. 181 uitsluitend sprake zijn, als deze persoon voorafgaand aan de uitzending gedurende een zekere periode werkzaamheden van een zekere omvang anders dan in loondienst in de lidstaat van vestiging heeft verricht. De betrokkene dient onder andere door overlegging van contracten die betrekking hebben op deze werkzaamheden, aan te tonen dat hij aan deze voorwaarde voldoet. Op de voet van punt 2 van Besluit nr. 181 wordt ervan uitgegaan dat de belanghebbende gedurende de periode van detachering alleen aan de voorwaarden voor detachering blijft voldoen zolang hij de infrastructurele voorzieningen in het land van uitzending, die hem in staat stellen aldaar werkzaamheden te verrichten, in stand houdt, en in dit land aan zijn administratieve en fiscale verplichtingen voldoet. De belanghebbende dient op verzoek aan te tonen dat hij gedurende de periode van detachering aan deze voorwaarden voldoet of heeft voldaan.

Van detachering kan ingevolge punt 2 van Besluit nr. 181 alleen sprake zijn indien voorafgaand aan de uitzending door de onderneming of de zelfstandige werkzaamheden van betekenis in Nederland worden verricht. In het geval van een startende onderneming of zelfstandige wordt deze voorwaarde in ieder geval geacht te zijn vervuld als in een periode van ten minste drie maanden voorafgaande aan het verzoek om detachering substantiële handelsactiviteiten zijn ontplooid. Als substantiële handelsactiviteit worden onder meer aangemerkt activiteiten gericht op het opstarten van de onderneming, zoals de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, de verwerving van bedrijfsruimte en het aanleggen van een handelsvoorraad. Eveneens als substantiële handelsactiviteit wordt aangemerkt de uitvoering van een opdracht tot werk door een opdrachtgever.

Op grond van het bepaalde in punt 3, onder c, van Besluit nr. 181 wordt een tijdelijke onderbreking van de werkzaamheden bij de werkgever in de ontvangende staat niet beschouwd als een onderbreking van de detachering. In elk geval is sprake van een tijdelijke onderbreking, als de onderbreking korter dan drie maanden duurt.

In artikel 14, lid 1, sub a, van de verordening is bepaald dat een werknemer niet mag worden uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering is geëindigd. Ook diverse vormen van doorzending van personeel vallen buiten het bereik van de detacheringsbepalingen. Dit laatste blijkt met name uit punt 4 van Besluit nr. 181.

Artikel 14, lid 1, sub b, van de verordening voorziet in een verlenging van de termijn voor de specifieke situatie dat de duur van de te verrichten arbeid door onvoorziene omstandigheden de maximale tijdsduur overschrijdt. Voor die situaties kan de termijn van aansluiting bij de wetgeving van de uitzendende lidstaat worden verlengd met nog eens twaalf maanden, zij het dat hiervoor uitdrukkelijke toestemming is vereist van de autoriteiten in de lidstaat waar de betrokkene is gedetacheerd. Deze toestemming blijkt uit de afgifte van een E 102-verklaring en moet worden aangevraagd vóór het einde van het eerste tijdvak van twaalf maanden.

Door middel van een E 101-verklaring bevestigt het bevoegde orgaan van de lidstaat waar de verklaring wordt afgegeven dat een gedetacheerde werknemer in afwijking van artikel 13, lid 2, sub a, van de verordening onderworpen blijft aan de socialezekerheidsregeling van die lidstaat. Het orgaan van de lidstaat waarin de werknemer zijn werkzaamheden verricht dient er derhalve rekening mee te houden, dat die werknemer reeds is aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de verklaring is afgegeven. In punt 7 van Besluit nr. 181 is daarom, in navolging van het de arresten[lees: de arresten] Fitzwilliam en Banks, onder meer bepaald dat de E 101-verklaring bindend is voor de organen van de lidstaat van tewerkstelling. De verzekeringspositie van de gedetacheerde werknemer kan derhalve niet in afwijking van de detacheringsverklaring worden vastgesteld.

Ter beantwoording van de vraag of er sprake is van detachering, is de feitelijke toestand beslissend. Indien een detacheringsverklaring ontbreekt, leidt dit derhalve niet zonder meer tot de conclusie dat er geen sprake is van detachering. In voorkomend geval kan ook na aanvang van de werkzaamheden een detacheringsverklaring worden aangevraagd.