Rb. Midden-Nederland, 30-11-2021, nr. UTR 21/4269

Bij besluit van 11 mei 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van € 144.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De inspectiegegevens die hieraan ten grondslag liggen zullen openbaar gemaakt worden.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft deze voorziening bij uitspraak van 28 juli 2021 toegewezen.1.

In het besluit van 22 september 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard.

Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Daarnaast heeft hij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2021 via een beeldverbinding. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de uitkomst in de bodemprocedure – hier de beroepsprocedure – niet kan worden afgewacht. Hij let daarbij op de belangen van partijen, waarbij hij een afweging moet maken tussen aan de ene kant het belang van verzoeker dat zo snel mogelijk een voorziening wordt getroffen en aan de andere kant de belangen van verweerder bij de onmiddellijke uitvoering van het besluit.2.Er is in de regel geen reden om een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter van oordeel is dat het bestreden besluit rechtmatig is. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de rechtbank in een eventuele beroepsprocedure.

Inleiding

2. Verzoeker heeft een eenmanszaak, [zaak] , en houdt zich bezig met de bouw van recreatiechalets. In het boeterapport van 17 december 2019 dat door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte is opgemaakt, wordt vastgesteld dat verzoeker, samen met [werkgever] (de formele werkgever), in de onderneming [inlener] in [plaats] (de inlener) 36 in- en doorgeleende vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten. Deze arbeid bestond uit het aanbrengen van buitenkleding en/of het plaatsen van kozijnen en ramen en/of het aanleggen van elektriciteit in chalets. De vreemdelingen hadden niet de juiste vergunningen om de werkzaamheden te verrichten en waren niet gerechtigd om hier te werken.

Bestreden besluit

3. Verweerder heeft verzoeker op grond van de resultaten van het boeterapport een boete opgelegd van € 144.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het bedrag van de boete is gebaseerd op de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020, waarin staat dat de boetenorm voor een natuurlijk persoon € 4.000,- bedraagt. Er is volgens verweerder sprake van 36 overtredingen, als gevolg waarvan verweerder de boete heeft vastgesteld op € 144.000. Verweerder heeft geen aanleiding gezien het boetebedrag te verhogen of te matigen. Verweerder heeft verder bepaald dat verzoeker de boete binnen vier jaar moet betalen, in maandelijkse termijnen van € 3.000,-.

Spoedeisend belang

4. De voorzieningenrechter beoordeelt als eerste of er sprake is van spoedeisend belang. Verzoeker vraagt om het bestreden besluit te schorsen. Volgens verzoeker zal incassering van de boete, die hij vanaf 3 november 2021 moet betalen, tot gevolg hebben dat hij samen met zijn gezin in een financiële noodsituatie terecht komt. Verzoeker heeft een laag inkomen en nauwelijks vermogen. Dit blijkt volgens verzoeker uit de gegevens van de Belastingdienst die hij heeft overgelegd. Ook zal betaling van de boete volgens verzoeker het faillissement van [zaak] tot gevolg hebben. Tot slot stelt verzoeker dat openbaarmaking van de inspectiegegevens tot reputatieschade zou leiden.

5. De voorzieningenrechter overweegt dat een financieel belang doorgaans onvoldoende is om spoedeisend belang aan te nemen. Dat komt omdat over het algemeen wordt aangenomen dat schade als gevolg van een onrechtmatig besluit door verweerder kan worden terugbetaald als het beroep gegrond blijkt te zijn. Als er een onomkeerbare situatie dreigt, bijvoorbeeld faillissement, of acute financiële nood, dan is dat anders. Onder die omstandigheden neemt de voorzieningenrechter wel spoedeisend belang aan.

6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoeker in staat is om de boete in maandelijkse termijnen van € 3.000,- te betalen. Daarbij heeft verweerder het netto besteedbaar inkomen van verzoeker berekend door alle privéonttrekkingen van verzoeker uit [zaak] , inclusief het gebruik van een lease auto van de onderneming te betrekken. Daarnaast is het inkomen van de echtgenote van verzoeker bij de berekening betrokken. Verweerder komt na aftrek van de inkomstenbelasting en de Bijdrage Zorgverzekeringswet tot een gezamenlijk netto inkomen van verzoeker en zijn echtgenote van € 75.405,-. Op dit bedrag is een bedrag van € 1.542,- per maand, de bijstandsnorm die geldt voor gehuwden, wat € 18.492,- per jaar is, door verweerder in mindering gebracht. Verder heeft verweerder rekening gehouden met schulden van verzoeker aan de gemeente, DUO en de ABN-AMRO. Een gezamenlijke bedrag van € 22.080,- is in dit verband buiten beschouwing gelaten. Volgens de berekening van verweerder resteert een bedrag van

€ 34.833,- (€ 75.405 - € 18.492 - € 22.080) uit zijn netto besteedbaar inkomen, dat hij kan aanwenden voor de betaling van de boete. Daarmee is verzoeker volgens verweerder in staat om gedurende 11 maanden het termijnbedrag van € 3000,- te betalen. Verweerder gaat er van uit dat in het beroep van verzoeker in ieder geval over 11 maanden uitspraak is gedaan.

7. De voorzieningenrechter kan de door verweerder gemaakte berekening van het netto besteedbaar inkomen niet volgen. Zo heeft verweerder bij de berekening van het netto besteedbaar inkomen van verzoeker rekening gehouden met de auto van de zaak, waarvan verzoeker gebruik maakt. Een bedrag van € 19.004,- is bij het netto besteedbaar inkomen van verzoeker betrokken. De voorzieningenrechter merkt op dat de omstandigheid dat verzoeker gebruik maakt van deze auto niet betekent dat hij ook daadwerkelijk over dit bedrag kan beschikken. Daarmee staat niet vast dat het bedrag van de auto van verzoeker directe invloed heeft op de vraag of verzoeker financieel in staat is de boete te betalen. Ook vraagt de voorzieningenrechter zich af of verweerder bij de berekening van het netto besteedbaar inkomen van verzoeker uit kon gaan van de bijstandsnorm voor gehuwden als beslagvrije voet. Verweerder heeft er hierbij geen rekening mee gehouden dat verzoeker drie thuiswonende kinderen heeft (waarvan er twee minderjarig zijn) en dat verzoeker heeft gesteld een bedrag van € 743,34 per maand nodig te hebben om de huur te kunnen betalen. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat uit de gegevens van de Belastingdienst die verzoeker heeft overgelegd niet gebleken is van verder vermogen van verzoeker en zijn vrouw. Tot slot leidt de voorzieningenrechter uit de belastingaangifte van 2020 af dat [zaak] in dat jaar verlies heeft geleden en dat er nog veel openstaande schulden zijn. [zaak] heeft in dat jaar dan ook geen reserves kunnen opbouwen, en moeten interen op zijn eigen vermogen. Gelet op al deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker op dit moment voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij binnen een paar maanden in een acute financiële noodsituatie terecht zal komen als hij de boete moet betalen, zodat sprake is van een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening.

8. Dat verweerder ambtshalve bekend is met de oprichting van twee BV’s in juni 2021, waarvan verzoeker enig aandeelhouder/bestuurder is en waaruit volgens verzoeker geen winst voortvloeit, is een omstandigheid die vragen oproept over de financiële situatie van verzoeker. Hetzelfde geldt voor de aanschaf van een Harley Davidson van € 20,000,- in september 2021, volgens verzoeker betaald met geld uit een erfenis. De voorzieningenrechter acht deze omstandigheden op dit moment onvoldoende om te concluderen dat een financiële noodsituatie voor verzoeker en zijn gezin niet aannemelijk is. De voorzieningenrechter neemt daarbij ook in overweging het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State, waarop verzoeker zich heeft beroepen, waarin de ingrijpende gevolgen van hoge bestuurlijke boetes voor kleine ondernemers worden aangehaald.3.

9. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verzoeker ook een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening om het bestreden besluit ten aanzien van de publicatie van de inspectiegegevens te schorsen. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat het publiceren van deze gegevens reputatieschade voor verzoeker oplevert.

Rechtmatigheid bestreden besluit

10. Nu sprake is van een spoedeisend belang van verzoeker bij het treffen van een voorlopige voorziening zal de voorzieningenrechter beoordelen of deze voorlopige voorziening dient te worden getroffen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat verzoeker de rechtmatigheid van het bestreden besluit in beroep bestrijdt. Verder leidt de voorzieningenrechter uit de door verzoeker overgelegde financiële gegevens af dat het incasseren van de boete een grote impact heeft op de continuïteit van de kleine onderneming van verzoeker. De beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit vergt in dit geval een gedegen onderzoek, daaronder begrepen de evenredigheid van de bestuurlijke boete. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent deze zaak zich niet voor een voorlopig rechtmatigheidsoordeel. Daarom beslist de voorzieningenrechter op grond van een belangenafweging.

11. De voorzieningenrechter laat bij deze belangenafweging een rol spelen dat het om een punitieve sanctie gaat. Daarnaast speelt het eerder genoemde advies van de Afdeling advisering van de Raad van State waar verzoeker zich op heeft beroepen een rol.4.Daaruit blijkt dat er op voorhand geen rechtvaardiging lijkt te bestaan tussen de keus voor het verschil tussen het strafrecht en het bestuursrecht en het ontbreken van schorsende werking van rechtsmiddelen in het bestuursrecht in het licht van de ingrijpende gewijzigde context waarin de bestuurlijke boete functioneert. In het advies van de Raad van State is verder toegelicht dat er aanzienlijk meer hoge bestuurlijke boetes zijn, ook, zoals hier aan de orde, zware boetes voor (relatief) kleine ondernemingen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in een situatie waarin nog niet vaststaat of de bestuurlijke boete, ook gelet op de evenredigheid, terecht is opgelegd, terwijl invordering van een boete tot onomkeerbare gevolgen voor de uitoefening van het bedrijf van verzoeker en voor het gezin van verzoeker zou kunnen leiden, verweerder een zwaarwegend belang dient te hebben om - hangende de beroepsprocedure - tot invordering van de boete over te gaan. Daarbij zal verweerder moeten onderbouwen dat van hem niet kan worden gevergd de beroepsprocedure af te wachten.

12. Verweerder heeft op zitting aangegeven dat er een reactie op het rapport van de Raad van State is gekomen5., waarin meerdere belangen van verweerder zijn genoemd met betrekking tot het niet opschorten van de betaling van de boete. Verweerder wijst allereerst op het belang om lik op stukbeleid te kunnen voeren. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in dit argument, nu in de situatie van verzoeker de inspectie op 28 augustus 2018 plaatsvond en de boete pas is opgelegd bij besluit van 11 mei 2021. Van een lik op stuk beleid kan gelet op dit tijdsverloop niet worden gesproken. Dat er verklaarbare redenen zijn voor het lange tijdsverloop in dit onderzoek maakt volgens de voorzieningenrechter niet dat hier wel kan worden gesproken van lik op stuk beleid. Het blijft namelijk zo dat het lang heeft geduurd voordat verweerder de boete heeft opgelegd. In het voeren van een lik op stuk beleid ziet de voorzieningenrechter in deze zaak dan ook geen belang van verweerder. Vervolgens heeft verweerder gewezen op het risico van meer beroepsprocedures tegen bestuurlijke boetes en meer verzoeken om voorlopige voorzieningen als die ertoe zouden kunnen leiden dat de betaling van de boete wordt opgeschort. De voorzieningenrechter acht dit onvoldoende reden om het belang van verweerder zwaar te laten wegen, zeker nu verzoeker meerdere inhoudelijke gronden tegen de opgelegde boete heeft aangevoerd. Ten derde heeft verweerder naar voren gebracht dat er een risico bestaat op ontduiking van betaling bij het opschorten van de betaling van de boete. Dat risico acht de voorzieningenrechter gelet op de financiële situatie van verzoeker thans niet aannemelijk. De voorzieningenrechter ziet in de door verweerder genoemde belangen bij het niet opschorten van de betalingsverplichting van de boete daarom geen reden het belang van verweerder zwaarder te laten wegen het belang van verzoeker bij het opschorten van de betaling van de opgelegde boete.

Conclusie

13. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van verzoeker op dit moment zwaarder weegt dan het belang van verweerder tot handhaving van het bestreden besluit. De voorzieningenrechter zal het besluit dan ook schorsen tot zes weken nadat op het beroep is beslist. Dit betekent dat verzoeker tot die tijd de boete niet hoeft te betalen en dat verweerder de inspectiegegevens niet zal publiceren.

14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Daarnaast veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen op zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E. Reijnierse, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L. Ruizendaal-van er Veen, griffier. De uitspraak is uitgesproken op 30 november 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.