Rb. Leeuwarden, 15-11-2012, nr. AWB 11/2845

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector bestuursrecht, belastingkamer

procedurenummer: AWB 11/2845

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 november 2012 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

gemachtigden [gemachtigden eiseres],

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht,

verweerder,

gemachtigden [gemachtigden verweerder].

Procesverloop

Eiseres heeft op 25 januari 2011 aangifte overdrachtsbelasting gedaan. Eiseres heeft ter zake van voormelde aangifte op 14 februari 2011 de volgens de aangifte verschuldigde overdrachtsbelasting van € [bedrag] voldaan.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 oktober 2011 de op aangifte voldane overdrachtsbelasting in stand gelaten.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 18 november 2011, ontvangen bij de rechtbank op 21 november 2011, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2012 te Leeuwarden. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [bijstand]. Namens verweerder zijn verschenen diens gemachtigden.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Motivering

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

1.1 Eiseres is opgericht op [datum] 2000 en heeft als doel “het in eigendom verkrijgen, verhuren, beheren, ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken in het algemeen en van datacenters (“telehouses”) in het bijzonder, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daarvoor in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn”.

1.2 De aandelen in eiseres worden gehouden door [BV X] (circa 72%) en [stichting Y] (28%).

1.3 Eiseres houdt 100% van de aandelen in haar [BV Z]. Blijkens de statuten van [BV Z] is het doel “de exploitatie van onroerende zaken in het algemeen en van datacenters (“telehouses”) in het bijzonder, het management over technische ondersteuning in datacenters, alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daarvoor in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn”.

1.4 Eiseres bezit twee datacenters: een datacenter op het adres [adres 1] en een datacenter op het adres [adres 2].

1.5 Blijkens de (geconsolideerde) commerciële balans van eiseres bestaan de bezittingen eind 2010 voor ongeveer € [bedrag] uit de balanswaarde van de twee datacenters.

1.6 De datacenters van eiseres zijn faciliteiten waar bedrijfskritische ICT apparatuur wordt ondergebracht. De datacenters bewerken stroom en leveren koeling, beveiliging en overige diensten. Bovendien zorgen de datacenters voor geavanceerde, automatische brandmeld- en blussystemen en back-up stroomvoorzieningen. Alle belangrijke voorzieningen zijn dubbel uitgevoerd, om een ononderbroken dienst aan de gebruiker te kunnen garanderen. Tegen een vergoeding, een zogenaamde License and Services Fee, kan de gebruiker eigen ICT apparatuur, zoals servers en hierna te noemen ‘gebruikersapparatuur’ plaatsen, om zodoende middels de gebruikersapparatuur haar onderneming uit te oefenen. De datacenters hebben verbindingen met het internet.

1.7 De datacenters van eiseres zijn opgedeeld in een datavloer met daarop de gebruikersapparatuur van de gebruiker en een separaat gebouw, dan wel een afgescheiden gedeelte van het gebouw, waar de techniek van het datacenter zich bevindt (de techniekruimte). De datavloer is toegankelijk voor de gebruiker, de techniekruimte niet.

1.8 De capaciteit van een datacenter wordt gemeten in de hoeveelheid bewerkte energie die het datacenter kan leveren aan de gebruiker en wordt weergeven in megawatt (MW). Het gebruik van een datacenter wordt beperkt door de omvang van het geschikt vermogen dat aan de gebruiker ter beschikking kan worden gesteld en is niet gerelateerd aan de hoeveelheid vierkante meters vloeroppervlakte van de datacenters.

1.9 De door de gebruikers verschuldigde License and Services Fee wordt bij het aangaan van de overeenkomst gerelateerd aan de hoeveelheid MW die de gebruiker wenst af te nemen. De door de gebruiker feitelijk gebruikte vloeroppervlakte speelt bij de bepaling van de License and Services Fee geen rol.

1.10 Voordat de “ruwe” stroom van een energiemaatschappij door de gebruiker kan worden aangewend, moet de stroom een bewerking ondergaan. Deze bewerking vindt plaats door [BV Z] en met apparatuur van [BV Z], bestaande uit onder andere dynamische UPS (Uninterruptible Power Supply) systemen. Middels de bewerking wordt onder meer verschil in spanning en frequentie, alsmede vervorming van de stroom verholpen.

1.11 De gebruikers van de datacenters nemen de stroom niet rechtstreeks af bij de energiemaatschappij. Dit omdat de stroom van een energiemaatschappij eerst de onder 1.10 bedoelde bewerking moet ondergaan voordat deze geschikt is voor de gebruiker. Een gebruiker wil zijn benodigde energie ook niet zelf van een energiemaatschappij betrekken, omdat energiemaatschappijen niet in staat zijn om 99,9% betrouwbaarheid te bieden met betrekking tot de aanlevering en bewerking van de stroom.

1.12 Naast een continue bewerking en levering van energie garandeert [BV Z] aan haar gebruikers als onderdeel van de door [BV Z] geleverde diensten een constante temperatuur en luchtvochtigheid op de datavloer met een beperkte, maximale afwijking. De temperatuur is voor gebruikers van wezenlijk belang, omdat temperatuurschommelingen tot oververhitting of versnelde veroudering van gebruikersapparatuur kan leiden, met in het ergste geval het uitvallen van de verbinding met het internet tot gevolg. De gebruikersapparatuur produceert warmte die moet worden afgevoerd om de constante temperatuur te handhaven.

1.13 Om communicatie met andere datacenters en internet mogelijk te maken heeft eiseres naast externe partijen die verbindingen leveren ook een eigen glasvezelverbinding tussen [adres 1] en [adres 2] en datacenters in [stad], [stad] en [locatie]. Het belichten van deze glasvezel (dat wil zeggen het zenden van informatie door de glasvezels) gebeurt met apparatuur van eiseres.

1.14 [adres 1] heeft een totale oppervlakte van 21.500 m² en heeft op dit moment één gebruiker, een groot internationaal ICT bedrijf. Dit bedrijf neemt alle capaciteit van dit datacenter af. De aanwending van de oppervlakte is als volgt:

datavloer 10.500 m²

eigen techniekruimte 9.400 m²

kantoor/gang/algemene ruimte 1.600 m²

De datavloer en de eigen techniekruimte zijn bouwkundig van elkaar gescheiden in twee aparte gebouwen. Dit is speciaal zo gebouwd. De gebruiker kan niet in de techniekruimte komen, dit is hem verboden.

1.15 [adres 2] heeft een totale oppervlakte van 10.480 m² en heeft meerdere gebruikers. De aanwending van de oppervlakte is als volgt:

datavloer 5.000 m²

eigen techniekruimte 5.480 m²

De datavloer en eigen techniekruimte zijn ook hier van elkaar gescheiden, maar niet in twee aparte gebouwen. Dit gebouw is aangekocht en had bij aankoop reeds deze indeling.

1.16 De oppervlakte van beide datacenters bedraagt in totaal circa 31.980 m². Hiervan is circa 15.565 m² beschikbaar voor het plaatsen van de ICT apparatuur van de gebruikers (als datavloer). Dit is een percentage van 48,7%.

1.17 Tot 1 november 2009 geschiedde de bedrijfsvoering van de datacenters als volgt: door middel van een gebruikersovereenkomst stelde eiseres beide datacenters ter beschikking aan [BV Z]. [BV Z] sloot vervolgens een zogenaamde service level agreement af met de gebruikers van de datacenters.

1.18 Met ingang van 1 november 2009 heeft eiseres voor wat betreft het gebruik van [adres 1] direct een zogenaamde co-location agreement gesloten met de grootste gebruiker, het grote internationale ICT bedrijf.

1.19 Volgens het beroepschrift van eiseres bestaat de opbouw van de vergoeding (op jaarbasis) voor [adres 1] uit de volgende onderdelen:

1.20 De inkomsten uit de datacenters worden in de eigen verslaglegging van eiseres in de jaarrekening, rapportageformats en dergelijke aangeduid als inkomsten uit huur.

1.21 Volgens het verweerschrift van 13 januari 2012 staat -onder meer- het volgende op de website van eiseres ([website]) te lezen:

“Wij bieden functionele, veilige en comfortabele gastvrijheid voor bits en bytes. In de afgelopen jaren is de vraag naar betrouwbare colocatie ruimte met meer dan 500% toegenomen en is nog steeds snel groeiend. […]

Sinds 2001 ontwikkelt en exploiteert [Z] Hotels. Met meer dan 20.000 m² colocatie ruimte en vele internationale klanten, heeft [Z] Hotels bewezen een complete marktspeler te zijn.

[…]

De data center markt is meestal niet transparant, produkten en prijzen zijn moeilijk te vergelijken. [BV Z] heeft als doelstelling de prijzen meer transparant te maken. Wij willen de prijzen bepalen conform vastgoed waar iedere aanbieder u de prijs per m² en van de service kosten kan aangeven.

[…]

privé suites

[…]

Privé suites zijn fysiek apart gescheiden ruimtes in onze [Z] Hotels met de comfort van je eigen ruimte en met de duurzaamheid van een nieuwe generatie data hotels. In ons data hotel hebben we suites beschikbaar vanaf 170 m².

[…]

junior suites

Je eigen hal of gang

Om binnen een gedeelde suite toch privacy te hebben, bieden wij de mogelijkheid om een dichte hal of corridor te creëren. Verschillende voorbeelden van deze oplossing zijn leverbaar binnen onze gedeelde suites. Wanneer een klant toe is aan een privé suite, bieden we de flexibiliteit aan om te verhuizen naar een privé suite.

[…]

gedeelde suites

Je eigen footprint(s) of rack(s).

Als je simpelweg een veilige betrouwbare en betaalbare ruimte nodig hebt om mission critical IT apparatuur samen te plaatsen dan is de oplossing een of meerdere racks.

[…]

Sinds 2004 is het [hotel adres 2] van 10.000 m² compleet verhuurd aan meerdere huurders. Zij huren tussen de 1 en 13 suites. De suites zijn vergelijkbaar met hotel suites en bieden volledige privacy.

[…]

In 2007 is Telehouse [adres 1] gebouwd als een datacenter van de nieuwe generatie. Om aan de behoefte van onze grootste huurder in [stad] te voldoen, qua ruimte en energie, hebben we deze faciliteit gerealiseerd op basis van zijn specificaties.

[…]

Vanwege verschillende belangrijke factoren is de faciliteit in [locatie] gebouwd. De voornaamste reden is natuurlijk de 8.000 MW die wordt geproduceerd in de energie centrales in de toekomst. Sinds 2009 is het data hotel compleet verhuurd aan twee huurders.”

1.22 Eind 2009 en gedurende 2010 heeft eiseres met verweerder vooroverleg gevoerd ten aanzien van de kwalificatie van eiseres in het kader van artikel 4 van de Wet belastingen van rechtsverkeer.

1.23 Bij akte van [datum] 2010 heeft eiseres één gewoon aandeel in zichzelf, met een nominale waarde van € 4,54 gekocht van [BV X] voor een koopprijs van € [bedrag].

1.24 Eiseres heeft aangifte overdrachtsbelasting gedaan ten bedrage van € [bedrag], zijnde 6% van de door eiseres berekende waarde van € [bedrag] van dit ene aandeel, welk bedrag op 14 februari 2011 door eiseres is voldaan

1.25 Eiseres heeft het onder 1.24 genoemde aandeel niet ingetrokken.

1.26 Naar aanleiding van een telefoongesprek met verweerder op 8 februari 2011 hebben de gemachtigden van eiseres per brief van 15 februari 2011 nadere informatie verstrekt.

1.27 Bij brief van 2 maart 2011 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de eigen voldoening op aangifte.

1.28 Nadat in de bezwaarfase door partijen is gecorrespondeerd en eiseres heeft afgezien van een hoorgesprek, heeft verweerder met dagtekening 10 oktober 2011 uitspraak op bezwaar gedaan.

1.29 Ter zitting is namens eiseres verklaard dat [BV Z] ruimte ter beschikking stelt per afgenomen hoeveelheid vermogen. Het aantal vierkante meters is daar bij van gering belang. Indien een klant bijvoorbeeld zijn verouderde, grotere, apparatuur vervangt door nieuwe, compactere, apparatuur en daardoor minder vierkante meters nodig heeft, blijft hij dezelfde vergoeding betalen, indien hij het zelfde aantal MW blijft afnemen. Een klant is volgens [bijstand] niet geïnteresseerd in een specifiek aan hem gealloceerde ruimte. Het is theoretisch goed denkbaar dat de gebruikersapparatuur van een klant verplaatst wordt naar een andere ruimte, hetgeen zich ook heeft voorgedaan. De ruimte van een klant is wel afgesloten met een slot, dit om te voorkomen dat iedereen toegang heeft tot de gebruikersapparatuur. Een zogenaamd 'rack' (kast voor apparatuur) neemt ongeveer 2,5 vierkante meter in beslag. De klant wil wel weten of zijn apparatuur in de ruimte past. Volgens [bijstand] noemt een gebruikersovereenkomst daarom wel het aantal vierkante meters.

1.30 Ter zitting is namens eiseres verklaard dat ongeveer 25% van de totale investering van [BV Z], zijnde [bedrag] euro, ziet op de investering in de grond en de gebouwen. 75% van de investering, zijnde [bedrag] euro ziet op de investering in de benodigde techniek. Van dit laatste bedrag is ongeveer 45% geïnvesteerd in UPS systemen.

1.31 Ter zitting is namens eiseres verklaard dat het vaste gedeelte van de vergoeding circa [bedrag] euro bedraagt (zie ook 1.18). Van dit bedrag beslaat [bedrag] euro ([bedrag] plus [bedrag]) de 24-uurs ondersteuning. Van de resterende [bedrag] euro bestaat ongeveer 50% uit afschrijvingen op gebouwen en techniek en 50% uit personeelskosten.

1.32 Ter zitting is namens eiseres verklaard dat op dit moment door [BV Z] energie wordt betrokken van energiemaatschappijen, omdat dit momenteel de goedkoopste optie is. [BV Z] produceert op dit moment zelf geen stroom. [BV Z] heeft wel de voorzieningen om zelf energie te produceren, namelijk dieselgeneratoren. Deze dienen niet slechts als extra noodvoorzieningen, zoals bijvoorbeeld bij ziekenhuizen het geval is, maar zijn voor [BV Z] een reëele alternatieve bron van energie voor het geval de energie van energiemaatschappijen te duur zou worden. Momenteel overweegt [BV Z] zelf een energiecentrale voor biomassa te bouwen naast één van haar datacenters.

1.33 Ter zitting is namens eiseres verklaard dat de continuïteit van de door [BV Z] geleverde diensten, 24 uur per dag en 7 dagen per week, het belangrijkste is. Hiertoe wordt alleen al in het datacenter [adres 1] in totaal door circa 24 fte's (verdeeld over verschillende diensten) continu gewerkt. Indien [BV Z] de afgesproken continuïteit niet kan leveren, verbeurt [BV Z] hoge boetes. Dit is geen theoretische situatie. In 2012 verbeurde [BV Z] een zeer hoge boete omdat er twee minuten geen voorzieningen waren. Dat soort incidenten kan zijn weerslag vinden in de voor datacenters geldende rating. Deze rating geeft een indicatie van de betrouwbaarheid van een datacenter. Jaarlijks dienen datacenters op te geven hoe vaak en hoe lang 'ze er uit lagen'. De hoogte van de rating bepaalt in belangrijke mate de hoogte van de te realiseren vergoeding.

Geschil

2.1 Tussen partijen is in geschil of eiseres overdrachtsbelasting verschuldigd is ten aanzien van de onder 1.24 genoemde inkoop. In het bijzonder is in geschil het antwoord op de vraag of de onroerende zaken (de datacenters) van eiseres geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (de zogenaamde ‘exploitatie-eis’), waardoor eiseres zou kwalificeren als een zogenaamd ‘onroerendezaaklichaam’ als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV).

2.2 Het geschil spitst zich daarbij eerst toe op de vraag of eiseres een lichaam is dat beoogt het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken. Indien de rechtbank van oordeel is dat dat het geval is, is daarna in geschil of de onroerende zaken van eiseres geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken.

2.3 Eiseres beantwoordt de onder 2.1 en 2.2 genoemde vragen ontkennend en voert daartoe - kort gezegd - het volgende aan. De datacenters zijn niet dienstbaar aan de exploitatie van die onroerende zaken, want de datacenters worden alleen maar aan [BV Z] ter beschikking gesteld om het dienstenpakket van [BV Z] te faciliteren. Het gaat de gebruiker om het door [BV Z] te leveren totaalpakket aan diensten, waaronder de bewerking en levering van energie, koeling, beveiliging en verbinding met het internet, met als zeer essentieel element de garantie dat deze diensten ononderbroken (24 uur per dag, 365 dagen per jaar) worden geleverd. Het fysieke bouwwerk is slechts benodigd om de gebruikersapparatuur te beschermen tegen regen en vandalisme. De gebouwen zijn derhalve dienstbaar aan andere bedrijfsdoeleinden. Indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat aan de 'exploitatie-eis' is voldaan, dan zijn de datacenters niet geheel of hoofdzakelijk dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken, omdat door de scheiding die is aangebracht tussen de datavloer en techniekruimte, slechts een percentage van 48,7% van de totale oppervlakte van de datacenters beschikbaar is voor het plaatsen van gebruikersapparatuur.

2.4 Verweerder beantwoordt de onder 2.1 en 2.2 genoemde vragen bevestigend en voert daartoe - kort gezegd - het volgende aan. De datacenters zijn dienstbaar aan de exploitatie van de onroerende zaken, want in het onderhavige geval is sprake van verhuur, zij het van een bijzonder geoutilleerd gebouw. De vergoeding voor de door [BV Z] geleverde bijkomende diensten is aan te merken als betaling van - zij het hoge - servicekosten. De datacenters zijn bovendien geheel of hoofdzakelijk dienstbaar aan het exploiteren van die onroerende zaken, want de techniekruimtes zijn geen afzonderlijke voorzieningen, maar zijn onlosmakelijk verbonden met het gebruik van de gehuurde ruimtes. De vloeroppervlakte van de techniekruimtes dient daarom te worden opgeteld bij de verhuurbare vloeroppervlakte.

2.5 Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres voldoet aan de overige vereisten van artikel 4, eerste lid, onder a, van de Wet BRV, noch dat de onder 1.24 genoemde inkoop kwalificeert als belastbaar feit ingevolge de Wet BRV.

2.6 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Beoordeling van het geschil

3.1 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wet BRV wordt onder de naam 'overdrachtsbelasting' een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

3.2 Op grond van artikel 4, eerste lid, onder a, van de Wet BRV (tekst 2010) worden als zaken bedoeld in artikel 2 mede aangemerkt aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken.

3.3 Tussen partijen is enkel in geschil of eiseres heeft voldaan aan de exploitatie-eis. Zoals bij 2.5 beschreven is niet in geschil dat eiseres voldoet aan de overige vereisten van artikel 4, eerste lid, onder a, van de Wet BRV, noch dat de onder 1.24 genoemde inkoop in beginsel kwalificeert als belastbaar feit ingevolge de Wet BRV. Nu het de rechtbank niet is gebleken dat partijen hierbij uitgaan van juridisch onjuiste uitgangspunten, zal de rechtbank partijen hierin volgen.

3.4 In zijn arrest van 6 november 1985, nr. 22.834, LJN: AW 8164, overweegt de Hoge Raad als volgt:

"Uit de geschiedenis van de totstandkoming van voormeld artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, bezien in samenhang met de onder de werking van artikel 45a van de Registratiewet 1917 geldende praktijk met betrekking tot de heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de overdracht van aandelen in zogenaamde verdachte vennootschappen, valt af te leiden dat onder de in artikel 4 bedoelde lichamen welke "beogen het verkrijgen, vervreemden of exploiteren" van binnen het Rijk gelegen onroerende goederen, naar de bedoeling van de wetgever niet zijn te rangschikken lichamen die weliswaar onroerend goed exploiteren, doch dit doen in het kader van een bedrijf op ander gebied dan de handel in en/of de exploitatie van onroerend goed. In overeenstemming hiermee dienen in de regel tot de in 4.1 bedoelde vennootschappen niet te worden gerekend vennootschappen als A BV die niet alleen onroerend goed exploiteren door middel van verhuur aan een andere besloten vennootschap waarin een ander bedrijf wordt uitgeoefend dan dat van handel in en/of exploitatie van onroerend goed, maar die bovendien als houdstermaatschappij van die andere vennootschap over haar de feitelijke zeggenschap uitoefenen."

3.5 Naar het oordeel van de rechtbank dient aldus getoetst te worden of in 'de andere besloten vennootschap', zijnde [BV Z], een ander bedrijf wordt uitgeoefend dan dat van handel in en/of exploitatie van onroerend goed.

3.6 De rechtbank betrekt mede in haar oordeel de bedoeling van de wetgever zoals volgt uit paragraaf 7 lid 5 van de Toelichting overdrachtsbelasting (PW 17 173), waarin

-voor zover hier van belang- vermeld staat:

"De wet heeft hier het oog op de lichamen die zich toeleggen op de handel in of de exploitatie van onroerend goed als zodanig, waarbij met exploitatie in het bijzonder wordt gedacht aan verhuur of verpachting. Lichamen die hun onroerende goederen geheel of grotendeels bezigen voor andere doeleinden, zoals een hotel of een pensionbedrijf, een fabriek of een winkel, een bank- of verzekeringsbedrijf vallen dus niet onder de regeling. Dit geldt ook, wanneer naast het gewone bedrijf onroerende goederen worden gekocht, verkocht en verhuurd of verpacht, mits zulks geschiedt in het kader van het eigenlijke bedrijf (…).".

3.7 De vraag of er sprake is van exploitatie van een onroerende zaak is dus niet zozeer afhankelijk van het bezigen van de onroerende zaak, als wel van de vraag in het kader van welke feitelijke bedrijfsuitoefening dit gebeurt. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt. [BV Z] biedt haar klanten een onderkomen voor hun bedrijfskritische ICT apparatuur, welke continu voorzien wordt van door [BV Z] geschikt gemaakte stroom, continu in verbinding staat met het internet en zich bevindt in een omgeving die continu gekoeld en beveiligd wordt. In het datacenter wordt hieraan met de nodige mensen in continudiensten gewerkt (zie 1.33). De garantie van continuïteit van geschikte stroomvoorziening, koeling en beveiliging is naar het oordeel van de rechtbank het belangrijkste element van de door [BV Z] verleende dienst. Hiervan getuige ook de boeteclausules in de contracten, welke in werking treden bij het niet kunnen leveren van deze continuïteit en de op continuïteit gebaseerde rating van datacenters, welke mede de hoogte van de in de markt te bedingen vergoeding bepaalt (zie 1.33). De rechtbank hecht geloof aan de namens eiseres ter zitting afgelegde verklaring dat de aan de klant van [BV Z] beschikbaar gestelde ruimte voor deze klant van ondergeschikt belang is en dat de klant van [BV Z] geringe interesse heeft in de specifiek aan hem gealloceerde ruimte (zie 1.29). Hiervan getuige het feit dat de vergoeding die de klant betaalt voor het grootste gedeelte afhankelijk is van de hoeveelheid afgenomen vermogen en geen relatie heeft met het aantal in gebruik zijnde vierkante meters. Ook de uitsplitsing van de vergoeding (zie 1.19 en 1.31) geeft naar het oordeel van de rechtbank weer dat de 'bijkomende diensten' voor de gebruiker veel belangrijker zijn dan de 'kale huur' van het gebouw. Ten slotte bevestigen ook de verhoudingen binnen de totale investering dit beeld (zie 1.31).

3.8 Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres weliswaar onroerende zaken bezigt, doch dit doet in het kader van de exploitatie van datahotels door [BV Z]. [BV Z] oefent daarbij een bedrijf uit op een ander gebied dan dat van handel in en/of exploitatie van onroerend goed. Het feit dat eiseres de inkomsten uit de datacenters in haar eigen financiële verslaglegging betitelt als 'huur' (zie 1.20), doet aan dit oordeel niet af, temeer daar in het beroepschrift hierover wordt opgemerkt dat dit is gebeurd omdat binnen de [BV Z] groep met een standaard rapportageformat en grootboekschema wordt gewerkt, welke geen ruimte bieden voor verfijnde terminologie.

3.9 De door de gemachtigde van verweerder ter zitting gemaakte vergelijking met een koel- en vrieshuis deelt de rechtbank niet. In het geval van een koel- en vrieshuis zullen de gehuurde vierkante of kubieke meters - in tegenstelling tot het onderhavige geval - van wezenlijk belang zijn. In de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 31 januari 2007, LJN AZ9796, waarnaar verweerder verwijst, komt het Gerechtshof tot de conclusie dat de vriesinstallaties als onroerend moeten worden aangemerkt. Verweerder stelt dat de UPS-systemen van eiseres eveneens onroerend zijn, hetgeen dan volgens verweerder tot de conclusie moet leiden dat sprake is van verhuur. Zoals onder 3.7 reeds is overwogen is de vraag of een onroerende zaak wordt gebezigd niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag of er sprake is van exploitatie in de zin van artikel 4 Wet BRV. De vraag of de UPS systemen al dan niet onroerend zijn, laat onverlet dat deze worden gebezigd in het kader van de exploitatie van datahotels. Anders dan de gemachtigde van verweerder stelt, is de vergoeding voor de door [BV Z] geleverde diensten naar het oordeel van de rechtbank niet te kwalificeren als een vergoeding voor servicekosten, nu kenmerkend voor dit soort kosten is, dat zij zien op diensten die een gebruiker ook zelf had kunnen (laten) verrichten en dit voor de klanten van [BV Z] praktisch gezien niet goed mogelijk of ongewenst is (zie 1.10).

3.10 Naar aanleiding van het hiervoor overwogene concludeert de rechtbank dat de datacenters van eiseres niet dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken, waardoor eiseres niet kwalificeert als een zogenaamd 'onroerendezaaklichaam' als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV). De onder 1.23 genoemde inkoop kwalificeert derhalve niet als belastbaar feit ingevolge de Wet BRV, zodat ter zake van deze inkoop geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.

3.11 Gelet op het voorgaande dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de belasting die op aangifte behoort te worden voldaan tot nihil en bepaalt dat deze uitspraak in zo verre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 874;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302 vergoedt.

Aldus gegeven door mr. A.F. Germs-de Goede, mr. M. van den Bosch en mr. T. Tanghe, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.J.S. Verbeek-van der Kroft, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2012.

A.J.S. Verbeek-van der Kroft

w.g. A.F. Germs-de Goede

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.