Rb. Midden-Nederland, 22-05-2019, nr. 6724900 UC EXPL 18-2787 LH/1040

Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 20 februari 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

Voorafgaand aan de comparitie heeft Presta, bij brief van 1 april 2019, nog twee aanvullende producties toegezonden, daaronder een notitie van prof. mr. dr. J.H. Even van 1 april 2019, gericht aan mr. B.J. Maes. Bpf VLEP heeft hierop gereageerd bij brief van 4 april 2019.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 10 april 2019, tegelijk met de comparitie in de met deze zaak samenhangende zaken, bij deze rechtbank bekend onder zaaknummers 6724952 UC EXPL 18-2788 (inzake Intermeat Services S.A./Bpf VLEP) en 6724989 UC EXPL 18-2789 (inzake Lema Slovakia S.R.O./Bpf VLEP). Presta is verschenen bij haar gemachtigden, mrs. Thijssen, Van de Hoef en Maes, die werden vergezeld door de heer mr. [A] van [naam] . Voor Bpf VLEP is verschenen de heer [B] , bijgestaan door mrs. Lutjens en Degelink. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Zij hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt en aantekening gehouden.

Daarna is vonnis bepaald.

Presta is een in Luxemburg gevestigd bedrijf dat werknemers ter beschikking stelt aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. Bpf VLEP is het Nederlandse bedrijfstakpensioenfonds voor vlees(waren), gemaksvoeding en pluimveevlees in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) en de Pensioenwet (Pw).

Op aanvraag van het georganiseerd bedrijfsleven in de bedrijfstak is deelneming in (de voorganger van) Bpf VLEP, voor de in dit geding relevante periode die aanvangt op 1 januari 2012, bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 april 2009 (Staatscourant 2009 nr. 65 van 3 april 2009) respectievelijk van 3 juni 2013 (Staatscourant 2013 nr. 15217 van 23 juli 2013) wettelijk verplicht gesteld voor onder meer werknemers die in dienst zijn van - kort gezegd - inleenbedrijven die op basis van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk arbeid laten verrichten in, en van uitzendbedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. De in beide ministeriële verplichtstellings-besluiten (hierna de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 te noemen) omschreven werkingssfeer is, voor zover in dit geding van belang, gelijk.

Ingevolge artikel 4 Wet Bpf 2000 zijn deelnemers en hun werkgevers verplicht om de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven. In het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP is de verschuldigde (voor alle deelnemers uit dezelfde bedrijfstak gelijke) doorsneepremie bepaald op een percentage van de pensioengrondslag van de deelnemers en is de werkgever verplicht om al zijn werknemers die aan de verplicht gestelde pensioenregelingen deel moeten nemen bij Bpf VLEP aan te melden en om het fonds volledig, juist en tijdig de informatie te verstrekken die het nodig heeft voor een goede uitvoering van de pensioenregelingen. Op grond van artikel 4.2 van het Uitvoeringsreglement is Bpf VLEP bevoegd om, als niet wordt voldaan aan deze informatieplicht, de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij het vaststellen van de voorschotnota en de definitieve afrekening, alsook om een boete op te leggen en geleden schade op de werkgever te verhalen. In artikel 3.2 van het Uitvoeringsreglement is bepaald dat Bpf VLEP bij overschrijding van de betalingstermijn bevoegd is de verschuldigde premie bij de werkgever in rekening te brengen, vermeerderd met rente, invorderingskosten, de kosten van het vergaren van de benodigde gegevens en een boete.

Presta heeft in de jaren 2012-2017 ruim 500 Poolse werknemers als slachter ter beschikking gesteld aan, en laten werken in, Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. De arbeidsovereenkomsten die Presta met deze werknemers heeft gesloten (zij heeft die van de heer [C] , geboren op [1982] en wonende te [woonplaats] , Polen, op 11 juli 2016 door partijen ondertekend, als representatief voor de arbeidsovereenkomsten met alle betrokken werknemers, in het geding gebracht) zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. In artikel 5 van deze arbeidsovereenkomsten is bepaald: ‘In eerste instantie is de hoofdstandplaats in Luxemburg gelegen. Tenzij de werknemer op een later tijdstip op basis van zijn professionele en/of individuele vaardigheden of vanwege de behoeften van de werkgever een andere aanstelling krijgt. De werknemer (werkneemster) kan echter al naargelang de behoeften van de werkgever op de volgende standplaats worden aangesteld: alle lidstaten van de Europese Unie. De werknemer (werkneemster) kan telefonisch of schriftelijk op de hoogte worden gesteld van een andere standplaats.’ Artikel 6 van de arbeidsovereenkomsten bepaalt dat de normale werkweek, ‘van maandag t/m zaterdag en al naargelang de behoeften van de onderneming’, 40 uren bedraagt. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomsten is bepaald dat de werknemer in beginsel zijn verlof vaststelt, ‘tenzij dit in strijd is met de behoeften van de dienstverlening en de wensen van andere werknemers in de onderneming.’ Artikel 10 van de arbeidsovereenkomsten luidt: ‘Onderhavige arbeidsovereenkomst is onderworpen aan de bepalingen van de gewijzigde Luxemburgse wet van 24 maart 1989 inzake de arbeidsovereenkomst, en de bepalingen van de op de werkgever toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst.’ In een aanhangsel bij deze arbeidsovereenkomsten, eveneens gedateerd 11 juli 2016, is bepaald: ‘Voortaan geldt voor elke werknemer die op verschillende locaties werkt in verschillende landen van de EEG het wettelijke aantal werkuren per week, met inachtneming van het minimum aantal uren geldend in het land waar hij werkt. Arbeiders die in Nederland tewerk gesteld worden hebben op het Nederlandse grondgebied geen recht op aanvullend pensioen.’

De hiervoor genoemde ‘voorbeeldwerknemer’ [C] heeft, blijkens de door Presta overgelegde (en aan het woonadres van de werknemer in [woonplaats] , Polen, gerichte) loonstroken, (in elk geval) van juli 2016 tot en met december 2017 voor Presta gewerkt, en wel in de onderneming van haar opdrachtgever [D] te [woonplaats] . Deze loonstroken vermelden onder meer een maandelijkse inhouding ten titel van ‘Caisse pension’. Het ‘Centre commun de la sécurité social’ te Luxemburg heeft ten behoeve van de heer [C] (als ‘houder’) voor de periode van 11 juli 2016 tot en met 10 juli 2018 (voor maximaal 24 maanden) twee A1-verklaringen (‘Verklaringen betreffende de sociale zekerheidswetgeving van toepassing op de houder/Verordening (EG) nr. 883/04 en (EG) nr. 987/09’) afgegeven, houdende de bevestiging dat hij ‘in een ander land geen premies hoeft te betalen’ in het kader van sociale zekerheidswetgeving.

Luxemburg kent - blijkens de door Presta daaromtrent bij mr. L. Goslings, advocaat bij het hof te Luxemburg, ingewonnen opinie van 26 oktober 2018 - een pensioenstelsel met drie pijlers. De eerste pijler bestaat uit een wettelijk verplicht ouderdoms-, invaliditeits- en nabestaandenpensioen voor alle personen die in het Groothertogdom Luxemburg tegen beloning een beroepsactiviteit uitoefenen. Ingevolge artikel 176 van de Luxemburgse ‘Code de la Sécurité Sociale’ blijven werkenden die door hun werkgever gedetacheerd worden naar het buitenland aangesloten bij de Luxemburgse pensioenverzekering. Dit Luxemburgse eerste pijler-pensioen wordt uitgevoerd door de ‘Caisse nationale d’assurance pension’. Naast dit wettelijk verplichte stelsel kunnen in Luxemburg aanvullende pensioenregelingen bestaan. Dat tweede pijler-pensioen kan door een werkgever ten behoeve van zijn werkgever - in beginsel facultatief - worden verzekerd in aanvulling op het eerste pijler-pensioen. Artikel 15 van de Luxemburgse wet van 8 juni 1999 inzake aanvullende pensioenstelsels, dat gaat over gedetacheerde medewerkers, luidt: ‘Overeenkomstig richtlijn 98/49/EG van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (de zogenoemde Beschermingsrichtlijn, ktr.), worden tijdens de duur van de detachering naar een andere lidstaat de premies van het aanvullend pensioenstelsel doorbetaald in de staat van herkomst waar de gedetacheerde medewerker is aangesloten. De gedetacheerde medewerker en, indien van toepassing, zijn werkgever, zijn vrijgesteld van elke verplichting tot betaling van premies aan een aanvullend pensioenstelsel in een andere lidstaat (-).’ De derde pijler van het Luxemburgse pensioenstelsel omvat pensioensparen waarvoor iemand zelf kiest ter voorbereiding van zijn pensioen.

Vanaf 2011 is tussen partijen in debat of Presta, zoals Bpf VLEP meent maar zij betwist, aan het bedrijfstakpensioenfonds pensioenpremies verschuldigd is voor de werknemers die zij in Nederland laat werken. Presta heeft aan Bpf VLEP lange tijd geen werknemersgegevens willen verstrekken. Op 21 december 2017 heeft mr. Thijssen aan mr. Lutjens een aantal pdf’s en Excelbestanden gemaild.

Op 15 augustus 2016 en 7 september 2017 heeft Bpf VLEP aan Presta een zestal premienota’s gestuurd. Daarin is de - bij gebreke van gegevens van Presta geschatte - premieschuld over de kalenderjaren 2012 tot en met 2017 bepaald op € 1.393.689,45. Deze premieschuld is vermeerderd met € 34.840,09 aan (tot 9 november 2017 verschuldigde) rente, € 100.000,-- aan boete en € 250.864,10 aan vergoeding voor buitengerechtelijke invorderingskosten, waarmee de totale vordering van Bpf VLEP op Presta optelt tot € 1.779.393,64. Toen ook na de aanmaning van 9 november 2017 geen betaling werd ontvangen, heeft Bpf VLEP op 19 december 2017 tegen Presta een dwangbevel in de zin van artikel 21 Wet Bpf 2000 uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 16 januari 2018 aan Presta betekend.

Op 12 februari 2018 is Presta tegen de tenuitvoerlegging van dit dwangbevel tijdig in verzet gekomen, waardoor de tenuitvoerlegging van het dwangbevel op grond van het bepaalde in artikel 21 lid 6 Wet Bpf 2000 is geschorst.

Op 13 februari 2018 heeft Presta bij Bpf VLEP een voorwaardelijk verzoek tot vrijstelling van de premiebetalingsverplichting voor al haar in Nederland werkzame werknemers ingediend. Dit verzoek is gedaan voor het geval het verzet tegen het dwangbevel ongegrond wordt verklaard, en is gebaseerd op het bepaalde in artikel 97 lid 2 Pw. Op diezelfde dag, 13 februari 2018, heeft Presta bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een voorwaardelijke aanvraag tot ontheffing van de verplichtstelling ingediend. Dit verzoek, eveneens gedaan voor het geval het verzet tegen het dwangbevel ongegrond wordt verklaard, is gebaseerd op artikel 15 Wet Bpf 2000. Bij brief van 8 mei 2018 heeft Bpf VLEP het vrijstellingsverzoek van Presta afgewezen.

In conventie

Presta vordert dat haar verzet tegen het dwangbevel van 19 december 2017 gegrond wordt verklaard en dat dit dwangbevel buiten effect wordt gesteld. Subsidiair vordert Presta dat de vordering van Bpf VLEP, alsmede de gevorderde rente, boete en buitengerechtelijke incassokosten op nihil worden gesteld althans beperkt tot het bedrag dat de kantonrechter in goede justitie zal vaststellen. Presta vordert tevens dat Bpf VLEP wordt veroordeeld in de forfaitair vast te stellen buitengerechtelijke kosten, in de proceskosten en in de nakosten (deze laatste vermeerderd met rente).

Presta legt allereerst aan haar vordering ten grondslag dat Bpf VLEP niet voldoende feitelijk heeft gesteld (en bewezen) dat Presta werknemers in de zin van de betreffende verplichtstellingsbesluiten in dienst heeft (gehad) en - daarom - voor hen pensioenpremie zou (hebben) moeten afdragen. Bpf VLEP had ten minste aannemelijk moeten maken dat Presta binnen de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten valt. Dat heeft zij niet gedaan, alleen al niet omdat uit het dwangbevel niet blijkt bij welke in Nederland gevestigde ondernemingen(en) in de versvlees- en vleesbewerkende industrie haar werknemers werkzaam zouden zijn (geweest), aldus Presta.

Ten gronde stelt Presta zich op het standpunt dat, zo zij al onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 valt, de verplichte deelneming in Bpf VLEP een niet gerechtvaardigde inbreuk op de in de artikelen 56 en 57 VWEU gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting zou meebrengen. Omdat sprake is van tijdelijke, immers maximaal 24 maanden durende, intracommunautaire dienstverrichting, zijn ingevolge de Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de Detacheringsrichtlijn), ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten, slechts de in artikel 3 lid 1 van de richtlijn genoemde ‘harde kern van arbeidsvoorwaarden’ van het tijdelijke werkland (Nederland) tussen Presta en haar werknemers van toepassing. Daarvan zijn, in artikel 3 lid 1 onder c van de Detacheringsrichtlijn, aanvullende bedrijfspensioenregelingen uitdrukkelijk uitgezonderd. Deze pensioenregelingen kunnen door een lidstaat ook niet met toepassing van artikel 3 lid 10 van de Detacheringsrichtlijn worden voorgeschreven, omdat op de daarin bedoelde ‘openbare orde’ slechts een beroep kan worden gedaan in geval van ‘een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving’ (vgl. HvJ EU 19 juni 2008, Commissie/Luxemburg, C-319/06). Daarvan is volgens Presta bij aanvullende pensioenregelingen voor gedetacheerde werknemers geen sprake. Ook de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (Wagw EU), waarmee Nederland de Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van de Detacheringsrichtlijn (hierna: de Handhavingsrichtlijn) heeft geïmplementeerd, brengt niet mee dat aanvullende pensioenregelingen moeten worden toegepast op werknemers die in het kader van transnationale dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomsten - zoals hier - worden beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht (te weten Luxemburgs recht). Ook in artikel 2 lid 6 van de Wet AVV zijn aanspraken op aanvullende bedrijfspensioenregelingen met zoveel woorden uitgezonderd. Moet hieruit al niet tot principiële onverenigbaarheid van wettelijk verplichte aanvullende pensioenregelingen met intracommunautaire dienstverrichting worden geconcludeerd, die verplichte deelneming in Bpf VLEP zou er ook toe leiden dat Presta wordt geconfronteerd met een substantiële kostprijsverhoging, en daarmee met een ontoelaatbare belemmering van haar vrijheid van dienstverrichting, omdat het gevolg van die verplichte deelneming zou zijn dat werknemers van Presta die in Nederland werken dubbel - namelijk in Luxemburg en Nederland - pensioen opbouwen. Dit hangt samen met het Luxemburgse pensioenstelsel, waarin de eerste en tweede pijler zodanig zijn samengevoegd dat de hoogte van het Luxemburgse pensioen vergelijkbaar is met de Nederlandse AOW-uitkering en het aanvullend pensioen in de tweede pijler aldaar.

Verder beroept Presta zich voor haar standpunt dat de Wet Bpf 2000 in verbinding met de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten tussen haar en de door haar in Nederland tewerk gestelde werknemers op de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Deze verordening stelt in artikel 8 lid 1 juncto artikel 3 lid 1 de partijautonomie voorop: een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen bij die overeenkomst hebben gekozen. In de arbeidsovereenkomsten die Presta met de betrokken werknemers heeft gesloten, is gekozen voor Luxemburgs recht. Omdat Nederland niet als het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 3 lid 2 van Rome I kan worden aangemerkt, wijkt het gekozen Luxemburgse recht niet voor bepalingen van dwingend Nederlands recht. Zoals de laatste volzin van artikel 3 lid 2 van Rome I bepaalt, wordt het gewoonlijk werkland (hier Luxemburg) niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. De werknemers zullen - zie overweging 36 van de considerans bij de verordening - na de voltooiing van hun taak in Nederland, binnen 24 maanden, weer in het land van herkomst (Luxemburg) gaan werken.

Zo dit al anders zou zijn, leidt - aldus nog steeds Presta - toepassing van de exceptieregel van artikel 8 lid 4 van Rome I ertoe dat niettemin het gekozen Luxemburgs recht van toepassing is, omdat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomsten een kennelijk nauwere band hebben met een ander land dan met Nederland hebben. Presta wijst erop dat ingevolge de bevoegdelijk afgegeven A1-verklaringen, die door de Nederlandse rechter niet op hun geldigheid en juistheid mogen worden beoordeeld, de sociale verzekeringswetgeving van Luxemburg van toepassing is, dat zij deelnemen in het Luxemburgse pensioenstelsel en dat de werknemers in hun vaderland (Polen) bij hun gezin zijn blijven wonen.

Voorts betoogt Presta dat Bpf VLEP geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 9 van Rome I. De Wet Bpf 2000, in verbinding met de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013, kan niet worden aangemerkt als bijzonder dwingend recht dat ingevolge de voorrangsregel van dit artikel 9 prevaleert boven de rechtskeuze voor Luxemburgs recht.

Presta beroept zich ten slotte op het bepaalde in artikel 97 lid 2 Pw. Omdat tijdens de detachering van de betrokken werknemers in Nederland de deelneming in het Luxemburgse pensioenstelsel is voortgezet, zijn zij - en Presta als hun werkgever - vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van pensioenpremies in Nederland.

Bpf VLEP betwist de vordering. Zij heeft zich voor haar standpunt dat Presta tot aansluiting verplicht is - kort gezegd - primair beroepen op de voorrangsregel van artikel 9 van Rome I, stellende dat de Wet Bpf 2000, in verbinding met de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013, moet worden aangemerkt als bijzonder dwingend Nederlands recht dat ongeacht het recht dat overigens ingevolge Rome I op de arbeidsovereenkomsten tussen Presta en de betrokken werknemers van toepassing is moet worden toegepast. Bpf VLEP wijst onder meer op de collectiviteit en solidariteit die aan het stelsel van de Wet Bpf 2000 ten grondslag liggen en nopen tot een beperking van de marktwerking in het tweede pijler-(ouderdoms- en partner-)pensioen. Subsidiair beroept Bpf VLEP zich erop dat Nederland van die werknemers het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 van Rome I is, zodat een rechtskeuze voor Luxemburgs recht er ingevolge het eerste lid, tweede volzin van dit artikel 3 niet toe mag leiden dat de werknemers de bescherming verliezen die zij op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht (als het objectief toepasselijke recht) genieten. Volgens Bpf VLEP is er geen sprake van een nauwere band met Luxemburg, nu dat niet meer is dan het land waarin Presta is gevestigd en waarvan de sociale zekerheidswetgeving wordt toegepast. Presta is niet ingevolge artikel 97 lid 2 Pw vrijgesteld van de premiebetalingsplicht, omdat de betrokken werknemers niet deelnemen in een Luxemburgse aanvullende (tweede pijler-)pensioenregeling.

In reconventie

Bpf VLEP vordert harerzijds dat voor recht wordt verklaard dat Presta onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt en de statuten, reglementen en daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf VLEP moet naleven en verplicht is om aan Bpf VLEP werknemersgegevens te verstrekken en premie te betalen. Bpf VLEP vordert dat Presta wordt veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alle werknemers die in de periode van 1 januari 2012 tot en met de datum van het vonnis bij Presta in dienst zijn (geweest) bij Bpf VLEP aan te melden via de online werkgeversportal www.azlonline.eu en daarbij alle gegevens over deze (voormalige) werknemers op te geven op de wijze als bepaald in deze portal, alsmede om binnen 60 dagen na betekening van het vonnis door verstrekking aan Bpf VLEP van een controleverklaring van een Nederlandse registeraccountant aan te tonen dat de door haar aangeleverde gegevens juist en volledig zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Presta daarmee in gebreke blijft, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 2.000.000,--. Tevens vordert Bpf VLEP dat Presta wordt veroordeeld om aan Bpf VLEP € 1.779.393,64, zijnde het bedrag waarop het dwangbevel sluit, te voldoen, te vermeerderen met de rente hierover vanaf 24 januari 2018 tot de voldoening, waarbij het percentage van deze rente overeenkomstig artikel 3.2 van het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP voor elk jaar wordt berekend naar de op 1 januari van dat jaar geldende gepubliceerde herfinancieringsrente van de Europese Centrale Bank, verhoogd met 3%. Ten slotte vordert Bpf VLEP dat voor recht wordt verklaard dat, indien uit de gegevens die Presta uit hoofde van het te wijzen vonnis aan haar moet verstrekken blijkt dat de door Presta verschuldigde premie over de kalenderjaren 2012 tot en met 2017 hoger is dan - naar de kantonrechter begrijpt - € 1.393.689,45, zij verplicht is dat hogere bedrag aan Bpf VLEP te betalen, een en ander met veroordeling van Presta in de proces- en nakosten met rente.

Bpf VLEP baseert haar vordering op de Wet Bpf 2000 en de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 en op hetgeen zij in conventie tegen de vordering van Presta heeft aangevoerd.

Presta betwist de vordering van Bpf VLEP.

Vooraf

Het draait in dit geding om de vraag of Presta, die zich als Luxemburgse onderneming bezig houdt met het ter beschikking stellen van Poolse werknemers aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie, op grond van de Wet Bpf 2000, in verbinding met de ministeriële verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013, verplicht is de statuten en reglementen van Bpf VLEP, het Nederlandse bedrijfstakpensioenfonds voor die branche, na te leven en - meer in het bijzonder - of zij de voor de bedrijfstak vastgestelde doorsneepensioenpremie aan het fonds verschuldigd is. Het partijdebat spitst zich toe op de Europeesrechtelijke aspecten die bij de beantwoording van die vraag een rol spelen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de bevoegdheid van de Utrechtse kantonrechter zijn daarbij niet in geschil.

Ook twisten partijen niet over de vraag of Presta, gezien de aard van haar bedrijfsactiviteiten, binnen de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 valt. Met partijen laat de kantonrechter in het midden of Presta als inleenbedrijf of als uitzendbedrijf in de zin van de verplichtstellingsbesluiten heeft te gelden. Voor de beantwoording van de vraag of Presta een onderneming is die tot aansluiting verplicht is, maakt dit immers geen verschil. Presta heeft wel (als productie 5 bij dagvaarding) een ‘Toeleveringsovereenkomst’ overgelegd die is gesloten tussen haar als ‘leverancier’ en [D] te [woonplaats] als ‘opdrachtgever’, maar zij heeft deze productie niet toegelicht. Waar zij overigens benadrukt dat zij arbeidskrachten ter beschikking stelt aan Nederlandse vleesbewerkende bedrijven, heeft zij er blijkbaar - mogelijk met het oog op de door haar bepleite toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn (zie hierna) - belang bij om geen nader inzicht te geven in (de precieze aard en omvang van) haar bedrijfsactiviteiten.

Onder deze omstandigheden, en mede gezien de systematiek van het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP, kan Presta zich er niet op beroepen dat het fonds zijn vordering, zoals die in het dwangbevel is gespecificeerd, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en bewezen. Een bedrijfstakpensioenfonds is voor de uitvoering van de pensioenregelingen in hoge mate afhankelijk van de medewerking van de ondernemingen in de bedrijfstak. Tot het verstrekken van de voor het vaststellen van de hoogte van de premies benodigde inlichtingen, die in de sfeer van de tot aansluiting verplichte ondernemer liggen, bestaat dan ook een wettelijke verplichting. Presta moet geacht worden van de hoed en de rand te weten en ruim voldoende gelegenheid te hebben gehad, en in staat te zijn geweest, om zich gemotiveerd tegen de hoogte van de gestelde premieschuld te verweren. In dit geding heeft Presta volstaan met het overleggen van de e-mail van haar gemachtigde aan die van Bpf VLEP van 21 december 2017. De bestanden waarnaar in die e-mail wordt verwezen, zijn niet in het geding gebracht. Volgens Bpf VLEP zijn ze uiterst onvolledig en niet met bewijsstukken gestaafd. Dit heeft Presta vervolgens niet weersproken. Voor een rechterlijke beoordeling van de hoogte van de hoofdvordering van Bpf VLEP is daarom in dit geding geen plaats. Het preliminaire verweer van Presta dat Bpf VLEP niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan, wordt verworpen.

De kantonrechter stelt voorop dat er geen reden is om, zoals Presta wil, Bpf VLEP te houden aan wat in het door Presta overgelegde formulier van het fonds, getiteld ‘verklaring tijdelijke tewerkstelling werkgever’ is gesteld. Nog afgezien van wat uit dat formulier zou moeten worden opgemaakt, kan Presta zich er, gezien de al sinds 2011 lopende discussie met Bpf VLEP, in redelijkheid niet op beroepen dat het fonds jegens haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij vanwege de gestelde duur van de tewerkstellingen in Nederland niet tot aansluiting verplicht was.

Voordat tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil kan worden overgegaan, resteert nog de kwestie van de door Presta op 13 februari 2018 - voorwaardelijk - verzochte vrijstelling en ontheffing. Beide verzoeken zijn (bij Bpf VLEP respectievelijk de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) ingediend onder de voorwaarde dat het verzet tegen het dwangbevel van Bpf VLEP ongegrond wordt verklaard. Als Presta (bij dagvaarding, onder ‘meer subsidiair ten vierde’) mocht hebben bedoeld te betogen dat in dit geding, waarin dat verzet tegen het dwangbevel aan de orde is, moet worden beoordeeld of zij op grond van artikel 15 Wet Bpf 2000 aanspraak kan maken op ontheffing van de verplichtstelling, ziet zij eraan voorbij de minister hier geen partij is. Het beroep van Presta op de vrijstelling als bedoeld in artikel 97 lid 2 Pw komt hierna aan de orde.

In conventie en in reconventie

Omdat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de bedrijfsactiviteiten van Presta binnen de materiële werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 vallen, rijst de vraag of de Nederlandse Wet Bpf 2000, waarop die verplichtstellingsbesluiten zijn gebaseerd, en - daarmee - de statuten, reglementen en daarop rustende besluiten van het bestuur van Bpf VLEP wel van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen Presta en de door haar in Nederland tewerk gestelde werknemers, en of de verplichte aansluiting bij Bpf VLEP voor Presta niet leidt tot een ongerechtvaardigde beperking van haar recht op vrije dienstverrichting binnen de Europese Unie. De kantonrechter zal bij de beantwoording van deze vraag de volgorde aanhouden die Bpf VLEP in haar verweer tegen de vordering van Presta heeft gekozen, en derhalve allereerst bezien of (zoals Bpf VLEP meent, maar Presta betwist) sprake is van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Daarbij zal de verhouding tussen Rome I en de Detacheringsrichtlijn, waarover partijen zich uitvoerig hebben uitgelaten, aan de orde komen. Pas daarna zal worden ingegaan op de vraag naar het objectief toepasselijke (dus los van een door de partijen bij de betreffende arbeidsovereenkomsten gemaakte rechtskeuze geldende) recht als bedoeld in artikel 8 lid 2 en 4 van Rome I. Voor deze volgorde van behandeling is - in theorie - iets te zeggen, omdat het in het systeem van Rome I en in dat van de Detacheringsrichtlijn mede gaat om de vraag naar de toepasselijkheid van rechtsregels, arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die in intracommunautaire zaken moeten worden toegepast ‘ongeacht welk recht (-) overigens van toepassing is op de overeenkomst’ (artikel 9 lid 1 Rome I) respectievelijk ‘ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband’ (artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn).

Bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I?

Bepalingen van bijzonder dwingend recht worden in artikel 9 lid 1 Rome I, in navolging van eerdere rechtspraak, omschreven als ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale en economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst’. Ingevolge het tweede lid beperkt niets in de verordening de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Gezien de ‘ongeacht’- zinsnede in het eerste lid, gaat het strikt genomen niet om een uitzondering op het bepaalde in artikel 8 Rome I, zoals het wel wordt gepresenteerd om te betogen dat het begrip ‘bijzonder dwingend recht’ beperkt moet worden uitgelegd. Waar artikel 8 aanknopingsregels geeft voor de vaststelling van het zogenoemde objectief toepasselijke recht, daar geldt het bijzonder dwingende recht van artikel 9 juist ongeacht welk recht van toepassing is. Wél past bij de toepassing van artikel 9 terughoudendheid, zoals ook in overweging 37 van de considerans bij de verordening wordt benadrukt. Het moet gaan om ‘uitzonderlijke omstandigheden’, waarbij - het woord ‘bijzonder’ zegt het al - moet worden onderscheiden van de in artikel 8 lid 1 Rome I gebezigde uitdrukking ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.’ Een terughoudende toepassing van artikel 9 Rome I is aangewezen, omdat moet worden voorkómen dat het vrije verkeer van personen en diensten, dat de Europese Unie wil waarborgen, door de toepassing van het recht van het werkland, te zeer wordt belemmerd.

Er is in Nederland spaarzame rechtspraak (vgl. laatstelijk Kantonrechter Leeuwarden 15 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4935 inzake AFMB/Bpf Vervoer), maar overvloedige rechtsgeleerde literatuur (waarnaar partijen in dit geding ook hebben verwezen) over de betekenis van artikel 9 Rome I. De gemene deler daarin is dat er valide argumenten zijn om het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen, zoals deze in de Wet Bpf 2000 en de daarop voor onderscheiden bedrijfstakken gebaseerde verplichtstellingsbesluiten tot uitdrukking komt, aan te merken als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Daarbij wordt - naar het oordeel van de kantonrechter terecht en overtuigend - gewezen op de aan het Nederlandse stelsel ten grondslag liggende collectiviteit en solidariteit, waarvoor verplichte aansluiting bij aanvullende pensioenregelingen onontbeerlijk is, en op het publiekrechtelijke en bovenindividuele karakter van de bedrijfstakbrede verplichtstelling. Het stelsel beoogt aan alle werknemers in de bedrijfstak een bepaald pensioenniveau te verzekeren en draagt daarmee rechtstreeks bij aan de verbetering van een van de arbeidsvoorwaarden van die werknemers, namelijk hun beloning. Verplichte deelneming, tegen betaling van een doorsneepremie, strekt ertoe concurrentie tussen werkgevers op arbeidsvoorwaarden te voorkómen en witte en grijze pensioenvlekken tegen te gaan. De kantonrechter onderkent in deze rechtspraak en literatuur de, ook voor de uitleg van artikel 9 Rome I in dit geding doorslaggevende, kerngedachte dat het in het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen draait om het tegengaan van concurrentie tussen werkgevers op de voorwaarden waartegen hun werknemers worden verzekerd tegen (onder meer) de negatieve gevolgen die ouderdom heeft voor de mogelijkheid om in het levensonderhoud te voorzien.

Wie zou willen tegenwerpen dat het - slechts - gaat om de tweede pijler van het pensioenstelsel, dus om het (ouderdoms- en partner-)pensioen dat het wettelijke pensioen in de eerste pijler beoogt aan te vullen, miskent het grote belang dat, mede gezien de geringe hoogte van de AOW-uitkering en de verstrekkende en langdurige gevolgen van het ontbreken van een aanvullend pensioen, in de Nederlandse samenleving aan die tweede pijler wordt gehecht. Het gaat bij de verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen echter niet alleen om de bescherming van de individuele belangen van werknemers, maar evenzeer om de sociale en economische organisatie van de betreffende bedrijfstakken als geheel. Daarom gaat het ook wel geopperde bezwaar dat de bescherming van de economisch zwakkere partij bij een arbeidsovereenkomst (de werknemer) al in artikel 8 Rome I is verdisconteerd, voorbij aan waar het bij de toepassing van artikel 9 Rome I in wezen om draait: dat is het openbare belang dat in Nederland algemeen wordt gehecht aan de sociale en economische organisatie van het bedrijfsleven en het voorkómen van onderbieding door ongeorganiseerde werkgevers ten opzichte van georganiseerde werkgevers. In een internationale context, zoals die in dit geding aan de orde is, gaat het dan om de bescherming van Nederlandse, verplicht bij een bedrijfstakpensioenfonds aangesloten, ondernemingen tegen concurrentie door buitenlandse ondernemingen die de kostprijs van hun diensten substantieel lager kunnen houden als zij zich de pensioenlasten, die vergelijkbare Nederlandse bedrijven wél hebben te dragen, kunnen besparen. In zoverre draait het bij de toepassing van bijzonder dwingend recht als bedoeld in artikel 9 Rome I in dit geding, waar het de handhaving van het stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen betreft, mede in het licht van wat hierna wordt overwogen, niet om de bescherming van buitenlandse ondernemingen tegen discriminatie ten opzichte van nationale bedrijven, maar om het voorkómen dat buitenlandse bedrijven het vrije verkeer van personen en diensten gebruiken voor een doel waarvoor het niet bedoeld is, namelijk het zich verschaffen van een concurrentievoorsprong ten koste van de ondernemingen van het land waarin de werkzaamheden worden verricht.

Aldus moet de toepassing van artikel 9 Rome I mede worden bezien in het licht van wat de laatste jaren, na de uitbreiding van de Europese Unie door toetreding van landen met een lager niveau van arbeidsbescherming, wel ‘social dumping’ is gaan heten. Daaronder wordt verstaan het verschijnsel dat bedrijven concurrentievoordeel kunnen behalen door gebruik te maken van verschillen in werknemersbescherming tussen de lidstaten. Dit wordt in het arbeidsrecht (al van oudsher) algemeen als onwenselijk beschouwd, mede omdat het kan leiden tot een negatieve druk op het beschermingsniveau in de landen met een hoger niveau van arbeidsbescherming. Om dit te voorkómen voorziet bijvoorbeeld het ILO-Verdrag nr. 94 in een sociale paragraaf die ertoe strekt dat contracterende overheden zich de garantie verschaffen dat de lonen, werktijden en andere arbeidsvoorwaarden van de bij de uitvoering van een werk betrokken werknemers niet ongunstiger zijn dan de op de plaats van uitvoering gebruikelijke arbeidsvoorwaarden. Ook in ons nationale arbeidsrecht wordt die ‘inlenersbeloning’ steeds meer in de verf gezet.

Op grond hiervan concludeert de kantonrechter dat in het geschil tussen Presta en Bpf VLEP (de handhaving van) het openbare belang in het geding is dat Nederland op het gebied van het tweede pijler-pensioen heeft bij de bescherming van sociale en economische belangen van de bedrijfstakken waarvoor is voorzien in een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds, hier dat van de versvlees- en vleesbewerkende industrie. Alvorens evenwel in dit geding kan worden geconcludeerd dat sprake is van bijzonder dwingend recht dat ook rechtvaardigt dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten moeten worden toegepast op elk geval dat onder de materiële werkingssfeer van die besluiten valt, ongeacht het overigens toepasselijke recht, moet worden stilgestaan bij de vraag of die gevolgtrekking wel past in het EU-recht als geheel. Waar immers veel schrijvers elkaar vinden in de weging van het belang bij handhaving van het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen in een internationale context, daar verschillen zij nogal eens van mening over de vraag welke implicaties dit heeft voor de coherentie van de verschillende relevante andere onderdelen van EU-recht. Kernargument daarbij is de inhoud en strekking van de Detacheringsrichtlijn en de verhouding tot de Rome I-verordening, waarvan de richtlijn geacht wordt een uitwerking te zijn. Betoogd wordt dan dat de Detacheringsrichtlijn bepaalt welke onderdelen van arbeidsrecht als bijzonder dwingend recht hebben te gelden, waarnaast voor toepassing van artikel 9 Rome I op het vlak van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden geen ruimte meer zou resteren. Over de rol die de ‘harde kern van arbeidsvoorwaarden’ van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn in dit geding bij de toepassing van artikel 9 Rome I spelen, overweegt de kantonrechter het volgende.

Met de Detacheringsrichtlijn heeft de Europese wetgever op het terrein van de transnationale dienstverrichtingen bedoeld een balans te vinden tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten en anderzijds de sociale bescherming van werknemers. Artikel 3 lid 1 juncto artikel 1 van de richtlijn bepaalt daartoe dat de lidstaten erop toezien dat in een lidstaat gevestigde ondernemingen die werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere lidstaat, ongeacht het recht dat op het dienstverband van toepassing is, voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers een bepaalde set ‘harde kern van arbeidsvoorwaarden’ garanderen die in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd zijn vastgesteld. Waar in de opsomming van die set arbeidsvoorwaarden in artikel 3 lid 1 van de richtlijn het minimumloon wordt genoemd, volgt daarop de zinsnede: ‘dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen.’ Hieruit leidt een deel van de bovenbedoelde schrijvers af dat artikel 9 Rome I niet een restwerking toekomt die ertoe zou leiden dat grensoverschrijdende dienstverleners (verplichte deelneming in) aanvullende pensioenregelingen tegengeworpen krijgen. Hierbij is de premisse, die ook prof. mr. dr. J.H. Even in zijn door Presta overgelegde notitie van 1 april 2019 hanteert, dat de Detacheringsrichtlijn inderdaad op die dienstverlening van toepassing is. Daaraan kan in dit geding getwijfeld worden (in zoverre geldt voor een deel van het betoog van Presta wat R.M. Rilke schreef: ‘Solang du Selbstgeworfenes fängst, ist alles Geschicklichkeit und lässlicher Gewinn’). De kantonrechter constateert dat partijen weliswaar geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die het mogelijk maken dat wordt vastgesteld dat Presta (in de zin van artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn) in Luxemburg daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht, andere dan uitsluitend intern beheer en/of administratie. Maar ter zitting heeft mr. Maes wél opgemerkt dat er voor Presta in Luxemburg ‘gewoon niet zo veel te doen’ is. De kantonrechter treedt niet in de beoordeling van de juistheid van de aan Presta verstrekte A1-verklaringen. Wél rijst de vraag of de door Presta in Nederland tewerk gestelde werknemers een gewoonlijk werkland, anders dan Nederland, hebben. Dat is van belang, omdat artikel 2 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn het begrip ‘ter beschikking gestelde werknemer’ definieert als ‘iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt’. Dat de richtlijn slechts geldt ingeval van detachering vanuit een gewoonlijk werkland strookt ook met die term ‘detachering’. Deze impliceert dat iets of iemand (tijdelijk) wordt losgemaakt van, en zich daardoor aftekent tegen, een achtergrond waaruit die losmaking plaatsvindt. De kantonrechter laat dit verder voor wat het is, omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over de arbeidshistorie van de als ‘voorbeeldwerknemer’ opgevoerde heer [C] , noch over die van enige andere werknemer van Presta.

Op deze plaats is een ander aspect van de bovengenoemde coherentie namelijk belangrijker. Het gaat dan om de onderlinge verhouding tussen enerzijds de Detacheringsrichtlijn en anderzijds de Beschermingsrichtlijn en de Coördinatieverordening. Bij de beoordeling van die verhouding moet ervan worden uitgegaan dat de Europese wetgever ervoor heeft willen waken dat er geen overlap tussen deze richtlijnen en die verordening bestaat, in die zin dat de vraag naar de toepasselijkheid van een nationaal pensioenstelsel volgens de ene regeling anders wordt beantwoord dan volgens een andere. Van belang is dat aanvullende pensioenen vanuit Europeesrechtelijk perspectief onderdeel uitmaken van het socialezekerheidsstelsel van een lidstaat en niet, zoals in Nederland (waar de Wet Bpf 2000 de wettelijke fictie van een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer kent), van de arbeidsvoorwaarden. Dat verklaart waarom de Detacheringsrichtlijn in artikel 3 lid 1 bij de opsomming van de ‘harde kern’-arbeidsvoorwaarden heeft willen benadrukken dat de aanvullende bedrijfspensioenregelingen daar niet onder vallen.

Anders dan in de Detacheringsrichtlijn, die in het teken staat van (een gelimiteerde beperking) van het vrije verkeer van diensten en waarin op het vlak van de arbeidsvoorwaarde, in de Europese zin van die term, is gekozen voor een systeem waarin de arbeidswetgeving van verschillende landen naast elkaar kan worden toegepast, gaan de Beschermingsrichtlijn en de Coördinatieverordening, die betrekking hebben op aanvullende pensioenregelingen respectievelijk het toepasselijke socialezekerheidsstelsel en die beogen het vrije verkeer van personen te waarborgen, uit van exclusieve werking, in die zin dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing kan zijn, zulks met uitsluiting van die van andere lidstaten. Voor die exclusiviteit is ook een goede reden, omdat bij lang(er)lopende verzekeringen voorkómen moet worden dat complicaties optreden, wat het geval zou zijn als zich een tussentijdse ‘Statutenwechsel’ kan voordoen. Uit overweging 5 van de considerans bij en uit artikel 1 van de Beschermingsrichtlijn volgt dat deze richtlijn en de Coördinatieverordening elkaar qua werkingssfeer wederzijds uitsluiten. De Beschermingsrichtlijn, die strekt ter bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich van een lidstaat naar een andere verplaatsen, heeft betrekking op ‘ouderdomspensioenen en (-) invaliditeits- en nabestaandenuitkeringen ter aanvulling op of ter vervanging van de uitkeringen die voor dezelfde risico’s door de wettelijke socialezekerheidsregelingen worden verstrekt.’ Het gaat hier dus om tweede pijler-pensioenvoorzieningen, zoals onder meer die waartoe in Nederland de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde ministeriële besluiten verplichten. Artikel 6 van de Beschermingsrichtlijn bepaalt dat de deelneming die in een aanvullende pensioenregeling in een lidstaat bestaat, bij een detachering van de betrokken werknemer in een andere lidstaat kan worden voortgezet en dat als de betaling van bijdragen aan die aanvullende pensioenregeling in dat ene land wordt voortgezet, de gedetacheerde werknemer en zijn werkgever worden vrijgesteld van elke verplichting om bij te dragen aan een aanvullende pensioenregeling in een andere lidstaat. De materiële werkingssfeer van de Coördinatieverordening, de opvolger van Verordening (EEG) nr. 1408/71, is beperkt tot wettelijke regelingen met betrekking tot de in de verordening opgesomde takken van sociale zekerheid, daaronder uitkeringen bij ouderdom en aan nabestaanden, dus op wat in Nederland het eerste pijler pensioen is. De verordening beoogt geen harmonisatie, maar - nomen est omen - coördineert alleen.

Partijen twisten over de vraag hoe het Luxemburgse pensioenstelsel moet worden gekwalificeerd. Zij gaan daarbij beiden wél uit van de juistheid van de weergave die mr. L. Goslings daarvan in zijn notitie van 26 oktober 2018 heeft gegeven. Ook de kantonrechter zal dat doen (reden waarom hieromtrent ook al een korte schets is opgenomen onder 2.6. van de feiten). Luxemburg kent, net als Nederland, een pensioenstelsel met drie pijlers. Net als in Nederland en bij de toepassing van de Beschermingsrichtlijn en Coördinatieverordening het geval is, geldt in Luxemburg dat de eerste en tweede pijler moeten worden onderscheiden aan de hand van een formeel criterium: de eerste pijler betreft de wettelijke basisvoorziening en de tweede pijler wordt gevormd door de door het (georganiseerde) bedrijfsleven in het leven geroepen pensioenvoorzieningen. Presta kan daarom niet worden gevolgd waar zij betoogt dat in het Luxemburgse stelsel, gezien de wijze waarop daarin de hoogte van het wettelijk verplichte pensioen wordt bepaald, sprake is van een samenvoeging van de eerste en tweede pijler. Een dergelijke materiële vergelijking kan aan de Luxemburgse ‘Code de la Sécurité Sociale’ niet het karakter van een eerste pijler-pensioenvoorziening ontnemen. Zoals uit de notitie van mr. Goslings blijkt, kent het Luxemburgse pensioenstelsel daarnaast een afzonderlijke tweede pijler. Presta heeft niet gesteld dat zij in Luxemburg deelneemt aan een aanvullende pensioenregeling voor de bedrijfstak waarin zij werkzaam is (volgens mr. Goslings is er geen collectieve arbeidsovereenkomst voor de Luxemburgse slagerijbranche). Presta heeft evenmin gesteld dat zij voor haar (in Nederland werkzame) personeel een eigen aanvullende pensioenvoorziening heeft getroffen. De conclusie moet dan ook zijn dat voor de werknemers van Presta om wie het in geding gaat in Luxemburg slechts, overeenkomstig de Coördinatieverordening, een eerste pijler pensioenvoorziening, maar geen aanvullend pensioen in de tweede pijler, waarop de Beschermingsrichtlijn ziet, is getroffen.

Nederland heeft de Beschermingsrichtlijn (voor de situatie sinds de inwerkingtreding van de Pensioenwet) geïmplementeerd door invoering van artikel 97 Pw. Dit strekt ertoe om, zoals artikel 6 Beschermingsrichtlijn voorschrijft, te bereiken dat bij detachering vanuit een andere lidstaat naar Nederland een deelneming in het tweede pijler-pensioen in die andere lidstaat wordt voortgezet, alsmede om te voorkómen dat in die situatie dubbele pensioenopbouw in de tweede pijler plaatsvindt doordat ook in Nederland moet worden bijgedragen aan een aanvullende pensioenvoorziening. Nu het er in dit geding voor moet worden gehouden dat de werknemers die Presta in Nederland heeft laten werken niet deelnemen in een Luxemburgse aanvullende pensioenvoorziening - en daarvoor dus ook geen bijdragen worden betaald - kan Presta zich niet op artikel 97 lid 2 Pw beroepen voor haar stelling dat zij niet tot aansluiting bij Bpf VLEP verplicht is. Ook van een belemmering in haar dienstverrichting, in die zin dat zij door een verplichte deelneming in Bpf VLEP wordt geconfronteerd met een kostprijsverhoging die haar tenachterstelt bij vergelijkbare Nederlandse ondernemingen, is daarom geen sprake. Haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek faalt. Daarvoor biedt ook de stelling van Presta, dat Bpf VLEP wel premie zou innen maar geen uitkeringen zal behoeven te doen, geen grondslag. In dit geding is geen ruimte voor speculatie over de vraag of de (Poolse) werknemers van Presta ooit bij Bpf VLEP voor hun pensioen zullen aankloppen. Bpf VLEP zal voorzieningen moeten treffen voor het geval dat wél het geval is, omdat zij zich dan, gezien het adagium ‘geen premie, wel pensioen’ niet aan uitkering zal kunnen onttrekken.

De Detacheringsrichtlijn: rechtskeuze en objectief toepasselijk recht?

Ofschoon het verzet van Presta tegen het dwangbevel op grond van het voorgaande ongegrond is, zal de kantonrechter zich ook buigen over de door Bpf VLEP opgeworpen vraag of niet ook uit het bepaalde in artikel 8 Rome I volgt dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen Presta en de werknemers die zij in Nederland heeft laten werken. Hoewel de betrokken werknemers geen partij zijn in dit geding, neemt de kantonrechter - met partijen - aan dat hun geschil betrekking heeft op wat in de kop van artikel 8 Rome I met ‘individuele arbeidsovereenkomsten’ wordt aangeduid. Nu het in dit hoofdgeding in de kern gaat om de bepaling van de rechten en verplichtingen die uit de individuele arbeidsovereenkomsten van deze werknemers voortvloeien, moet de vraag naar het toepasselijke recht worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 8 (juncto artikel 3 en artikel 9) Rome I. Het eerste lid van dat artikel 8 bepaalt dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. Partijen verschillen niet van mening over de vraag of in de litigieuze arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze is gemaakt. Hoewel partijen zich niet hebben uitgelaten over wat ‘de bepalingen van de gewijzigde Luxemburgse wet van 24 maart 1989 inzake de arbeidsovereenkomst’ (waarnaar in artikel 10 van de overgelegde voorbeeldarbeidsovereenkomst met de heer [C] wordt verwezen) behelzen en niet is komen vast te staan dat er in Luxemburg een collectieve arbeidsovereenkomst voor de branche geldt, zal de kantonrechter uitgaan van een rechtskeuze voor Luxemburgs recht.

Deze rechtskeuze mag er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer ‘de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ ingevolge het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn geweest. Tussen partijen is in geschil of Nederlands recht moet worden aangemerkt als ‘het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’, als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 Rome I. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de bepaling van het gewoonlijk werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I gaat het er om in welk land het stabiele centrum van de werkzaamheden van de betrokken werknemers is gelegen. Daarbij komt het, gelet op de woorden ‘ter uitvoering van de overeenkomst’ in dat artikel, aan op de arbeid die wordt verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die aan de in het onderhavige geding ingestelde vorderingen ten grondslag ligt. In de arbeidsovereenkomst met [C] , die Bpf VLEP ter zitting als representatief voor alle betrokken werknemers van Presta heeft aanvaard, is in artikel 5 weliswaar ‘in eerste instantie’ Luxemburg als ‘hoofdstandplaats’ aangewezen (waarna de werknemer ‘al naargelang de behoeften van de werkgever’ in ‘alle lidstaten van de Europese Unie’ zou kunnen worden tewerk gesteld), maar niet is gebleken van feiten of omstandigheden die erop wijzen dat de betrokken werknemers niet direct na aanvang van hun dienstverband in Nederland zijn gaan werken. Evenmin is gebleken dat de betrokken werknemers, na beëindiging van hun werkzaamheden in Nederland, naar Luxemburg zijn teruggekeerd (of zullen terugkeren) om hun dienstverband met Presta daar voort te zetten. Het is ook niet aannemelijk dat dit van de werknemer verwacht werd (in de zin van overweging 36 van de considerans bij Rome I), omdat er voor Presta - zoals ter zitting is verklaard - in Luxemburg ‘gewoon niet zo veel te doen’ is. Nu aan de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst doorslaggevende betekenis toekomt - ook in Europeesrechtelijke context gaat ‘wezen voor schijn’ - heeft Nederland te gelden als het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I. Waar Presta betoogt dat betekenis moet worden gehecht aan de omstandigheid dat Luxemburg het land is ‘van waaruit’ is gewerkt, miskent zij - wat daarvan verder zij - dat daarop slechts kan worden teruggevallen, indien er geen land is ‘waar’ de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Die situatie doet zich hier niet voor. Om dezelfde reden wordt niet toegekomen aan artikel 8 lid 3 Rome I.

Presta heeft zich vervolgens beroepen op het bepaalde in het vierde lid van artikel 8 Rome I, inhoudende dat ‘(i)ndien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of 3 bedoelde land, (-) het recht van dat andere land van toepassing’ is. Dit beroep faalt. Bij de beantwoording van de vraag of uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk de arbeid verricht, moet de rechter rekening houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en bepalen welke factoren volgens hem het zwaarste wegen. Tot die factoren behoort onder meer het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. De kantonrechter stelt hierbij voorop dat het bepaalde in artikel 8 leden 2 en 4 van Rome I meebrengt dat een weging plaatsvindt tussen de verschillende bij de arbeidsovereenkomst betrokken rechtsstelsels, alsook tussen het aanknopingspunt van het gewoonlijke werkland enerzijds en de factoren die mogelijk naar een ander land verwijzen anderzijds. Het feit dat Nederland bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst het gewoonlijke werkland is, behoudt derhalve in dit geding betekenis bij de toepassing van het vierde lid van artikel 8 van Rome I. Het gewicht van de ‘locus laboris’ is aanzienlijk, omdat de betrokken werknemers in de tijd dat zij in Nederland werkzaam waren hier hebben gewoond, onderdeel hebben uitgemaakt van de Nederlandse onderneming waar zij werkten, en onderhevig zijn geweest aan het Nederlandse bedrijfs- en politieke klimaat. Zij moeten geacht worden hun werkinstructies in Nederland te hebben ontvangen. Nederland moet ook worden beschouwd als het land waar hun werk is georganiseerd en waar zich de benodigde arbeidsinstrumenten bevonden. Bij de bepaling van hun verlof moest op grond van de arbeidsovereenkomst rekening worden gehouden met de wensen van hun collega’s, werkzaam in dezelfde Nederlandse onderneming.

Wat de betrokken werknemers van Presta betreft wijzen de bij de onderliggende arbeidsovereenkomsten betrokken nationaliteiten niet eenduidig in de richting van één ander land: Presta is een Luxemburgse onderneming, maar de werknemers hebben een andere (blijkbaar de Poolse) nationaliteit, zij hebben hun woonplaats in het land van herkomst (Polen) aangehouden, en hun werkland is Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie (dan Luxemburg). In Nederland is loonbelasting afgedragen. Weliswaar zijn de betrokken werknemers in Luxemburg onderworpen aan het wettelijke socialezekerheidsstelsel, maar hieraan komt - gezien de hierboven besproken coherentie van de verschillende onderdelen van het EU-recht en het gemaakte strikte onderscheid tussen eerste pijler- en tweede pijler-pensioen - onvoldoende gewicht toe om in dit geding te kunnen concluderen tot een kennelijk nauwere band met Luxemburg. De slotsom is dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de onderliggende arbeidsovereenkomsten een kennelijk nauwere band met een ander land dan Nederland hebben.

Uit het voorgaande volgt dat ingevolge de gemaakte rechtskeuze Luxemburgs recht de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beheerst, maar dat zij daardoor niet de bescherming verliezen die zij genieten op grond van de bepalingen van Nederlands recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Tussen partijen is niet in geschil dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten, en - daarmee - de statuten, reglementen en daarop rustende besluiten van het bestuur van Bpf VLEP een dwingendrechtelijk karakter hebben. Presta moet deze dus tegen zich laten gelden. Dit leidt ertoe dat de gevorderde verklaring dat het verzet van Presta gegrond is en dat het dwangbevel van Bpf VLEP buiten effect wordt gesteld, niet toewijsbaar is. Voor het stellen van prejudiciële vragen, waarop Presta heeft aangedrongen, ziet de kantonrechter geen reden. Dat middel dient te worden gereserveerd voor rechtsvragen die in de Nederlandse rechtspraak al verder zijn uitgekristalliseerd dan de onderhavige.

De vordering van Presta, strekkende tot beperking van de pensioenpremies, rente, boete en buitengerechtelijke kosten waarop Bpf VLEP aanspraak maakt, deelt datzelfde lot nu niet is gesteld of gebleken dat Bpf VLEP het Uitvoeringsreglement c.a. onjuist heeft toegepast. Dit deel van de vordering van Presta hangt samen met de reconventionele vordering van Bpf VLEP. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat het dwangbevel dat op 19 december 2017 tegen Presta is uitgevaardigd, stand houdt. Bpf VLEP heeft daarom geen afzonderlijk belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat Presta onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt en de statuten, reglementen en daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf VLEP moet naleven, en verplicht is om aan Bpf VLEP premie te betalen.

Omdat Bpf VLEP met het betekende dwangbevel reeds over een executoriale titel voor het bedrag van € 1.779.393,64 beschikt, rijst de vraag of het fonds wél voldoende belang heeft bij haar vordering dat Presta wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend, omdat er rekening mee moet gehouden dat het, gezien de aan Presta ter beschikking staande rechtsmiddelen, nog geruime tijd kan duren alvorens tussen partijen sprake is van een onherroepelijke uitspraak over het verzet dat Presta tegen het dwangbevel heeft gedaan. Van Bpf VLEP mag in redelijkheid niet gevergd worden dit af te wachten. Zij heeft er dan ook belang bij dat de schorsing van het dwangbevel, die het verzet van Presta ingevolge het bepaalde in artikel 21 lid 6 Wet Bpf 2000 tot gevolg heeft, wordt doorbroken doordat in het onderhavige vonnis, zoals het fonds heeft gevorderd, de veroordeling tot betaling van genoemd bedrag, vermeerderd met de - niet afzonderlijk betwiste - reglementaire rente vanaf 24 januari 2018, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Bpf VLEP heeft voorts gevorderd dat Presta alsnog alle werknemers die in de periode van 1 januari 2012 tot en met de datum van dit vonnis bij haar in dienst zijn of zijn geweest aanmeldt en aan het fonds alsnog de - door een registeraccountant gecontroleerde en goed bevonden - gegevens verstrekt die zij op grond van het toepasselijke Uitvoeringsreglement verplicht is te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarbij heeft Bpf VLEP belang, omdat Presta geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden uitgesloten dat het geschatte bedrag van € 1.393.689,45 te laag is geschat. Ook dit deel van de vordering van Bpf VLEP is daarom toewijsbaar, zij het dat het maximum bedrag tot waartoe dwangsommen worden verbeurd naar beneden wordt bijgesteld.

Afgewezen wordt de vordering van Bpf VLEP die strekt tot verklaring voor recht dat, indien blijkt dat de door Presta verschuldigde premie hoger is dan het geschatte bedrag, zij gehouden is dat hogere bedrag aan Bpf VLEP te voldoen. Indien die situatie zich volgens het fonds voordoet, heeft het de bevoegdheid om een dwangbevel tegen Presta uit te vaardigen, waarvan zij dan weer in verzet kan komen. De kantonrechter ziet geen reden die rechtsgang reeds thans te couperen.

Presta wordt, als de in conventie en reconventie merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van Bpf VLEP. Deze proceskosten worden, tot dit vonnis, begroot op € 1.600,--. Hierbij is rekening gehouden met de inhoudelijke samenhang, zowel tussen het geschil in conventie en in reconventie, als met die tussen deze zaak en de beide zaken die bij deze rechtbank bekend zijn onder zaaknummers 6724952 UC EXPL 18-2788 (inzake Intermeat Services S.A./Bpf VLEP) en 6724989 UC EXPL 18-2789 (inzake Lema Slovakia S.R.O./Bpf VLEP).

De kantonrechter:

in conventie:

- wijst de vordering af;

in reconventie:

- veroordeelt Presta om aan Bpf VLEP € 1.779.393,64 te voldoen, vermeerderd met de rente hierover vanaf 24 januari 2018 tot de voldoening, waarbij het percentage van deze rente overeenkomstig artikel 3.2 van het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP voor elk jaar wordt berekend naar de op 1 januari van dat jaar geldende gepubliceerde herfinancieringsrente van de Europese Centrale Bank, verhoogd met 3%;

- veroordeelt Presta om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alle werknemers die in de periode van 1 januari 2012 tot en met de datum van dit vonnis bij Presta in dienst zijn of zijn geweest bij Bpf VLEP aan te melden via de online werkgeversportal www.azlonline.eu en daarbij alle gegevens over deze (voormalige) werknemers op te geven op de wijze als bepaald in deze portal, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Presta daarmee in gebreke blijft, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 500.000,--;

- veroordeelt Presta om binnen 60 dagen na betekening van het vonnis door verstrekking aan Bpf VLEP van een controleverklaring van een Nederlandse registeraccountant aan te tonen dat de door haar aangeleverde gegevens juist en volledig zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Presta daarmee in gebreke blijft, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 500.000,--;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in conventie en in reconventie:

- veroordeelt Presta tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Bpf VLEP, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.600,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt Presta, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Bpf VLEP volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,-- aan salaris gemachtigde,vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.