HvJ EU, 14-03-2013, nr. C-415/11

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een beding in een tussen een consument en een kredietverstrekker gesloten overeenkomst kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak.

Voor het antwoord op deze vraag zij er om te beginnen aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van de richtlijn op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 39).

Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband heeft het Hof er reeds herhaaldelijk op gewezen dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper moet compenseren zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (reeds aangehaalde arresten Pannon GSM, punten 31 en 32, en Banco Español de Crédito, punten 42 en 43).

Zo heeft het Hof in een uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter bij wie een contradictoire procedure aanhangig was naar aanleiding van verzet van een consument tegen een betalingsbevel, geoordeeld dat die rechter ambtshalve maatregelen van instructie dient te nemen om vast te stellen of een exclusief territoriaal forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument binnen de werkingsfeer van de richtlijn valt, en zo ja, ambtshalve dient te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is (arrest van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Jurispr. blz. I-10847, punt 56).

Het Hof heeft ook vastgesteld dat de richtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander moment in de procedure kan toetsen of een beding over vertragingsrente in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 57).

De zaak in het hoofdgeding verschilt echter van de zaken die tot de aangehaalde arresten VB Pénzügyi Lízing en Banco Español de Crédito hebben geleid, aangezien het in casu gaat om de bepaling van de bevoegdheden van de rechter bij wie een declaratoire procedure aanhangig is gemaakt die samenhangt met de procedure van hypothecaire uitwinning, opdat in voorkomend geval het nuttig effect wordt verzekerd van de declaratoire uitspraak waarbij het oneerlijke karakter van het contractuele beding dat ten grondslag ligt aan de executoriale titel en dus aan de inleiding van die uitwinningsprocedure, wordt vastgesteld.

Dienaangaande zij vastgesteld dat, bij gebreke van harmonisatie van de nationale regelingen inzake gedwongen executie, de nadere regels met betrekking tot de gronden van bezwaar die mogelijk zijn in een procedure van hypothecaire uitwinning, en met betrekking tot de bevoegdheden van de rechter in de declaratoire procedure, die oordeelt over de rechtmatigheid van de aan de executoriale titel ten grondslag liggende contractuele bedingen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van hun interne rechtsorde zijn, op voorwaarde evenwel dat die nadere regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door het Unierecht aan de consument verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 24, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 38).

Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, beschikt het Hof niet over gegevens die twijfel doen ontstaan over de overeenstemming van de regeling in het hoofdgeding met dit beginsel.

Uit de stukken blijkt immers dat volgens het Spaanse procesrecht de rechter in een declaratoire procedure die samenhangt met een procedure van hypothecaire uitwinning, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak en dit niet alleen wanneer hij overeenkomstig artikel 6 van de richtlijn beoordeelt of een beding in een tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomst oneerlijk is, maar ook wanneer hij nagaat of dat beding in strijd is met de nationale regels van openbare orde, hetgeen evenwel ter zijner beoordeling staat (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 48).

Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale instanties (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 49).

In het onderhavige geval blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in procedures van hypothecaire uitwinning de persoon tegen wie om uitwinning wordt verzocht, zich volgens artikel 695 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering uitsluitend kan verzetten op grond van het tenietgaan van de zekerheid of van de verbintenis waarvoor de zekerheid is gesteld, de onjuiste berekening van het verschuldigde bedrag, wanneer de schuld waarvoor de zekerheid is gesteld het slotsaldo vertegenwoordigt van een rekening tussen de executant en de geëxecuteerde, of de omstandigheid dat sprake is van een andere hypotheek of zekerheid, die eerder is ingeschreven dan de zekerheid waarop de procedure betrekking heeft.

Overeenkomstig artikel 698 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering wordt ieder ander bezwaar van de schuldenaar, daaronder begrepen bezwaren die de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande aard, het tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, in de desbetreffende procedure beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging van de in het desbetreffende hoofdstuk bedoelde procedure.

Bovendien worden voorlopige aantekeningen met betrekking tot verzoeken tot nietigverklaring van de hypotheek of andere aantekeningen waarbij geen sprake is van een van de gevallen waarin de uitwinning kan worden geschorst, volgens artikel 131 van de hypotheekwet op grond van het in artikel 133 bedoelde doorhalingsbevel doorgehaald, mits zij zijn gemaakt nadat de afgifte van de verklaring omtrent zekerheden in de marge werd vermeld.

Hieruit volgt dat naar Spaans procesrecht de uiteindelijke verkrijging van een met hypotheek bezwaarde zaak door een derde steeds onomkeerbaar is, zelfs wanneer het oneerlijke karakter van het door de consument voor de rechter in de declaratoire procedure bestreden beding tot nietigverklaring van de procedure van hypothecaire uitwinning leidt, tenzij die consument een voorlopige aantekening met betrekking het verzoek tot nietigverklaring van de hypotheek heeft gemaakt vóór de genoemde vermelding in de marge.

In dit verband moet niettemin worden vastgesteld dat, rekening houdend met het verloop en de bijzondere kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure van hypothecaire uitwinning, niet snel sprake zal zijn van laatstgenoemde situatie, aangezien er een aanzienlijk risico is dat de betrokken consument die voorlopige aantekening niet binnen de daartoe voorgeschreven termijn maakt, hetzij vanwege het zeer snelle verloop van de betrokken uitwinningsprocedure, hetzij omdat hij de omvang van zijn rechten niet kent of ten volle beseft (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 54).

Vastgesteld moet dus worden dat een dergelijke procedure afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de door de richtlijn nagestreefde bescherming, doordat de rechter in de declaratoire procedure, bij wie de consument een verzoek heeft ingediend, strekkende tot vaststelling dat een aan een executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen kan gelasten, zodat de procedure van hypothecaire uitwinning wordt geschorst of vertraagd, wanneer dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 77).

Zoals de advocaat-generaal tevens heeft opgemerkt in punt 50 van haar conclusie, zou in alle gevallen waarin, zoals in casu, de uitwinning van de met hypotheek bezwaarde onroerende zaak heeft plaatsgevonden vóór de uitspraak van de rechter in de declaratoire procedure waarbij het oneerlijke karakter van het aan de hypotheek ten grondslag liggende contractueel beding wordt vastgesteld en de uitwinningsprocedure dus nietig wordt verklaard, die uitspraak zonder deze mogelijkheid aan de consument immers slechts bescherming achteraf kunnen bieden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat en die onvolledig en ontoereikend is en geen geschikt en doeltreffend middel vormt om een einde te maken aan het gebruik van dat beding, hetgeen in strijd is met artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13.

Dit geldt des temeer wanneer, zoals in het hoofdgeding, de zaak waarop de hypothecaire zekerheid betrekking heeft, de woning is van de gelaedeerde consument en zijn gezin, aangezien met deze consumentenbescherming die zich beperkt tot betaling van schadevergoeding, niet kan worden voorkomen dat die woning definitief en onomkeerbaar verloren gaat.

Zoals ook de verwijzende rechter heeft opgemerkt, zouden kredietverstrekkers dus reeds door een dergelijke procedure van hypothecaire uitwinning te starten, mits aan de voorwaarden is voldaan, aan de consument de door de richtlijn nagestreefde bescherming in wezen kunnen ontnemen, hetgeen tevens in strijd is met de rechtspraak van het Hof dat de specifieke kenmerken van de gerechtelijke procedure, waar in een nationaalrechtelijke context de verkoper en de consument tegenover elkaar staan, geen factor kunnen vormen die de rechtsbescherming kan doorkruisen die de consument op grond van die richtlijn dient toe te komen (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 55).

In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Spaanse regeling niet in overeenstemming is met het doeltreffendheidsbeginsel voor zover het daarbij onmogelijk of uiterst moeilijk is om in de door kredietverstrekkers ingeleide procedures van hypothecaire uitwinning waarin consumenten verwerende partij zijn, de met de richtlijn beoogde bescherming van de consument te handhaven.

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een aan de executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen, waaronder met name de schorsing van de uitwinningsprocedure, kan opleggen wanneer deze maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak.

Met zijn tweede vraag verzoekt de verwijzende rechter in wezen om verduidelijking van de bestanddelen van het begrip ‘oneerlijk beding’ wat betreft artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn en de bijlage daarbij, om te kunnen beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bedingen betreffende vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten, vertragingsrente en de bepaling van de hoogte van het verschuldigde bedrag al dan niet oneerlijk zijn.

In dit verband moet worden gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak, de bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking heeft op de uitlegging van het begrip ‘oneerlijk beding’, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof zich in zijn antwoord dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (zie arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Daarnaast moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (zie arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403, punt 19 en arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 37).

Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt moet echter, om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen.

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijk verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van de richtlijn en zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 74 van haar conclusie, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarvoor afzonderlijk was onderhandeld.

Tegen die achtergrond moet in herinnering worden gebracht dat de bijlage waar artikel 3, lid 3, van de richtlijn naar verwijst slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (zie arrest Invitel, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien moet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (reeds aangehaalde arresten Pannon GSM, punt 39, en VB Pénzügyi Lízing, punt 42). Hieruit vloeit in dit verband voort dat ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 21, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovos?, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 59).

Het staat aan de Juzgado Mercantil de lo Mercantil n^o 3 de Barcelona om aan de hand van deze criteria te beoordelen of de bedingen waarop de tweede vraag betrekking heeft, oneerlijk zijn.

In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het beding betreft dat ziet op vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om, zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de mogelijkheid bieden om de gevolgen van die terugvordering van de lening ongedaan te maken.

Wat voorts het beding betreffende vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.

Wat ten slotte het beding betreffende de eenzijdige bepaling van de hoogte van de uitstaande schuld door de kredietverstrekker betreft, waaraan de mogelijkheid is gekoppeld om de procedure van hypothecaire uitwinning te starten, moet worden vastgesteld dat het, rekening houdend met punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn en de in de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1 daarvan opgenomen criteria, aan de verwijzende rechter staat om met name te beoordelen of, en in voorkomend geval, in welke mate het betrokken beding afwijkt van de regels die van toepassing zijn wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat het voor de consument moeilijker is, gelet op de procedurele middelen waarover hij beschikt, om toegang tot de rechter te krijgen en zijn rechten van verdediging uit te oefenen.

Gelet op een en ander dient op de tweede vraag het volgende antwoord te worden gegeven: