HR, 17-10-2023, nr. 21/04982

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 september 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de veroordeelde.

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft bij beslissing van 18 november 2021 de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 27 september 2019 bevestigd, met aanvulling van gronden. Bij laatstgenoemde beslissing heeft het Gerecht het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op ANG 509.280,171.en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan het Land Curaçao van datzelfde bedrag te verminderen met het bedrag van de verkoopopbrengst van het appartement te [a-straat 1] te Curaçao.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 21/05012. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de veroordeelde heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel bevat de klacht dat het vonnis onvoldoende met redenen is omkleed, nu het Hof het verweer dat de bij de politie afgelegde verklaring van de veroordeelde van 7 december 2016 niet voor de schatting van het wederrechtelijk genoten voordeel mag worden gebruikt, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2021 blijkt dat de raadsman daar heeft gepleit overeenkomstig de inhoud van de door hem overgelegde pleitnota, die voor zover van belang voor de beoordeling van het middel het volgende inhoudt:2.

“[…] 3. In het Ontnemingsvonnis van 27 september 2019 is [betrokkene] veroordeeld voor het wederrechtelijk verkregen voordeel van NAf 509.280,17. Dit bedrag is onredelijk en komt niet overeen met de uitvoerige berekeningen. Het bedrag moet verlaagd worden op grond van het volgende.

Percentage commissie

4. Het percentage van de commissie heeft betrekking op het winstpercentage van de swipes. [betrokkene] maakte bij het swipen gebruik van de bankrekening en faciliteiten van de naamloze vennootschap [A] N.V. (‘[A]’). Zoals aangegeven in de toelichting van het hoger beroep d.d. 23 juli 2020 stelt het OM zich op het standpunt dat de commissie van [betrokkene] vastgesteld dient te worden op 3%. Dit is echter onjuist. [betrokkene] stelt dat het OM in haar berekening over het hoofd heeft gezien dat naast de over de omzet te aan de creditmaatschappij verschuldigde creditcard commissie [betrokkene] ook nog eens zit met de dubbele valutawisselkosten. Bij het swipen bij [B] werd als valuta de US dollar gehanteerd. Bij overboekingen werd de US dollar echter omgezet (tegen de (verkoop)koers van NAf 1.78,.) terwijl ten einde de US dollar betaling aan haar subagenten/klanten te kunnen voldoen, [betrokkene] op de NAf rekening van [A] US dollars moest kopen (tegen de (aankoop)koers van NAf 1.82).

5. Inmiddels lijken partijen het eens te zijn over het percentage van de commissie. Het OM stelt namelijk in haar Conclusie (op pagina 5) het wederrechtelijk verkregen voordeel uit gewoontewitwassen op USD 267.676,04. De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat haar commissie voor de swipes via DMG 2% bedroeg. [betrokkene 1] heeft als getuige ter zitting van 6 augustus 2019 onder ede herhaald dat de agenten waaronder [betrokkene] 2% ‘pakten’. Volgens het OM dient het voorgaande bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te worden gegaan van een commissie en opbrengst van respectievelijk 2% en USD 267.267,04.

6. Het Gerecht daarentegen is uitgegaan van 3% commissie. Het Gerecht is uitgegaan van de verklaring van [betrokkene] op 7 december 2016 tijdens een politieverhoor. Tijdens een politieverhoor is het verkrijgen van juiste en bij voorkeur volledige informatie dan ook essentieel, vooral omdat de processen-verbaal als bewijs ter terechtzitting kunnen worden gebruikt. [betrokkene] kan wel tijdens haar vierde verhoor hebben verklaard dat de berekening op basis van 3% een redelijke was, maar [betrokkene] beschikte op deze 7 december 2016 niet over de uitvoerige berekeningen die ten grondslag liggen aan de vordering tot ontneming en realiseerde zich op dat moment onvoldoende wat de exacte hoogte was van de door [A] gemaakte kosten. Derhalve heeft het Gerecht onterecht waarde gehecht aan de verklaring van [betrokkene] tijdens haar vierde verhoor, en kan haar verklaring haar niet worden tegengeworpen.

7. Van belang is dat de Hoge Raad uit de rechtspraak van het EHRM afleidt dat de verdachte die door de politie wordt gehoord, enige vorm van rechtsbijstand moet hebben en dat, indien het daaraan heeft ontbroken, diens tijdens het politieverhoor afgelegde verklaringen niet tegen hem mogen worden gebruikt, gezien het de eerlijkheid van het proces tegen de verdachte in de kern aantast. In onderhavige procedure is het voorgaande uitermate van belang omdat gedurende het verhoor van 7 december 2016 [betrokkene] naar het zich laat aanzien niet werd bijgestaan door een raadsman. Verwezen zij naar het proces-verbaal in kwestie met nummer 201612071640/V05. Uit het proces-verbaal volgt niet dat raadsman R. Lodewijks later die dag aanwezig was tijdens het verhoor. De bekendheid van de aanwezigheid van de raadsman is enkel vastgelegd in het proces-verbaal van het 1e verhoor. Dat raadsman aanwezig is bij het 1e verhoor, vroeg in de ochtend, impliceert niet dat hij aan het eind van de middag tijdens het 4e verhoor ook nog aanwezig was. Aanwezigheid van de raadsman dient immers uitdrukkelijk vermeld te staan op het proces-verbaal. [betrokkene] komt dan ook expliciet terug op haar verklaring ter zake de redelijkheid van de berekening.

8. Het Gerecht in Eerste Aanleg is dus onterecht uitgegaan van 3% commissie. Het Gerecht heeft voor haar beoordeling ten grondslag gelegd het verhoor van 7 december 2016, waar geen advocaat bij aanwezig was. Tevens beschikte [betrokkene] destijds niet over voldoende informatie. Het Gerecht heeft onjuist geoordeeld, er dient van 2% commissie te worden uitgegaan.

[…]

Conclusie

25. Al het voorgaande in overweging nemende concludeert [betrokkene] derhalve tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en primair afwijzing van de vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel en subsidiair tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en schatting van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel op NAf 43.807,74. Voorts verzoekt [betrokkene] voorwaarden te stellen aan de executie van een eventueel toe te wijzen ontneming in dier voege dat executie eerst mogelijk is na de verkoop van de Woning.”

6. De ontnemingsbeslissing van het Hof bevat de volgende overweging:

“In de kern heeft de raadsman in hoger beroep aangevoerd dat het door het Gerecht geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel van NAf 509.280,17 (ofwel USD 284.514,06) onjuist is. De gecorrigeerde bruto-opbrengsten van de veroordeelde zijn primair NAf 262.863,35, subsidiair NAf 472.191,35. Daarop dient in redelijkheid ter zake van kosten (twee derde van NAf 649.066,08, te weten NAf 428.383,61) in mindering te worden gebracht, hetgeen primair resulteert in de afwezigheid van enig voordeel en subsidiair in een verkregen voordeel van NAf 43.807,74. Verder dienen de bedragen die bij de veroordeelde gestolen zijn bij twee gewelddadige roofovervallen op de bruto-opbrengst in mindering te worden gebracht, aldus de raadsman.

Het Hof verenigt zich met de beslissing waarvan beroep en met de redengeving waarop deze berust. De beslissing zal daarom worden bevestigd, met dien verstande dat het Hof een overweging bezigt naar aanleiding van een in hoger beroep gevoerd verweer. Hetgeen de verdediging daartegen in hoger beroep heeft ingebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden.

Het Hof hecht eraan te benadrukken dat het door het Gerecht geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel ad USD 284.514,06 de resultante is van de door de politie berekende bruto-opbrengst van USD 401.514,06 minus USD 117.000,00 aan kosten, welke berekening door de veroordeelde, naar zij in een verhoor bij de politie heeft verklaard, redelijk is bevonden. Anders dan door de raadsman is bepleit valt niet in te zien dat en waarom de veroordeelde niet aan deze verklaring mag worden gehouden.”

7. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het oordeel van het Hof dat niet valt in te zien dat en waarom de veroordeelde niet aan haar (vierde) verklaring van 7 december 2016 mag worden gehouden, niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wordt allereerst naar voren gebracht dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de lange duur van het verhoor en de afwezigheid van een raadsman bij dat verhoor van invloed zijn geweest op de inhoud van de verklaring van de veroordeelde. Volgens de steller van het middel heeft het Hof hierdoor verzuimd blijk te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van verhoorbijstand in het vierde verhoor aan het eind van de middag strijd met art. 6 EVRM opleverde.

8. Het Hof heeft in de bestreden ontnemingsbeslissing overwogen dat, anders dan door de raadsman is bepleit, niet valt in te zien dat en waarom de veroordeelde niet aan haar verklaring mag worden gehouden. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de eventuele afwezigheid van een raadsman bij het vierde verhoor niet maakt dat de verklaringen afgelegd tijdens dit verhoor onbetrouwbaar zijn. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof dit in het midden heeft gelaten, mist het dan ook feitelijke grondslag. Over de lange duur van het verhoor heeft de raadsman niets aangevoerd en het Hof was niet gehouden er in zijn arrest blijk van te geven te hebben onderzocht of die duur maakt dat de verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt.

9. In de toelichting op het middel wordt voorts nog aangevoerd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat de veroordeelde op 7 december 2016 niet over de uitvoerige berekeningen die ten grondslag liggen aan de vordering tot ontneming beschikte en zich op dat moment onvoldoende realiseerde wat de exacte hoogte was van de door [A] gemaakte kosten. Ook hier geldt dat het Hof op dit verweer heeft beslist, nu het heeft overwogen dat anders dan door de raadsman is bepleit, niet valt in te zien dat en waarom de veroordeelde niet aan haar verklaring mag worden gehouden. Volgens de steller van het middel was, gelet op art. 6 lid 1 Richtlijn 2012/13 EU, het Hof echter gehouden hierop uitdrukkelijk te beslissen.

10. Art. 6 lid 1 Richtlijn 2012/13 EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures luidt:

“De lidstaten zien erop toe dat verdachten of beklaagden informatie ontvangen over het strafbare feit waarvan zij worden verdacht of beschuldigd. Deze informatie wordt onverwijld verstrekt en is zo gedetailleerd als noodzakelijk is om het eerlijke verloop van de procedure en de daadwerkelijke uitoefening van de rechten van de verdediging te waarborgen.”

11. Niet valt in te zien dat deze bepaling een uitdrukkelijke motiveringsplicht schept voor de rechter. Los daarvan merk ik nog ten overvloede op dat het bepaald niet onbegrijpelijk is dat het Hof het verweer heeft verworpen, nu niet blijkt dat “de uitvoerige berekeningen die ten grondslag liggen aan de vordering tot ontneming” reeds beschikbaar waren ten tijde van het verhoor van de veroordeelde op 7 december 2016.

12. Gelet op het voorgaande is het verweer op toereikende gronden verworpen, zodat het middel faalt.

13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

14. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG