ABRvS, 04-06-2014, nr. 201309936/1/V6

201309936/1/V6.

Datum uitspraak: 4 juni 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 september 2013 in zaak nr. 12/1450 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 22 mei 2012 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van in totaal € 33.000,00 wegens zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 12 oktober 2012 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 september 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 oktober 2012 vernietigd, het besluit van 22 mei 2012 herroepen, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 30.250,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 april 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.A. Breeman, advocaat te Dordrecht, en [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.

Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132.

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de door de minister toegepaste Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 respectievelijk € 1.500,00 per persoon per overtreding.

Volgens artikel 2 van de beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 10 kan de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 27 februari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratieve onderzoeken is gebleken dat vijf vreemdelingen van Roemeense nationaliteit en een vreemdeling van Braziliaanse nationaliteit via [appellant] ten behoeve van de nieuwbouwprojecten "Drechtsteden" te Sliedrecht en "De Veenzoom" te Hendrik-Ido-Ambacht werkzaamheden hebben verricht voor andere ondernemingen, bestaande uit schilderwerkzaamheden en het uit- en inladen van blikken verf, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts houdt het boeterapport in dat [appellant] bedoelde ondernemingen bij aanvang van de arbeid niet onverwijld afschriften van het document als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft toegezonden.

3. Niet in geschil is dat [appellant] artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. In geschil is of de financiële situatie van [appellant] aanleiding vormt voor een verdergaande matiging van de boete dan door de rechtbank vastgesteld.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor een verdergaande matiging van de boete, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen, nu de door hem overgelegde gegevens onvoldoende inzicht bieden in zijn vermogenspositie, hij geen balans van zijn onderneming over het jaar 2012 heeft overgelegd en zijn gestelde hypotheekschuld van € 260.000,00 niet aannemelijk heeft gemaakt, en geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de verklaring die zijn broer als getuige ter zitting bij de rechtbank heeft afgelegd nu sprake is van een familieband. Volgens [appellant] is met de overgelegde gegevens voldoende gestaafd dat zijn financiële situatie slecht is en de continuïteit van zijn onderneming door de boete in gevaar komt. De rechtbank heeft bij de beoordeling een onjuiste maatstaf gehanteerd, nu zij ook zijn vermogenspositie relevant heeft geacht, terwijl uitsluitend zijn inkomenspositie van belang is. Voor zover zijn vermogenspositie wel relevant moet worden geacht, voert hij aan dat uit de verstrekte gegevens volgt dat deze negatief is. Hij voert verder aan dat uit de gegevens volgt dat zijn financiële situatie niet in verhouding is tot de hoogte van de boete, nu zijn inkomen over de jaren 2010 tot en met 2012 gemiddeld € 2.609,67 per jaar bedroeg. Ter staving van zijn stelling dat de boete hem onevenredig treft, heeft [appellant] in hoger beroep de jaarrekening 2012 van zijn onderneming overgelegd.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.

Ter staving van zijn stelling dat de boete hem onevenredig treft, diende [appellant] inzicht te verschaffen in zijn financiële draagkracht, waarbij niet alleen zijn inkomen, maar ook zijn vermogen relevant is.

[appellant] heeft zijn stelling dat zijn financiële situatie slecht is en de continuïteit van zijn onderneming door de boete in gevaar dreigt te komen, niet met concrete, duidelijke en recente financiële gegevens gestaafd. De door hem opgestelde en overgelegde financiële gegevens over de jaren 2009 tot en met 2011 zijn niet recent en onvolledig. Zo heeft [appellant] geen balansen over die jaren overgelegd. De gestelde hypotheekschuld van ongeveer € 260.000,00 is onvoldoende met stukken gestaafd. Uit de overgelegde jaarrekening 2012 volgt voorts dat de onderneming van [appellant] in de jaren 2011 en 2012 een positief resultaat van respectievelijk € 9.827,00 en € 8.651,00 heeft behaald. Verder heeft [appellant] ter zitting van de Afdeling desgevraagd verklaard dat hij, behalve de gestelde hypotheekschuld, geen andere schulden heeft. [appellant] heeft ook geen financiële gegevens overgelegd die betrekking hebben op het jaar 2013 en eventueel het eerste kwartaal van het jaar 2014. De Afdeling ziet reeds hierom geen aanleiding om te oordelen dat de boete [appellant] onevenredig treft. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2014

404.