HvJ EU, 12-09-2019, nr. C-688/17

Artikel 50, lid 7, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: ‘TRIPs-overeenkomst’), opgenomen in bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakesh op 15 april 1994, goedgekeurd bij besluit 94/800/EG3. en gesloten in het kader van de WTO, luidt:

Overweging 1 van richtlijn 2004/48 luidt als volgt:

In overweging 22 van richtlijn 2004/48 wordt het volgende gezegd:

In artikel 3 van richtlijn 2004/48, met als opschrift ‘Algemene verplichting’, is het volgende bepaald:

Artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48, met als opschrift ‘Voorlopige en conservatoire maatregelen’ en nagenoeg dezelfde bewoordingen als artikel 50, lid 7, van de TRIPs-overeenkomst, luidt als volgt:

In § 156, lid 1, van het Hongaarse wetboek van burgerlijke rechtsvordering (1952. évi III. törvény, wet nr. III van 1952) is het volgende bepaald:

In § 104, leden 13 en 14, van de találmányok szabadalmi oltalmáról szóló 1995. évi XXXIII. törvény (wet XXXIII van 1995 inzake octrooibescherming van uitvindingen; hierna: ‘octrooiwet’) is het volgende bepaald:

In § 4, lid 4, van het Hongaarse burgerlijk wetboek (1959. évi IV. törvény, wet nr. IV van 1959) is het volgende bepaald:

In § 339, lid 1, van het Hongaarse burgerlijk wetboek is bepaald:

In § 340, lid 1, van het Hongaarse burgerlijk wetboek is het volgende bepaald:

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 aldus moet worden uitgelegd dat het uitsluitend het recht van de verweerder op schadeloosstelling waarborgt en de inhoud van dat recht niet uitputtend bepaalt, maar de vaststelling van de voorwaarden en de procedures voor de uitoefening van dat recht en van de omvang van de schadeloosstelling aan de lidstaten overlaat.

Hij legt uit dat de partijen in het hoofdgeding op dit punt van mening verschillen. Volgens Richter en Exeltis bevat artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 een objectieve schadevergoedingsregel en betekent de term ‘passende schadeloosstelling’ genoegdoening voor het volledige bedrag van de geleden schade en de gemaakte kosten, zonder dat rekening kan worden gehouden met omstandigheden die bij toepassing van de nationaalrechtelijke regels betreffende privaatrechtelijke aansprakelijkheid een rol kunnen spelen. Bayer is echter van mening dat het begrip ‘passende schadeloosstelling’ wijst op een hoog abstractieniveau en de lidstaten dus een ruim kader biedt waarbinnen uitspraak kan worden gedaan over de schadeloosstelling van de verweerder, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval.

Artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 strekt tot tenuitvoerlegging op het niveau van de Europese Unie van artikel 50, lid 7, van de TRIPs-overeenkomst, die alle lidstaten en de Unie bindt, voor de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden. Volgens vaste rechtspraak moeten de bepalingen van Unierecht zo veel mogelijk tegen de achtergrond van het volkenrecht worden uitgelegd, in het bijzonder wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst.5. Zoals het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard in het arrest van 25 januari 2017, Stowarzyszenie Oławska Telewizja Kablowa (C-367/15, EU:C:2017:36, punt 24), dient overeenkomstig de overwegingen 5 en 6 alsmede artikel 2, lid 3, onder b), van richtlijn 2004/48 bij de uitlegging van de bepalingen van deze richtlijn rekening te worden gehouden met de verplichtingen die voor de lidstaten voortvloeien uit de internationale verdragen, zoals de TRIPs-overeenkomst, die van toepassing kunnen zijn op het hoofdgeding.

Het begrip ‘passende schadeloosstelling’ in artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 moet derhalve worden uitgelegd overeenkomstig artikel 50, lid 7, van de TRIPs-overeenkomst. De bevoegdheid van het Hof tot uitlegging van dit artikel en, meer in het algemeen, van de TRIPs-overeenkomst is voor het eerst vastgesteld in het arrest van 14 december 2000, Dior e.a. (C-300/98 en C-392/98, EU:C:2000:688, punten 32 tot en met 40), en is nadien bevestigd in de vaste rechtspraak6..

Artikel 50 van de TRIPs-overeenkomst is een van de bepalingen met betrekking tot de ‘[h]andhaving van de rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom’ die in deel III van de overeenkomst zijn opgenomen.

Volgens artikel 41, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst hebben die bepalingen twee fundamentele doelstellingen: zij moeten ervoor zorgen dat is voorzien in doeltreffende procedures voor de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten voor rechtenhouders en erop toezien dat die procedures zodanig worden toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures. Het vinden van een evenwicht tussen die twee doelstellingen was een van de belangrijkste zorgen van de auteurs van de TRIPs-overeenkomst — zoals ook blijkt uit de eerste alinea van de preambule van die overeenkomst7.—, hetgeen in aanmerking dient te worden genomen bij de uitlegging van de bepalingen van de overeenkomst, in het bijzonder de bepalingen inzake ‘handhaving’.8.

Zoals het Hof in zijn arrest van 15 november 2012, Bericap Záródástechnikai (C-180/11, EU:C:2012:717, punten 68 en 69), heeft verklaard, blijkt uit de bepalingen van artikel 41, leden 1 en 2, van de TRIPs-overeenkomst, gelezen in hun onderling verband, dat de overeenkomstsluitende staten erop toezien dat in hun nationale wetgeving ‘is voorzien in procedures — met specifieke kenmerken —’ voor de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, wat inhoudt dat zij verplicht zijn om regels op te stellen, ‘door in hun interne recht maatregelen ter handhaving van de intellectuele-eigendomsrechten in te voeren die in overeenstemming zijn met de in die bepalingen vermelde elementen’.

De bepalingen van deel III van de TRIPs-overeenkomst strekken echter niet tot een harmonisering van de regels voor de ‘handhaving’ van intellectuele-eigendomsrechten, met name gezien de verschillen in de nationale wetgeving op dat domein, maar voorzien alleen in algemene normen die door de overeenkomstsluitende staten moeten worden omgezet in hun respectieve nationale rechtsorde, overeenkomstig artikel 1 van de overeenkomst.9.

In lid 1, derde zin, van dat artikel is bepaald dat het de leden van de TRIPs-overeenkomst vrij staat ‘de passende methode voor toepassing van de bepalingen van deze overeenkomst binnen hun eigen rechtsstelsel en -praktijk te bepalen’. Die verduidelijking impliceert dat in de TRIPs-overeenkomst geen uitdrukkelijke regels zijn vastgesteld ten aanzien van de ‘rechtstreekse werking’ van de bepalingen ervan en dat de overeenkomstsluitende staten, meer in het algemeen, uit hoofde van de overeenkomst een zekere flexibiliteit genieten bij de omzetting van de overeenkomst in het nationale recht10., waardoor de omzetting, met inachtneming van de in de overeenkomst vastgestelde beschermingsnormen, kan worden aangepast aan de wetgeving en praktijken van elke rechtsorde.

Net zoals in andere bepalingen van deel III van de TRIPs-overeenkomst, houdt artikel 50, lid 7, van de TRIPs-overeenkomst geen gedetailleerde verplichting in, maar eerder een doel dat moet worden bereikt, waarbij de overeenkomstsluitende staten veel bewegingsruimte krijgen bij de omzetting in het nationale recht.11. Zo kunnen zij de rechterlijke autoriteiten ‘de bevoegdheid verlenen’ om de eiser te gelasten de verweerder die hierom vraagt een vergoeding toe te kennen, maar hoeft die bevoegdheidsverlening niet noodzakelijkerwijs een verplichting in te houden voor die autoriteiten om dat verzoek in alle omstandigheden automatisch toe te wijzen.12. Hoewel de staten die partij zijn bij de TRIPs-overeenkomst moeten voorzien in procedures om de verweerder schadeloos te stellen in de in artikel 50, lid 7, van de overeenkomst opgesomde situaties, is er ook niets dat hen belet daartoe het bestaande rechtskader te gebruiken, zowel wat de vaststelling van de materieelrechtelijke regels inzake de aansprakelijkheid van de eiser betreft, als wat de procesrechtelijke regels voor de uitoefening van het recht op schadeloosstelling betreft.

De terminologie die is gebruikt in artikel 50, lid 7, van de TRIPs-overeenkomst geeft overigens aan dat de auteurs van de TRIPs-overeenkomst de voorkeur geven aan een casuïstische aanpak. Zo pleit de keuze voor het adjectief ‘passend’, dat in de gangbare taal ‘aangepast’, ‘eigen aan’, ‘in verhouding staand tot’ betekent, in de uitdrukking ‘passende schadeloosstelling’ voor een individuele analyse van elk geval. Het passende karakter van de schadeloosstelling moet dan ook worden beoordeeld door de rechterlijke autoriteiten waaraan de ‘bevoegdheid is verleend’ om een dergelijke schadeloosstelling te gelasten, rekening houdend met alle relevante omstandigheden.13. Bij die beoordeling moeten zij eveneens rekening houden met het doel dat met de bepalingen van het deel van de TRIPs-overeenkomst inzake ‘handhaving’ wordt beoogd. Dat doel is volgens artikel 41, lid 1, van die overeenkomst het waarborgen van de bescherming van de belangen van de houders van deze rechten, waarbij het scheppen van ongerechtvaardigde belemmeringen voor legitiem handelsverkeer en misbruik van deze procedures voor de ‘handhaving’ tegelijkertijd moeten worden vermeden.

Aan de hand van bovengenoemde overwegingen kon de omvang van de verplichting van de overeenkomstsluitende staten bij de TRIPs-overeenkomst overeenkomstig artikel 50, lid 7, van die overeenkomst worden afgebakend. In dit stadium moet artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 onder de loep worden genomen.

Zoals het Hof in arrest van 16 juli 2015, Diageo Brands (C-681/13, EU:C:2015:471, punt 74), heeft aangegeven, worden de in richtlijn 2004/48 voorziene rechtswegen ter handhaving van de intellectuele-eigendomsrechten aangevuld met daarmee nauw verbonden schadevorderingen. Terwijl bijvoorbeeld artikel 9, lid 1, van deze richtlijn voorziet in voorlopige maatregelen om inzonderheid een dreigende inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, biedt lid 7, van datzelfde artikel de verwerende partij maatregelen om schadevergoeding te vorderen ingeval later wordt vastgesteld dat er geen inbreuk of dreiging van inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht was. Zoals blijkt uit overweging 22 van diezelfde richtlijn, vormen deze maatregelen tot schadevergoeding waarborgen die de Uniewetgever heeft beschouwd als een noodzakelijk tegengewicht voor de door hem geboden snelle en doeltreffende voorlopige maatregelen. De procedure in het hoofdgeding, die strekt tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door een voorlopige maatregel die eerst door de gerechtelijke autoriteiten van een lidstaat werd bevolen ter voorkoming van een inbreuk op een octrooi en daarna door diezelfde autoriteiten werd opgeheven, is de logische keerzijde van de vordering die de houder van het octrooi heeft ingesteld om een onmiddellijke maatregel te verkrijgen om zijn rechten te beschermen en valt dus binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/48, en met name artikel 9, lid 7, van die richtlijn.14.

Die bepaling schrijft voor dat de lidstaten voorzien in een mechanisme waarmee de verweerder in de aldaar bedoelde gevallen langs gerechtelijke weg een passende schadeloosstelling kan vorderen en verkrijgen voor alle door voorlopige maatregelen toegebrachte schade.

Noch de tekst, noch de ontstaansgeschiedenis van de bepaling bevat echter enige aanwijzing dat zij eveneens voorschrijft dat de lidstaten een specifieke aansprakelijkheidsregeling moeten kiezen. Niets in de bepaling wijst erop dat zij een volledige onderlinge aanpassing beoogt van de nationale bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de eiser voor de door voorlopige maatregelen toegebrachte schade.

Zoals ik hierboven reeds heb aangegeven, is de tekst van artikel 50, lid 7, van de TRIPs-overeenkomst vrijwel letterlijk overgenomen in artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48. Die keuze van de Uniewetgever geeft mijns inziens reeds duidelijk aan dat hij de harmonisering van de regels inzake het recht op schadeloosstelling van de verweerder niet verder heeft willen drijven dan wat uit hoofde van de overeenkomst vereist is en dat hij de lidstaten een grote beoordelingsmarge heeft willen laten met betrekking tot de concrete tenuitvoerlegging van het stelsel van aansprakelijkheid van de eiser.15.

Meer in het algemeen heeft de Unie met de aanname van richtlijn 2004/48, die zoals uit artikel 1 van die richtlijn voortvloeit specifiek bedoeld is om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen door de vaststelling van diverse maatregelen, procedures en rechtsmiddelen in de lidstaten, voldaan aan de verplichting uit hoofde van de TRIPs-overeenkomst om de handhaving van de intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen.16. Hoewel deze richtlijn zoals blijkt uit overweging 10 de onderlinge aanpassing van de nationale wetgevingen beoogt teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming in de interne markt te waarborgen, houdt zij geen volledige harmonisering op dit gebied in, aangezien zij niet beoogt alle aspecten betreffende de intellectuele-eigendomsrechten te regelen, maar alleen de aspecten die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van deze rechten en anderzijds de inbreuken op die rechten, ‘door te eisen dat doeltreffende rechtsgangen bestaan om elke inbreuk op een bestaand intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen’17.. De richtlijn legt overigens een minimumnorm inzake de eerbiediging van de intellectuele-eigendomsrechten vast en belet de lidstaten niet om maatregelen met ruimere bescherming te treffen.18.

Het klopt inderdaad dat artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 voor de betekenis en de reikwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, met als gevolg dat de bewoordingen van een dergelijke bepaling volgens vaste rechtspraak van het Hof normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van deze bepaling en het doel van de betrokken regeling.19.

Toch mag deze vaststelling er niet toe leiden dat deze begrippen — en de bepaling in haar geheel — een ruimere strekking krijgen dan voortvloeit uit de eigenlijke tekst en de wil van de Uniewetgever.

Zo mag in het bijzonder het begrip ‘passende schadeloosstelling’ niet aldus worden uitgelegd dat het op een specifiek stelsel van aansprakelijkheid van de eiser duidt, aangezien deze zinsnede, zoals ik hierboven al heb uitgelegd20., en in het bijzonder het gebruik van het adjectief ‘passend’, uitsluitend voorschrijft dat moet worden beoordeeld of de schadeloosstelling aan de verweerder aangepast is aan de daadwerkelijk geleden schade en de omstandigheden van de zaak, overeenkomstig de in overweging 17 van richtlijn 2004/48 vermelde beginselen, waar staat dat ‘[d]e maatregelen, procedures en rechtsmiddelen waarin deze richtlijn voorziet, […] in elk afzonderlijk geval zodanig [moeten] worden vastgesteld dat naar behoren rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van dat geval, waaronder de specifieke kenmerken van elk intellectuele-eigendomsrecht’.

Daaruit vloeit voort dat het naar mijn oordeel aan de lidstaten is om materieelrechtelijke regels vast te stellen betreffende het recht van de verweerder op schadeloosstelling voor schade toegebracht door voorlopige maatregelen in de in artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 bedoelde situaties, voor zover die regels het ten minste mogelijk maken om het met deze bepaling beoogde doel te bereiken, te weten de vaststelling in elke nationale rechtsorde van een doeltreffende regeling en doeltreffende rechtsmiddelen die verweerder in staat stellen om een passende vergoeding te krijgen voor alle geleden schade. Bij een dergelijke opname in het nationale recht moeten de gekozen bewoordingen met andere woorden aansluiten op de geest en de letter van de desbetreffende bepaling, die inhoudt dat voor elk individueel geval een passende schadeloosstelling wordt vastgesteld op grond van een adequate en billijke beoordeling in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht.

Aangezien de basisdoelstelling van richtlijn 2004/48 is de lidstaten ertoe te brengen te voorzien in doeltreffende middelen om de intellectuele-eigendomsrechten te handhaven21., moeten de lidstaten er eveneens op toezien dat de regeling die zij vaststellen tot uitvoering van artikel 9, lid 7, van die richtlijn houders van intellectuele-eigendomsrechten niet ervan weerhouden om te verzoeken om de in de leden 1 en 2 van dat artikel bedoelde maatregelen.

Gelet op bovengenoemde overwegingen moet het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de Fővárosi Törvényszék dan ook luiden dat artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 aldus moet worden uitgelegd dat de lidstaten zorg moeten dragen voor de vaststelling van materieelrechtelijke regels betreffende het recht van de verweerder op schadeloosstelling voor schade toegebracht door voorlopige maatregelen in de in die bepaling bedoelde situaties, met dien verstande dat die regels de vaststelling moeten waarborgen van een doeltreffende regeling en doeltreffende rechtsgangen die de verweerder in staat stellen om een passende vergoeding te krijgen voor alle geleden schade, en dat zij de houder van een intellectuele-eigendomsrecht niet ervan mogen weerhouden te verzoeken om de in artikel 9, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/48 bedoelde maatregelen.

Met de tweede prejudiciële vraag, die is voorgelegd voor het geval het antwoord op de eerste vraag bevestigend was, wenst de Fővárosi Törvényszék van het Hof te vernemen of artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 zich verzet tegen de toepassing van de regels van nationaal burgerlijk recht, op grond van welke regels van nationaal recht de rechter de eiser niet kan verplichten tot vergoeding van schade die is toegebracht door later ongegrond gebleken voorlopige maatregelen wanneer de schade is ontstaan doordat de verweerder niet heeft gehandeld zoals ‘in de gegeven omstandigheden normaliter kon worden verwacht’ of wanneer hij om dezelfde reden verantwoordelijk is voor de schade.

Ondanks de bijzonder ruime formulering blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze tweede vraag in wezen bedoeld is om van het Hof te vernemen of artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 verenigbaar is met een uitlegging van de bepalingen inzake aansprakelijkheid van het Hongaarse burgerlijk wetboek die inhoudt dat de eiser niet verplicht is tot vergoeding van schade die is toegebracht door voorlopige maatregelen die later ongegrond zijn gebleken wegens nietigheid van het octrooi ter bescherming waarvan zij waren genomen, wanneer de producten waarop de maatregelen betrekking hadden door de verweerder op de markt zijn gebracht zonder dat hij eerst de geldigheid van het desbetreffende octrooi heeft betwist, of, in het geval dat er een procedure tot nietigverklaring is gestart, zonder dat hij de nietigverklaring van het octrooi of ten minste de rechterlijke beslissing in eerste aanleg heeft afgewacht.

Uit mijn voorstel voor een antwoord op de eerste prejudiciële vraag volgt dat elke lidstaat afzonderlijk de materieelrechtelijke regels betreffende het recht op schadeloosstelling van de verweerder in de in artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 bedoelde situaties moet vaststellen, en dus ook de regels inzake de vaststelling van het oorzakelijke verband tussen de getroffen maatregelen en de gestelde schade.

Uit de overwegingen die zijn uiteengezet in het kader van het onderzoek van de eerste prejudiciële vraag volgt eveneens dat de lidstaten bij de vaststelling van die regels de bepalingen van richtlijn 2004/48 moeten eerbiedigen en rekening moeten houden met de doelstellingen van de richtlijn en van de procedures en rechtsmiddelen waarin zij voorziet.

Mijns inziens zou het indruisen tegen zowel de tekst als de doelstellingen van artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 indien deze bepaling aldus zou worden uitgelegd dat de lidstaten elk recht op schadeloosstelling van de verweerder systematisch kunnen uitsluiten wanneer die laatste de markt betreedt op een wijze die inbreuk maakt op het octrooi ter bescherming waarvan de voorlopige maatregelen zijn genomen22., zonder eerst de nietigverklaring van dat octrooi af te wachten23..

Ten eerste kan op basis van de tekst van artikel 9, lid 7, van die richtlijn inderdaad niet worden geconcludeerd dat ‘indien later wordt vastgesteld dat er geen inbreuk of dreiging van inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht is’, zoals het geval is wanneer een octrooi nietig wordt verklaard nadat er voorlopige maatregelen zijn genomen, alleen die schade kan worden vergoed die is ontstaan tussen die vaststelling en de herroeping of beëindiging van de maatregelen. Het gebruik van het bijwoord ‘later’, dat inhoudt dat de vaststelling dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het nemen van voorlopige maatregelen — met inbegrip van de geldigheid van het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht, in ieder geval wanneer de nietigverklaring ervan met terugwerkende kracht effect sorteert — noodzakelijkerwijs plaatsvindt op een moment waarop die maatregelen hun schadelijke gevolgen ten opzichte van de toestand op het moment waarop zij werden genomen reeds op zijn minst ten dele hebben gesorteerd, verzet zich tegen een dergelijke uitlegging. Een uitlegging van artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 die stelt dat een gedeelte van de schade die is toegebracht door maatregelen die achteraf ongegrond zijn gebleken in beginsel niet kan worden vergoed, zou voorts onverenigbaar zijn met de uitdrukkelijke vermelding in dat lid dat het recht op schadeloosstelling geldt voor ‘de door deze maatregelen toegebrachte schade’.

Ten tweede wordt, zoals ik hierboven reeds heb aangegeven, in de bepalingen van richtlijn 2004/48 en van de TRIPs-overeenkomst een afweging gemaakt tussen twee doelstellingen: de bescherming van de belangen van houders van intellectuele-eigendomsrechten, enerzijds, en het vrijwaren van legitiem handelsverkeer tegen alle ongerechtvaardigde belemmeringen, anderzijds. Als het voor de eiser zou volstaan de geldigheid van het desbetreffende recht op het moment waarop de maatregelen zijn genomen in te roepen om zich te onttrekken aan de verplichting tot schadeloosstelling voor schade toegebracht door voorlopige maatregelen die zijn genomen op grond van een intellectuele-eigendomsrecht dat later met terugwerkende kracht nietig is verklaard, zou echter geen van beide bovengenoemde doelstellingen worden bereikt: noch de bescherming van het intellectuele eigendom, aangezien er geen geldig recht heeft bestaan dat de toewijzing van een uitsluitingsmaatregel aan de houder ervan rechtvaardigt, noch de bescherming van het legitieme handelsverkeer, aangezien er geen schadeloosstelling zou worden geboden voor een ongerechtvaardigde belemmering.

Ten derde zou een uitlegging van artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 die stelt dat in een situatie zoals die in het hoofdgeding alleen de schade die voortvloeit uit de toepassing van voorlopige maatregelen die zijn uitgevoerd na de nietigverklaring met terugwerkende kracht van het intellectuele-eigendomsrecht door een rechter in eerste aanleg kan worden vergoed, ertoe kunnen bijdragen dat de eiser risico's gaat nemen zonder de slaagkansen in geval van betwisting van zijn recht objectief te beoordelen en zou zij misbruik van voorlopige maatregelen kunnen aanmoedigen.

Bovengenoemde overwegingen betekenen echter niet dat het gedrag van de verweerder — met name het feit dat hij inbreukmakende producten op de markt heeft geïntroduceerd zonder eerst of tegelijkertijd het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht te betwisten — in een situatie zoals die in het hoofdgeding niet in aanmerking kan worden genomen door de nationale rechter om te beoordelen of de schadevergoeding waarop hij recht heeft in het kader van een procedure voor het verkrijgen van schadeloosstelling in de zin van artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 passend is.

De toetreding tot een door een octrooi bestreken markt, in het bijzonder in de farmaceutische sector, gaat normaal gezien gepaard met voorbereidende werkzaamheden die soms jaren in beslag kunnen nemen, met name doordat de nodige vergunningen voor het op de markt brengen moeten worden verkregen. Tijdens die periode kan de onderneming die wil overgaan tot een dergelijke toetreding tot de markt een procedure tot nietigverklaring van het octrooi instellen of de houder van het octrooi eenvoudigweg op de hoogte brengen van zijn voornemen, opdat die laatste kan reageren en er een geschil met betrekking tot de geldigheid van het octrooi kan worden ingesteld en eventueel kan worden toegewezen vóór de generieke producten op de markt worden gebracht.

Hoewel het feit dat verweerder dat niet heeft gedaan en heeft gekozen voor een ‘riskante’ markttoegang24. om de redenen die ik hierboven heb genoemd geen factor vormt op loutere grond waarvan zijn recht op passende schadeloosstelling in de zin van artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 kan worden uitgesloten, kan de nationale rechter wel degelijk rekening houden met dergelijk gedrag, alsook met andere relevante omstandigheden — zoals de kenmerken van het octrooi en van de markt — bij de vaststelling van de schadeloosstelling die aan de verweerder moet worden geboden, die overeenkomstig artikel 3 van de richtlijn doeltreffend, eerlijk en billijk moet zijn.

Gelet op bovenstaande overwegingen moet het antwoord op de tweede prejudiciële vraag van de Fővárosi Törvényszék naar mijn oordeel luiden dat artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 zich er niet tegen verzet dat, in het kader van een vordering tot schadevergoeding van de verweerder tegen de eiser van voorlopige maatregelen in de zin van de leden 1 en 2 van dat artikel, een regel van nationaal burgerlijk recht wordt toegepast op grond waarvan een partij niet schadeloos hoeft te worden gesteld voor schade die zij heeft geleden ten gevolge van niet-nakoming van haar verplichting om te handelen zoals in de gegeven omstandigheden normaliter kan worden verwacht teneinde de schade te voorkomen of te verminderen. Artikel 9, lid 7, van richtlijn 2004/48 verzet zich echter wel tegen een toepassing van die regel waarbij, in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, de eiser niet verplicht is tot vergoeding van schade die is toegebracht door voorlopige maatregelen die later ongegrond zijn gebleken wegens nietigheid van het octrooi ter bescherming waarvan zij waren genomen, wanneer de producten waarop de maatregelen betrekking hadden door de verweerder in de handel zijn gebracht zonder dat hij eerst de geldigheid van het desbetreffende octrooi heeft betwist, of, in het geval dat er een procedure tot nietigverklaring is gestart, zonder dat hij de nietigverklaring van het octrooi of ten minste de rechterlijke beslissing in eerste aanleg heeft afgewacht.