HvJ EU, 10-09-2013, nr. C-383/13 PPU

Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, dat op 5 juli 2013 door de Raad van State (Nederland) is ingediend, is gedaan in het kader van een geding tussen G. en R., twee illegaal in Nederland verblijvende onderdanen van derde landen, en de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: ‘Staatssecretaris’) over de rechtmatigheid van maatregelen tot verlenging van hun bewaring, die zijn genomen krachtens artikel 15, lid 6, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven2. (hierna: ‘terugkeerrichtlijn’) in het licht van artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’).

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat aan de inhoudelijke voorwaarden voor de verlenging van de aan G. en R. opgelegde bewaringsmaatregelen is voldaan, aangezien deze maatregelen zijn gebaseerd op het feit dat G. en R. niet aan hun uitzetting meewerken en het feit dat de daartoe noodzakelijke documenten uit derde landen ontbreken.

De verwijzende rechter geeft evenwel aan dat de rechten van verdediging van G. en R. zijn geschonden bij de totstandkoming van deze maatregelen.

De vraag die in het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing rijst, heeft betrekking op de omvang van het recht van eenieder om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen, dat is verankerd in artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest, en meer bepaald welke rechtsgevolgen schending van dit recht heeft.

De verwijzende rechter vraagt zich in de eerste plaats af of schending door het nationale bestuursorgaan van het algemene beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging bij de totstandkoming van een maatregel tot verlenging van de bewaring in de zin van artikel 15, lid 6, van de terugkeerrichtlijn, zonder meer en in alle gevallen met zich brengt dat de bewaring moet worden opgeheven, en in de tweede plaats of er ruimte is voor een belangenafweging tussen de door deze schending geschonden belangen van de belanghebbende, enerzijds, en de door de verlenging van de bewaring gediende belangen van de lidstaat, anderzijds.

Bij besluiten van 24 oktober en 11 november 2012 zijn G. en R., respectievelijk, krachtens artikel 59, lid 1, aanhef en sub a, van de Vw 2000 in bewaring gesteld.

Bij besluiten van 19 en 29 april 2013 zijn de respectievelijk aan G. en R. opgelegde bewaringsmaatregelen krachtens artikel 59, lid 6, van de Vw 2000 verlengd voor een periode van ten hoogste twaalf maanden (hierna: ‘litigieuze besluiten’). Deze besluiten zijn gebaseerd op het feit dat G. en R. niet meewerken aan hun uitzetting en het feit dat daartoe noodzakelijke documenten uit derde landen nog ontbreken.

Bij uitspraak van 22 mei 2013 en bij mondelinge uitspraak van 24 mei 2013 heeft de Rechtbank Den Haag de door G. en R. tegen de litigieuze besluiten ingestelde beroepen ongegrond verklaard en hun verzoeken om schadevergoeding afgewezen.

De Rechtbank Den Haag was van oordeel dat G. niet zodanig is benadeeld dat dit een vernietiging van het besluit tot verlenging van zijn bewaring zou rechtvaardigen. Daartoe heeft deze rechterlijke instantie overwogen dat uit het verslag van een op 5 april 2013 met G. gehouden vertrekgesprek blijkt dat hem is uitgelegd dat de Staatssecretaris voornemens was de bewaring met ten hoogste twaalf maanden te verlengen en dat hij in de gelegenheid is gesteld eventueel contact op te nemen met zijn gemachtigde. Ten aanzien van R. heeft de Rechtbank Den Haag eveneens geoordeeld dat hij niet zodanig is benadeeld dat dit een vernietiging van het verlengingsbesluit zou rechtvaardigen. Volgens deze Rechtbank waren R. en zijn raadsman voldoende bekend met de redenen van het verblijf van R. in bewaring en met hetgeen van hem werd verwacht om de duur van de bewaring zo beperkt mogelijk te houden.

G. en R. hebben tegen deze uitspraken hoger beroepen ingesteld. Tevens hebben zij daarbij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verzocht hun schadevergoeding toe te kennen. Gezien de inhoudelijke samenhang zijn die beide zaken gevoegd.

De verwijzende rechter merkt op dat aan de inhoudelijke voorwaarden voor verlenging van de aan G. en R. opgelegde bewaringsmaatregelen is voldaan. Hij voegt hieraan toe dat volgens zijn eigen vaste rechtspraak een maatregel van bewaring zonder meer onrechtmatig is vanaf het moment dat niet aan die voorwaarden is voldaan, met als gevolg dat de opheffing ervan wordt gelast.

In de hoofdzaken is niet in geding dat bij de totstandkoming van de litigieuze besluiten het verdedigingsbeginsel is geschonden, zodat de Raad van State hiervan is uitgegaan bij de beoordeling van de hoger beroepen, en overigens ook in zijn prejudiciële verwijzing.

Volgens de verwijzende rechter leiden onregelmatigheden bij de totstandkoming van het besluit tot inbewaringstelling of verlenging daarvan echter niet zonder meer tot het oordeel dat de maatregel van bewaring onrechtmatig is en derhalve ook niet zonder meer tot opheffing van die maatregel. In die gevallen vindt immers een belangenafweging plaats tussen, enerzijds, de met de bewaring gediende belangen en, anderzijds, de mate waarin de personen in bewaring door de onregelmatigheid zijn benadeeld. Anders gezegd, dergelijke onregelmatigheden leiden, indien aan alle inhoudelijke voorwaarden in de Vw 2000 is voldaan, pas tot de onrechtmatigheid van de bewaring of de verlenging ervan, wanneer de met de maatregelen gediende belangen niet redelijkerwijs in verhouding staan tot de ernst van de onregelmatigheid en de daardoor geschonden belangen.

Tot slot heeft het bestuursorgaan volgens de verwijzende rechter na een vernietiging van een besluit wegens geconstateerde onregelmatigheden bij de voorbereiding en totstandkoming ervan, in de regel nog de gelegenheid deze gebreken te herstellen door alsnog tot een deugdelijk besluit in dezelfde kwestie te komen. De verwijzende rechter benadrukt echter dat het Nederlandse recht de Staatssecretaris deze mogelijkheid niet biedt in bewaringszaken als de onderhavige.

Onder de vermelding dat hij het Hof slechts vraagt naar de rechtsgevolgen die volgens het Unierecht aan schending van de rechten van de verdediging moeten worden verbonden, heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

In zijn verwijzingsuitspraak van 5 juli 2013 heeft de Raad van State verzocht om de onderhavige prejudiciële verwijzing volgens de prejudiciële spoedprocedure in artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te behandelen.

De verwijzende rechter heeft ter motivering van dit verzoek aangegeven dat G. en R. nog in bewaring zitten en dat indien het antwoord op het eerste deel van de vraag bevestigend is, de bewaringen aanstonds dienen te worden opgeheven. Indien het antwoord op het eerste deel van de vraag daarentegen ontkennend is, betekent dit dat er wel ruimte is voor een belangenafweging en dient de Raad van State hieraan invulling te geven en met voortvarendheid te beoordelen of dit al dan niet tot de opheffing van de bewaringen dient te leiden. De verwijzende rechter heeft ook opgemerkt dat in Nederland een aantal vergelijkbare zaken bij verschillende rechters voorligt.

De Tweede kamer van het Hof heeft op 11 juli 2013 op voorstel van de rechter-rapporteur beslist, de advocaat-generaal gehoord, het verzoek van de verwijzende rechter om de onderhavige prejudiciële verwijzing volgens de spoedprocedure te behandelen, in te willigen.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door G. en R., door de Nederlandse regering en door de Europese Commissie. Alle van hen, en ook de Poolse regering, hebben mondelinge opmerkingen gemaakt ter terechtzitting van 8 augustus 2013.

G. merkt op dat het Hof in het arrest Dokter e.a.3. heeft geoordeeld dat de bescherming van de volksgezondheid een rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de bevoegde autoriteit om passende maatregelen te nemen zonder de belanghebbende vooraf naar zijn standpunt te vragen. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid ging het om het nemen van maatregelen ter voorkoming van een (verdere) uitbraak van mond-en-klauwzeer. Hij merkt ook op dat het Hof in het arrest Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie4. een vergelijkbare redenering heeft gevolgd. G. meent evenwel dat de zwaarwegende belangen gelegen in de bescherming van de volksgezondheid of de veiligheid van de Unie geen rol spelen in de beoordeling van de vraag of een maatregel die is opgelegd ter fine van verwijdering wegens illegaal verblijf moet worden gecontinueerd. Van een uitzonderlijke situatie, die een structurele inbreuk op het recht van de verdediging van alle illegaal verblijvende onderdanen van derde landen die in bewaring zitten legitimeert, is in casu geen sprake. Hij merkt op dat het recht op vrijheid een van de meest fundamentele mensenrechten is en de nodige bescherming moet krijgen. G. voegt hieraan toe dat personen die in vreemdelingenbewaring worden gesteld in de regel kwetsbaar zijn. Volgens G. zien de betrokken autoriteiten reeds lang van tevoren aankomen of zij voornemens zijn de maatregel van bewaring in weerwil van de in beginsel maximale termijn van zes maanden te verlengen. Tot slot meent hij dat het een kleine moeite is om de verplichting na te komen om de procedure zo in te richten dat de betrokken onderdaan van een derde land en zijn gemachtigde de gelegenheid wordt geboden adequaat te reageren op de elementen van het voorgenomen besluit.

Voor R. brengt schending door het nationale bestuursorgaan van de rechten van de verdediging zonder meer en in alle gevallen met zich dat het verlengingsbesluit nietig verklaard dient te worden en dat de bewaring deswege dient te worden opgeheven nu deze — zonder rechtmatig verlengingsbesluit — niet langer kan voortduren na zes maanden. Volgens hem staat er niets aan in de weg om een specifiek gehoor af te nemen, gericht op het verlengingsbesluit, waarin voornemen, doel, strekking en rechtsgevolgen worden uitgelegd en waarin de betrokkene wordt uitgenodigd om zijn zienswijze te geven. R. meent bovendien dat het verdedigingsbeginsel zo principieel van aard is en de schending ervan zo onherstelbaar, dat schending van dit beginsel geen belangenafweging rechtvaardigt. R. geeft te kennen dat een belangenafweging waarbij de belangen van de lidstaat bij verlenging van de bewaring een rol spelen, het verdedigingsbeginsel illusoir zou maken.

Volgens R. zou, zo er al ruimte is voor een belangenafweging, deze in het voordeel van de illegaal verblijvende onderdaan van een derde land dienen uit te vallen gelet op de schending van het verdedigingsbeginsel, het feit dat deze onderdaan in een zwakke en afhankelijke positie verkeert en het feit dat de lidstaten reeds lange tijd bekend zijn met de in acht te nemen regels en procedures ten aanzien van het verdedigingsbeginsel, terwijl het in acht nemen daarvan vrij eenvoudig te verwezenlijken is.

De Nederlandse regering betoogt dat het nationale bestuursrecht de mogelijkheid erkent om zich via een gemachtigde te laten vertegenwoordigen in de administratieve voorfase bij de totstandkoming van het besluit dat in het kader van de terugkeerrichtlijn worden genomen, maar dat deze mogelijkheid geen verplichting is die uit deze richtlijn of enige andere Unierechtelijke bepaling voortvloeit. Zij meent dat uit schending van het nationale bestuursrecht niet automatisch volgt dat ook schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel moet worden aangenomen.

De Nederlandse regering merkt op dat er gedurende hun inbewaringstelling herhaaldelijk gesprekken hebben plaatsgevonden met G. en R. De redenen van de bewaring en de verlenging ervan waren hen daarom bekend. Volgens deze regering worden de gebreken bij de totstandkoming van de verlengingsbesluiten ondervangen dan wel ‘gerepareerd’, omdat betrokkenen niet zodanig zijn benadeeld dat sprake is van een schending van het verdedigingsbeginsel.

Zij stelt dat de rechtsgevolgen van schending van het verdedigingsbeginsel in casu door het nationale recht worden bepaald. Een dergelijke schending leidt niet zonder meer en altijd tot het opheffen van de inbewaringstelling. In dat verband merkt de Nederlandse regering op dat het vaste rechtspraak is dat schending van een procedureregel slechts tot nietigverklaring van een besluit kan leiden wanneer het besluit zonder die onregelmatigheid een andere inhoud had kunnen hebben.5.

Indien ieder gebrek dat de rechten van de verdediging betreft bij de totstandkoming van een verlengingsbesluit — hoe marginaal dan ook — tot opheffing van de inbewaringstelling zou leiden, ondermijnt dit volgens de Nederlandse regering de effectiviteit van de terugkeerrichtlijn en daarmee het doel van een doeltreffend terugkeerbeleid.

Zij meent dat er bij het bepalen van de gevolgen van schending van het verdedigingsbeginsel ruimte is voor een belangenafweging, in het bijzonder als het nuttig effect van de maatregel tot verlenging van de bewaring daardoor onomkeerbaar verloren lijkt te gaan. Ten aanzien van de ernst van de schending merkt de Nederlandse regering op dat moet worden gekeken naar de aard van de schending alsmede de gevolgen van deze schending voor de betrokkene. Zij is van oordeel dat in de hoofdzaken sprake is van een beperkte schending van het verdedigingsbeginsel en dat noch G. noch R. benadeeld zijn in hun positie, aangezien in beide gevallen in rechte vaststaat dat voldaan is aan de materiële vereisten voor de inbewaringstelling. Voorts moeten volgens de Nederlandse regering het algemeen belang, meer bepaald de noodzaak om illegale immigratie te bestrijden, en de doelstelling van de terugkeerrichtlijn om een ‘doeltreffend terugkeerbeleid’ te ontwikkelen in de beschouwing worden betrokken.

De Poolse regering heeft ter terechtzitting betoogd dat de gevolgen die moeten worden verbonden aan schending van het recht om te worden gehoord in artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest bij de vaststelling van maatregelen tot verlenging van de bewaring krachtens artikel 15, lid 6, van de terugkeerrichtlijn, niet in deze bepalingen worden geregeld, maar in het nationale recht, krachtens het beginsel van de procedurele autonomie. Een andere oplossing zou in strijd zijn met het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Volgens deze regering zijn in artikel 15, lid 6, van de terugkeerrichtlijn uitsluitend de vereisten voor de verlenging van de bewaring en de maximumduur ervan vastgelegd, en verwijst het voor het overige rechtstreeks naar het nationale recht, met dien verstande dat het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel en het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming in acht moeten worden genomen. Wat de gevolgen van schending van procedurele waarborgen betreft, staat het volgens de Poolse regering aan de nationale rechter om deze met inachtneming van alle omstandigheden van het bij hem aanhangige geval te beoordelen. Hij is dus niet verplicht om automatisch een in strijd met de rechten van de verdediging genomen besluit te vernietigen en hij kan rekening houden met andere factoren als de invloed van deze schending op de uitkomst van de procedure.

De Commissie betoogt om te beginnen dat de vrijheidsberoving in het kader van bewaringsmaatregelen krachtens de terugkeerrichtlijn, hoe ingrijpend deze maatregel ook kan zijn voor de betrokkene, geen strafrechtelijk karakter heeft. Vervolgens is zij van oordeel dat de lidstaten gehouden zijn bij de toepassing van de terugkeerprocedure, en met name bij de verlenging van een bewaringsmaatregel, de betrokkenen vooraf te horen, maar zij meent dat uit artikel 15, lid 2, van de terugkeerrichtlijn niet volgt dat schending van het recht om vooraf te worden gehoord betekent dat de betrokkene onmiddellijk moet worden vrijgelaten. In geval van schending van de rechten van de verdediging moet dus ruimte zijn voor een belangenafweging. De rechten van de verdediging zijn niet absoluut, en er kunnen bepaalde beperkingen gelden. Bijgevolg meent de Commissie dat de nationale rechter, wanneer hij de gevolgen moet bepalen van een inbreuk op de rechten van de verdediging, meer bepaald op het recht vooraf te worden gehoord, in staat moet zijn rekening te houden met alle elementen van de zaak.

Daarbij moet de rechter zowel met de ernst van de inbreuk op de rechten van de verdediging en de mogelijkheid de inbreuk eventueel alsnog te herstellen door een nieuwe beslissing rekening kunnen houden, als met het algemeen belang om het illegaal verblijf te beëindigen en een doeltreffend terugkeerbeleid te verzekeren zoals punten 4 en 6 van de considerans van de terugkeerrichtlijn aangeven. Volgens de Commissie zou een ongenuanceerd bevestigend antwoord op het eerste deel van de prejudiciële vraag dan ook betekenen dat een betrokkene, die nog steeds voldoet aan de voorwaarden voor voortdurende bewaring van artikel 15, leden 1 en 4, van de terugkeerrichtlijn automatisch in vrijheid zou moeten worden gesteld, ook in geval van een mogelijk vrij beperkte inbreuk op zijn rechten van verdediging. Gezien de aard van de grondvoorwaarden voor de bewaring zoals omschreven in artikel 15, lid 1, van de terugkeerrichtlijn, is het waarschijnlijk dat een herstelling van de inbreuk door een nieuwe, ditmaal correcte bewaringsbeslissing niet zeer effectief zou zijn, daar de betrokkene meteen kan zijn ondergedoken en zo de terugkeer hebben belemmerd.

Een ontkennend antwoord op dit deel van de vraag daarentegen laat aan de nationale rechter nog steeds een marge om de ernst van de inbreuk op de rechten van de verdediging ten volle mee te laten wegen. Hij kan dan ook in aanmerking nemen of de inbreuk eventueel alsnog hersteld kan worden door een nieuwe beslissing of rekening houden met het algemeen belang om het illegaal verblijf te beëindigen en een doeltreffend terugkeerbeleid te verzekeren.

Volgens de Commissie kan het niet zo zijn dat bij de belangenafweging, het openbaar belang bij de bewaring en de terugkeer steeds het overwicht heeft. Alle belangen dienen in concreto globaal tegen elkaar te worden afgewogen door de nationale rechter. Bij deze concrete beoordeling van de ernst van de inbreuk, zou de nationale rechter naast de ernst van de inbreuk zelf, ook speciaal rekening dienen te houden met de relevante elementen die de betrokkene had kunnen aanbrengen tijdens de administratieve procedure en de kans dat deze elementen invloed zouden hebben gehad op de uitkomst van de administratieve procedure. Een dergelijke benadering kan mutatis mutandis steunen op de door het Hof gevolgde benadering in het reeds aangehaalde arrest Distillers Company/Commissie op het gebied van het mededingingsrecht. In omstandigheden zoals in voorliggende zaak, waarbij de betrokkenen wel degelijk werden gehoord, doch dit op een onjuiste wijze is gebeurd, en er op het eerste gezicht geen elementen lijken voor te liggen die een invloed zouden kunnen hebben gehad op de uitkomst van de administratieve procedure, lijkt het dan ook mogelijk dat de nationale rechter het openbaar belang in concreto meer gewicht toekent.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de door de Raad van State prejudicieel gestelde vraag te antwoorden als volgt: