HR, 25-06-2021, nr. 20/00003

In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Eiseres tot cassatie (hierna: DFW) is één van de grootste onafhankelijke filmdistributeurs van Nederland. DFW is voor de in 2017 uitgebrachte speelfilm The Hitman's Bodyguard (hierna: de Film) de sub-distributeur voor Nederland. DFW is gerechtigd om, mede namens de andere rechthebbenden op werken in de Film, op te treden tegen inbreuken op IE-rechten.

Verweerders in cassatie (hierna: Ziggo c.s.) verrichten onder meer diensten op het gebied van het verlenen van internettoegang. Om toegang tot het internet te krijgen is een Internet Protocol-adres (hierna: IP-adres) vereist. Access providers als Ziggo c.s. kennen aan hun klanten een IP-adres toe. Dat wordt gekoppeld aan het apparaat dat de klant aan deze aansluiting hangt, bijvoorbeeld een router, waardoor met meerdere toestellen/apparaten van dezelfde internetverbinding gebruik kan worden gemaakt. Ziggo c.s. houdt bij welk IP-adres op welk tijdstip aan welke abonnee is toegewezen.

DFW heeft vanaf 2015 haar voornemen bekend gemaakt om handhavend op te treden tegen personen die films illegaal downloaden waarop zij de rechten heeft. Omdat daarbij persoonsgegevens worden verwerkt, heeft DFW het ‘Protocol Online handhaving intellectuele eigendomsrechten’ (hierna: het Protocol) opgesteld.2.Het Protocol ziet op de verzameling en de vastlegging van IP-adressen en van de daarmee samenhangende persoonsgegevens met betrekking tot naam, adres en woonplaats (hierna: NAW-gegevens) van de abonnees van access providers. Om deze gebruikers aan te kunnen spreken dient DFW te beschikken over hun NAW-gegevens, die bij de access provider (hier: Ziggo c.s.) bekend zijn.

DFW heeft op 17 maart 2017 (de toenmalige versie van) het Protocol gemeld bij de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP).3.Bij (definitief) besluit van 5 december 2017 (hierna: het Besluit) heeft het AP een rechtmatigheidsoordeel gegeven.4.Zij heeft geoordeeld dat de in het Protocol beschreven werkwijze “voldoende waarborgen bevat, zodat de AP besluit de voorgenomen verwerking rechtmatig te achten.”

Gedurende de periode van 21 december 2017 tot en met 2 februari 2018 heeft het Duitse bedrijf Tecxipio GmbH (hierna: Tecxipio) in opdracht van DFW het uitwisselen van de Film via BitTorrent-netwerken gemonitord. BitTorrent is een techniek die gebruikers in staat stelt over het internet bestanden te downloaden vanaf computers van internetgebruikers. Het bestand wordt in kleine deeltjes gehakt, zodat deze deeltjes bij verschillende gebruikers kunnen worden gedownload. De downloader zoekt via het internet verbinding met aanbieders die deeltjes van dit bestand aanbieden (de uploaders).5.

Bij brief van 6 april 2018 heeft DFW Ziggo c.s. verzocht aan haar opgave te doen van de NAW-gegevens van 174 IP-adressen van klanten van Ziggo c.s.,6.die in de periode van 21 januari 2018 tot en met 28 januari 2018 door Tecxipio zijn gemonitord. De personen achter deze IP-adressen zouden in die periode betrokken zijn geweest bij een ongeautoriseerde uitwisseling van de Film via het BitTorrent-netwerk.

Op 25 april 2018 heeft Ziggo c.s. aan DFW geantwoord dat zij de opgevraagde gegevens, voor zover nog beschikbaar, zal bewaren maar dat zij niet vrijwillig tot afgifte daarvan zal overgaan.7.Zij heeft voorts aan DFW meegedeeld dat het verzoek en de bijlagen te weinig informatie bevatten om te kunnen concluderen dat, en welke, klanten van Ziggo c.s. inbreuk hebben gemaakt op de rechten van de bij DFW aangesloten rechthebbenden op de Film.

Bij brief van 4 mei 2018 heeft DFW aan Ziggo c.s. een aanvullend verzoek tot afgifte van NAW-gegevens gedaan betreffende nog eens 203 IP-adressen.8.Deze lijst ziet op de periode van 2 januari 2018 tot en met 1 februari 2018.

Ziggo c.s. heeft de NAW-gegevens niet aan DFW op vrijwillige basis verstrekt.

Eerste aanleg

Op 11 januari 2019 heeft DFW Ziggo c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, en, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter Ziggo c.s. (hoofdelijk) zal bevelen om van de abonnementhouders van de relevante IP-adressen, samengevat, de navolgende (identificerende) gegevens aan DFW te verstrekken:9.voornaam, achternaam, adresgegevens en het e-mailadres. DFW heeft tevens gevorderd dat het gevraagde bevel wordt versterkt met een dwangsom en dat Ziggo c.s. in de proceskosten wordt veroordeeld.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van DFW bij vonnis van 8 februari 2019 afgewezen.10.De voorzieningenrechter overweegt dat een wettelijke grondslag is vereist op grond waarvan een internet service provider als Ziggo c.s. kan worden verplicht tot afgifte van klantgegevens. In art. 6:162 BW jo 3:296 BW is een wettelijke grondslag gelegen ten gevolge waarvan Ziggo c.s. onder omstandigheden tot deze afgifte kan worden verplicht. Daarbij is van belang of:11.

a. het voldoende aannemelijk is dat het downloaden van de Film met behulp van BitTorrent-netwerken onrechtmatig is jegens DFW;

b. DFW een reëel belang heeft bij de verkrijging van de NAW-gegevens;

c. het aannemelijk is dat er in dit concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; en

d. de afweging van de betrokken belangen van DFW, Ziggo c.s. en haar abonnees meebrengt dat het belang van DFW in dit geval zwaarder dient te wegen.

Aan de onder a., b. en c. genoemde criteria is voldaan. DFW heeft echter onvoldoende aangevoerd om de belangenafweging onder d. in haar voordeel te laten uitvallen. Voor dat oordeel is redengevend dat:

- voor elk IP-adres sprake is van een eenmalige inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten op de Film, hetgeen het belang van DFW bij afgifte van de gevraagde NAW-gegevens niet extra groot maakt (rov. 4.17);

- het bedrag dat DFW van de abonnementhouder wenst te ontvangen op geen enkele wijze is onderbouwd, zodat niet is uitgesloten dat in dit bedrag ook elementen van een boete zitten (rov. 4.18);

- niet helder is of, en zo ja, op welke wijze DFW aan de houder van het IP-adres meedeelt wat – in het geval hij niet zelf de illegale downloader is – rechtens zijn positie is (rov. 4.19);

- DFW evenmin heeft aangegeven of en op welke wijze zij de aan te schrijven personen actief zal wijzen op de in hoofdstuk 7 van het Protocol opgenomen waarborgen van de rechten van betrokkenen (rov. 4.20);

- van DFW meer informatie verwacht had mogen worden om te kunnen beoordelen of zij zich voldoende gelegen laat liggen aan de belangen van de IP-adreshouder (rov. 4.21).

Hoger beroep

Bij exploot van 7 maart 2019 is DFW van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna: het hof). DFW heeft tien grieven gericht tegen het vonnis. Ziggo c.s. heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, grotendeels onder de voorwaarde dat het hoger beroep van DFW slaagt.

Bij arrest van 5 november 2019 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en DFW veroordeeld in de proceskosten.12.

Het hof oordeelt allereerst dat DFW een spoedeisend belang heeft, en verwerpt aldus de enige niet-voorwaardelijke incidentele grief van Ziggo c.s. (rov. 5.2).

Vervolgens overweegt het hof wat de grondslag van de vordering van DFW is:

“5.4 Voor de toewijzing van een bevel tot afgifte van persoonsgegevens is vereist dat op Ziggo c.s. een rechtsplicht tot deze afgifte rust (artikel 3:296 BW). DFW heeft die rechtsplicht gebaseerd op de stelling dat Ziggo c.s. onrechtmatig handelt wanneer zij haar klantgegevens niet aan DFW verstrekt. Van een onrechtmatige daad is volgens de wet sprake wanneer er (i) een inbreuk is op een subjectief recht, (ii) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of (iii) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 lid 2 BW).”

DFW beroept zich ter onderbouwing van die vordering op het recht op bescherming van intellectuele eigendom, zoals neergelegd in art. 17 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) en art. 1 Eerste Protocol EVRM. Tevens beroept DFW zich op het recht op een effectieve rechtsbescherming (art. 47 Handvest en art. 13 EVRM) (rov. 5.5).

Ook Ziggo c.s. beroept zich op grondrechten, zij het niet op die van haar zelf maar op die van haar klanten: het recht op bescherming van persoonsgegevens (art. 8 Handvest) en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM).

De wijze waarop persoonsgegevens mogen worden verwerkt is geregeld in de Algemene Verordening Gegevensverwerking (hierna: AVG).13.Volgens het hof staat vast dat de door DFW gevorderde afgifte van bepaalde klantengegevens betekent dat ‘persoonsgegevens’ ter beschikking worden gesteld en dat de verstrekking daarvan een ‘verwerking’ vormt in de zin van art. 4 sub 2 AVG (rov. 5.7).

Het hof overweegt vervolgens:

“5.8 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat DFW in het Besluit toestemming heeft gekregen voor het vastleggen van persoonsgegevens op grond van het gericht verzamelen van informatie door middel van eigen onderzoek zonder de betrokkene daarvan op de hoogte te stellen. De toestemming heeft betrekking op:

1) het vastleggen van bewijs van uitwisseling van bestanden via IP-adressen door onderzoek te doen naar betrokkenheid van gebruikers van BitTorrent-netwerken bij verspreiding of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken (stap 1 van het Besluit);

2) met het doel om na selectie van de ontvangen gegevens de BitTorrent-gebruikers die vermoedelijk auteursrechten schenden op te sporen door bij Nederlandse internet service providers contactgegevens op te vragen en als deze daaraan niet meewerken een verzoek te richten aan de rechter (stap 2 van het Besluit);

3) met als achterliggend doel om na vaststelling van de identiteit van de betrokken abonnee deze persoonlijk te benaderen om hem te informeren over het onderzoek en hem aan te spreken vanwege gedragingen die inbreuk maken op het auteursrecht (stap 3 van het Besluit) door het nemen van (één van) de navolgende acties:

a) DWF stuurt een waarschuwing aan de betrokkene;

b) DFW treft een minnelijke schikking met de inbreukmaker en vraagt deze een onthoudingsverklaring met boetebeding te ondertekenen;

c) DFW treft een schikking, vraagt een onthoudingsverklaring met boetebeding en verhaalt de gemaakte kosten op de betrokkene:

d) DFW stuurt de inbreukmaker een dagvaarding waarin een verbod en vergoeding van de kosten wordt gevorderd;

e) DFW stuurt een dagvaarding waarin naast een verbod en kostenvergoeding ook schadevergoeding wordt gevorderd.

Onderhavig geschil heeft betrekking op de in het Besluit als stap 2 omschreven stap. Niet de gegevensverwerking van DFW als zodanig is aan de orde, maar de vraag of Ziggo c.s. als Nederlandse internet service provider medewerking moet verlenen aan het verstrekken van de gevraagde gegevens.

Ziggo c.s. verzamelt ook persoonsgegevens van haar klanten. Daardoor is ook zij als verwerkingsverantwoordelijke in de zin van artikel 4 onder 7 AVG onderworpen aan de wettelijke verplichtingen uit de AVG. De vraag of zij bevoegd is om de gevraagde gegevens te verstrekken ligt besloten in artikel 6 AVG (voorheen: artikel 8 en 9 Wbp). Dit artikel luidt voor zover hier relevant als volgt [onderstreping in origineel; A-G]:

‘1. De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een

van de onderstaande voorwaarden is voldaan:

a) de betrokkene heeft toestemming gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor een of meer specifieke doeleinden; (...)

f) de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is. (...)

(…)

4. Wanneer de verwerking voor een ander doel dan dat waarvoor de persoonsgegevens zijn verzameld niet berust op toestemming van de betrokkene of op een Unierechtelijke (...) of een lidstaatrechtelijke bepaling (...) ter waarborging van de in artikel 23, lid 1, bedoelde doelstellingen houdt de verwerkingsverantwoordelijke bij de beoordeling van de vraag of de verwerking voor een ander doel verenigbaar is met het doel waarvoor de persoonsgegevens aanvankelijk zijn verzameld onder meer rekening met:

(...)

d) de mogelijke gevolgen van de voorgenomen verdere verwerking voor de betrokkenen.’”

Ziggo-klanten hebben aan Ziggo c.s. geen toestemming verleend om de door hen met het oog op de uitvoering van de overeenkomst verzamelde gegevens aan een derde (hier DFW) te verstrekken. Daarom dient de verstrekking te berusten op de onder art. 6 lid 1, onder f), AVG genoemde grondslag, waarbij ook van belang is welke mogelijke gevolgen de verstrekking voor de Ziggo-klanten heeft. Daarbij moet rekening worden gehouden met de redelijke verwachtingen van de betrokkenen (rov. 5.10).14.Een en ander leidt er naar het oordeel van het hof toe dat voor de beoordeling van de vraag of er op Ziggo c.s. een rechtsplicht tot afgifte (verwerking) van persoonsgegevens rust (a) sprake moet zijn van een gerechtvaardigd belang, (b) de verwerking noodzakelijk moet zijn en (c) het belang van DFW behoort te prevaleren boven het belang van de betrokken klanten van Ziggo c.s. (rov. 5.11).

Het hof oordeelt allereerst dat DFW een gerechtvaardigd belang heeft bij de verstrekking van persoonsgegevens door Ziggo c.s., kort gezegd omdat de personen die de Film hebben gedownload daarmee opzettelijk een inbreuk hebben gemaakt op het aan DFW toekomende intellectuele eigendomsrecht en DFW een gerechtvaardigd belang heeft die personen daarop aan te spreken. Het hof acht daarbij voorshands aannemelijk dat DFW geen andere, minstens zo doeltreffende mogelijkheid tot haar beschikking heeft om de mogelijke inbreukmakers te identificeren en haar schade te verhalen, dan door het richten van verzoeken aan internet service providers tot het verstrekken van de NAW-gegevens van de mogelijke inbreukmakers (rov. 5.12).

Aan de voorwaarde van noodzakelijkheid onder (b) is eveneens voldaan. DFW heeft naar het oordeel van het hof een reëel belang bij de verstrekking van de persoonsgegevens van de gebruikers met bepaalde IP-adressen:

“5.13 Naar het oordeel van het hof heeft DFW voorts een reëel (daadwerkelijk) belang bij de verstrekking van de persoonsgegevens van de gebruikers met bepaalde IP-adressen, omdat zij alleen op die wijze onderzoek kan doen naar de identiteit van een inbreukmaker. De stelling van Ziggo c.s. dat haar klant niet noodzakelijk de BitTorrent-gebruiker en dus de inbreukmaker hoeft te zijn, doet daar in onvoldoende mate aan af, omdat de kring van personen waarvan DFW persoonsgegevens vraagt, beperkt is tot de houders van een IP-adres waarvan is vastgesteld dat van daaraf inbreuk is gemaakt op de intellectuele eigendomsrechten van DFW. Dat de mogelijkheid bestaat dat niet de houder van de internetaansluiting zelf, maar een ander gebruik heeft gemaakt van de internetaansluiting en de vastgestelde inbreuk heeft gemaakt, laat onverlet dat de houder van een IP-adres in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor dat gebruik, De afgifte van persoonsgegevens van bepaalde klanten van Ziggo c.s. wordt naar het oordeel van het hof dan ook in voldoende mate afgebakend. Daarnaast neemt het hof in aanmerking de vermelding in het Besluit (p. 4, onder 4), dat DFW geen nader onderzoek zal instellen wanneer de bewerker vaststelt dat er geen sprake is van evidente inbreuk makende handelingen die passen binnen het prioriteringsbeleid van DFW. Tot slot herhaalt het hof in dit verband dat het voorshands niet aannemelijk is geworden dat er in het concrete geval een minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de identiteit van de inbreukmaker vast te stellen.”

Een en ander brengt het hof bij de onder (c) genoemde voorwaarde: de belangenafweging. Het hof overweegt dat in dit geval het recht op bescherming van persoonsgegevens staat tegenover het recht op bescherming van de eigendom en het recht op effectieve rechtsbescherming (rov. 5.14). Het hof stelt voorop dat het zich onbeperkt en onvoorwaardelijk beroepen op de privacybelangen van haar klanten door Ziggo c.s. onder de gegeven omstandigheden leidt tot een ernstige aantasting van het ten volle kunnen uitoefenen van het grondrecht op intellectuele eigendom en het grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte waarop houders van intellectuele eigendomsrechten aanspraak hebben (rov. 5.15).

Het hof kent vervolgens ook belang toe aan het feit dat in de algemene voorwaarden van Ziggo c.s. is opgenomen dat de klant zelf moet instaan voor aanspraken van derden wegens ongeoorloofde verveelvoudiging of openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde werken (rov. 5.16) en dat het niet gaat om zogeheten ‘bijzondere persoonsgegevens’, maar enkel om NAW-gegevens (rov. 5.17).

Net als in het vonnis van de voorzieningenrechter komt er daarna een keerpunt in de beoordeling ten nadele van DFW. Het hof overweegt:

“5.18 Daar staat tegenover dat de gevolgen van de voorgenomen verdere verwerking voor de Ziggo-klanten die het betreft aanzienlijk kunnen zijn. Zoals hiervoor onder 5.8 sub 3 is weergegeven, kan het gaan om acties van het sturen van een waarschuwing aan een betrokken Ziggo-klant tot verhaal van kosten en schadevergoeding door het uitbrengen van een dagvaarding. Het hof volgt Ziggo c.s. in haar standpunt dat DFW niet duidelijk maakt wanneer zij welke actie zal inzetten. In het door DFW opgestelde Protocol waarin zij een toelichting geeft, vermeldt zij slechts dat zij steeds per geval zal beoordelen welke acties of vervolgstappen zij tegen een betrokkene wenst te ondernemen. Door niet transparant te zijn over de criteria die zij aanlegt bij de inzet van de door haar voorgenomen acties worden de belangen van de betrokken Ziggo-klant aangetast, DFW behoudt zich immers het recht voor pas nadat zij de persoonsgegevens heeft gekregen, eenzijdig en zonder enige motivering of toelichting de actie te kiezen die haar goeddunkt. Dat leidt naar het oordeel van het hof tot een verstoring van het te vinden evenwicht, met name in de situatie dat onzeker is of de betrokken Ziggo-klant ook daadwerkelijk de inbreukmaker is, zoals Ziggo c.s, gemotiveerd en onderbouwd met diverse producties heeft aangevoerd. Ziggo c.s. heeft er op gewezen dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is, omdat derden van het IP-adres gebruik gemaakt kunnen hebben en via dat adres de Film gedownload kunnen hebben, maar ook omdat IP- adressen nogal eens wisselen en aan verschillende gebruikers worden toegekend. Zoals hiervoor onder 5.15 overwogen kan aan een Ziggo-klant die houder is van een internetaansluiting waarmee inbreuk op intellectueel eigendomsrecht is gemaakt geen absolute bescherming worden geboden. Van hem kan zelfs worden verlangd dat hij specifieke informatie geeft om te achterhalen wie de daadwerkelijke inbreukmaker is, maar die gelegenheid moet hem dan wel geboden worden. Doordat in het Protocol van DFW en ook in deze procedure niet op transparante wijze wordt uiteenzet op welke wijze DFW haar actiebeleid zal uitoefenen, kunnen de gevolgen van de verstrekking van persoonsgegevens voor de betrokken Ziggo-klanten niet goed worden ingeschat. Het hof acht Ziggo c.s. daardoor ook niet in staat om haar klanten vooraf adequaat te informeren over de gevolgen van de gegevensverstrekking aan DFW. Het hof wijst in dit verband op artikel 5 en 14 lid 4 AVG en de preambule onder 39 waarin staat: “Natuurlijke personen moeten bewust worden gemaakt van de risico’s, regels, waarborgen en rechten in verband met de verwerking van persoonsgegevens, alsook van de wijze waarop zij hun rechten met betrekking tot deze verwerking kunnen uitoefenen.” Daarnaast bestaat ook het risico dat een Ziggo-klant met een maatregel wordt geconfronteerd, nog voordat hem de gelegenheid is geboden om het gebruik van zijn internetaansluiting te onderzoeken en zijn rol daarin vast te stellen.

Daarbij komt dat DFW ook onvoldoende transparant is over de vraag of, en zo ja, welke bedragen zij van deze Ziggo-klanten zal gaan vorderen en op welke wijze en in hoeverre zij de kosten die zij heeft gemaakt om deze Ziggo-klanten op te sporen zal gaan verhalen. Ziggo c.s. heeft er in dit verband op gewezen dat DFW zich tegenover de pers regelmatig heeft laten ontvallen dat zij de houders van internetaansluitingen waarmee inbreuk is gemaakt op filmrechten een schikkingsvoorstel wil doen van in eerste instantie € 150,-, maar dat de schadeclaims kunnen oplopen tot vele honderden euro’s (onder meer in het artikel van de Volkskrant van 16 januari 2019, productie 2 bij conclusie van antwoord). In één van de persberichten is vermeld dat een woordvoerder van DFW heeft verklaard “We hopen dat de boetes mensen afschrikken” (artikel in de Volkskrant van 15 januari 2019, productie 1 bij conclusie van antwoord). In een ander persbericht wordt geciteerd dat het bedrag waar DFW aan denkt even hoog is als “door rood rijden (230 euro)” en dat ze claims gaan versturen “om illegaal downloaden af te schrikken” (artikel in NRC 20 juni 2016, productie 13 bij memorie van antwoord). Dat “het bedrag een afschrikwekkende werking moet hebben” is ook door een woordvoerder van DFW verklaard tegenover een journalist van RTL-nieuws (artikel van 13 november 2017, productie 13 bij memorie van antwoord). Ook wordt in deze artikelen meerdere malen verwezen naar Duitsland, waar grote boetes worden opgelegd aan illegale downloaders, welk land voor DFW “het grote voorbeeld is” (onder meer in het artikel in de Volkskrant van 16 januari 2019, productie 2 bij conclusie van antwoord). Tijdens het pleidooi heeft DFW verklaard dat het bedrag van € 150,-, dat in meerdere perspublicaties is genoemd, een indicatief bedrag is, waarop het hof haar niet moet vastpinnen, maar zij heeft ook geen afstand van dit bedrag willen doen. Daarnaast heeft DFW verklaard dat het om “werkelijke kosten gaat”, dat er geen punitief element zal zitten in het schikkingsbedrag dat zij van de betrokken Ziggo-klanten zal gaan vragen, dat het traject van de AP niet wordt doorberekend, maar wel de onderzoekskosten.”

Een en ander leidt tot de volgende beoordeling:

“5.20 Ook hier geldt dat doordat DFW in haar Protocol en in deze procedure niet op transparante wijze uiteenzet onder welke omstandigheden zij welke bedragen van Ziggo-klanten zal vorderen, de gevolgen van de verstrekking van persoonsgegevens voor de betrokken Ziggo-klanten niet goed kunnen worden ingeschat. Evenmin kan worden getoetst of de maatregel die DFW zal treffen onder de gegeven omstandigheden passend is. Na het verkrijgen van de persoonsgegevens dient immers eerst nog te worden vastgesteld of de inbreuk daadwerkelijk door de Ziggo-klant is gemaakt. Daarnaast is onzeker of de kosten en schade die DFW op een individuele inbreukmaker wil verhalen in een redelijke verhouding tot elkaar staan. Zo heeft Ziggo c.s. erop gewezen dat de schade die DFW lijdt door de individuele downloader zeer gering is, nu de Film volgens Ziggo c.s. voor slechts € 2,99 dan wel € 2,49 legaal online te bekijken is, dan wel volgens DFW voor een bedrag van € 13,99 als dvd aangeschaft kan worden. Ook van belang is dat de schade die DFW heeft geleden wordt veroorzaakt door meerdere inbreukmakers (volgens DFW ongeveer 20.000), terwijl er slechts van een zeer beperkt aantal van die inbreukmakers (377) de gegevens worden gevorderd. Weliswaar heeft DFW tijdens het pleidooi verklaard dat zij niet 377 mensen zal aanspreken voor de kosten van 20.000 illegale downloads. DFW heeft echter, ondanks meerdere daarop gerichte vragen, nog steeds niet inzichtelijk gemaakt wat zij dan wel wil gaan verhalen, hoe de te verhalen bedragen zijn samengesteld en hoe de rechten van de betrokken Ziggo-klanten doeltreffend zijn gewaarborgd.

In verband met dit laatste merkt het hof nog op dat de omstandigheid dat volgens het Protocol een Ziggo-klant nadat de persoonsgegevens zijn verstrekt en hij is aangesproken door DFW een klacht kan indienen, niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen. De vraag of sprake is van een behoorlijke en rechtmatige verwerking moet immers worden beoordeeld naar het moment waarop de persoonsgegevens worden verstrekt. Daarbij merkt het hof nog op dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de in het Protocol onder 7.6 vervatte regel dat een betrokkene verplicht is feiten en omstandigheden naar voren te brengen die aantonen dat de inbreuk niet aan hem/haar kan worden toegerekend. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast van de onrechtmatige inbreuk in beginsel immers op DFW en niet op de Ziggo-klant.

Het bovenstaande voert het hof tot de slotsom dat het juiste evenwicht tussen de privacybelangen van de betrokken Ziggo-klanten enerzijds en het belang van de rechthebbenden van intellectuele eigendomsrechten op een doeltreffende voorziening om profijt te kunnen trekken van hun schepping anderzijds (nog) niet is bereikt. Naar het oordeel van het hof heeft DFW op een onvoldoende transparante wijze uiteengezet waarop DFW haar beslissing tot een bepaalde actie baseert en over de inhoud en omvang van de bedragen die zij wil vorderen. Daardoor ontbreekt het aan duidelijke en begrijpelijke criteria aan de hand waarvan een inschatting kan worden gemaakt van de gevolgen voor de betrokken Ziggo-klanten van de verstrekking van zijn persoonsgegevens en kan niet worden getoetst of de voorgenomen maatregelen in een redelijke verhouding staan tot het belang dat daarmee voor DFW wordt gediend en het privacybelang van de Ziggoklant dat door de gegevensverstrekking wordt geschonden. Op grond van deze omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat Ziggo c.s. op dit moment niet handelt in strijd met een op haar rustende rechtsplicht door de afgifte van de gevraagde persoonsgegevens aan DFW te weigeren. Om die reden kan de gevraagde voorziening niet worden toegewezen en zal de bestreden beslissing worden bekrachtigd.”

Vanwege de verwerping van de grieven van DFW komt het hof niet aan de voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven van Ziggo c.s. (rov. 5.25).

Cassatie

DFW heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld en vernietiging van het arrest van het hof gevorderd. Ziggo c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. DFW heeft, op haar beurt, geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. DFW heeft gerepliceerd en Ziggo c.s. heeft gedupliceerd.

Grondrechten

Het middel omvat zeven onderdelen, waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat.

Ik stel voorop dat deze zaak een uitspraak in kort geding betreft. De motivering van het bestreden arrest kan in cassatie daarom slechts beperkt worden getoetst.61.

Alvorens de onderdelen te bespreken maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Inleidende opmerkingen

Verschillende verwerkingshandelingen kunnen worden onderscheiden: (i) de aanvankelijke verzameling door Ziggo c.s. van de persoonsgegevens waarvan DFW afgifte verlangt; (ii) de doorgifte door Ziggo c.s. van die gegevens aan DFW; en (iii) de verwerking van de ontvangen gegevens door DFW.

Ad (i): uit rov. 3.3 van het bestreden arrest volgt dat het doel van de aanvankelijke verwerking is geweest de dienstverlening door Ziggo c.s. technisch mogelijk te maken (daarvoor moet een IP-adres worden toegewezen) en administratief te kunnen afhandelen (facturatie e.d.). Daar is geen discussie over.

Ad (ii): de doorlevering door Ziggo c.s. van de NAW-gegevens van haar klanten aan DFW vormt een verwerkingshandeling. De vraag is alleen: van wie? Volgens DFW is dat een handeling van haarzelf, die dan kennelijk zou bestaan in het ontvangen van die gegevens. Dit lijkt een wat gekunstelde benadering. Aannemelijker acht ik dat het verstrekken van de NAW-gegevens moet worden gezien als een verwerkingshandeling van Ziggo c.s.. Deze verwerking valt buiten het aanvankelijke verwerkingsdoel. Het gaat daarom om een verdere verwerking, die op grond van art. 6 lid 4 AVG verenigbaar dient te zijn met het aanvankelijke doel (vgl. 3.9-3.11 hiervoor).

Is aan het vereiste van verenigbaarheid niet voldaan, dan kan de doorlevering van de gegevens niet plaatsvinden. Reeds om die reden kan er dan ook geen sprake zijn van een rechtsplicht tot verstrekking van de betrokken gegevens. Is aan het vereiste van verenigbaarheid wél voldaan, dan mag de verdere verwerking plaatsvinden op basis van de oorspronkelijke grondslag. Een volgende (en afzonderlijke) vraag is dan of Ziggo c.s. jegens DFW ook verplicht is die gegevens te verstrekken. Net als de voorzieningenrechter heeft het hof die vraag op grond van de gemaakte belangenafweging ontkennend beantwoord.

Het is daarom essentieel vast te stellen over welke belangen een rol spelen. Aan de kant van de auteursrechthebbende zijn dat in beginsel zuiver financiële belangen. IE-rechten vertegenwoordigen een waarde en inbreuk daarop veroorzaakt normaal gesproken financieel nadeel. Aan de kant van de internetgebruikers van wie wordt vermoed dat zij inbreuk hebben gemaakt, gaat het vooral om de bescherming van hun privacy. Ook hier: als de gevraagde gegevens aan DFW worden verstrekt, verkrijgt deze niet alleen informatie in de vorm van persoonsgegevens sec, maar ook – als gevolg van de koppeling van de NAW-gegevens aan het gemonitorde internetgebruik (het downloaden van de Film) – informatie over (en daarmee enig inzicht in) het internetgebruik van de betrokken Ziggo-abonnees. Toewijzing van het gevraagde bevel zou daarom inbreuk kunnen opleveren op het door art. 8 EVRM beschermde recht om, in mijn woorden, vrijelijk en onbespied te kunnen internetten.62.Ziggo c.s. heeft zich daar ook op beroepen.63.

Minder duidelijk vind ik het verband tussen de bescherming van privacybelangen en de voorwaarde dat de rechthebbende van te voren transparantie betracht over de handhavingsmaatregelen die zij voornemens is te nemen. Het gaat bij dat laatste overwegend om een financieel belang van de aangesproken internetgebruikers en, zou ik menen, niet zozeer om een aspect van hun privacy64.(ervan uitgaande dat de naam van de betrokkenen niet openbaar wordt gemaakt). De door het hof gestelde transparantie-eis vormt in het bestreden arrest slechts één reden waarom de balans voor DFW ongunstig uitvalt, maar acht ik niet de meest overtuigende reden.

Ad (iii): op de verwerking van de ontvangen gegevens door DFW is het Besluit van de AP van toepassing. Daarover bestaat geen geschil. Het Besluit is niet van toepassing op de verstrekking van de NAW-gegevens hiervoor genoemd onder (ii). Dat laatste is overigens wél in geschil (zie subonderdeel 3.2.5).

Onderdeel 1

Onderdeel 1 betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat het gevrijwaard blijven van aanspraken vanwege intellectuele-eigendomsinbreuken niet een rechtens te respecteren belang is. Het hof zou ook hebben miskend dat het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens niet ‘in de kern’ wordt geraakt door de gevraagde gegevensverstrekking.

Ik lees het bestreden arrest aldus dat het hof met ‘de privacybelangen’ doelt op zowel de door art. 8 EVRM beschermde bredere belangen (vgl. 3.3 hiervoor), als – en in ieder geval – het recht op bescherming van persoonsgegevens als zodanig. Het zijn (onder meer) die laatste belangen die het hof in rov. 5.14 voor ogen heeft waar het spreekt van een evenwicht tussen ‘de privacybelangen’ van de klanten van Ziggo en de belangen van DFW. De in onderdeel 1 besloten veronderstelling dat het hof is uitgegaan van het “belang om niet te worden aangesproken voor een inbreuk op DFW’s IE-rechten” gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest.

De klacht dat het hof niet heeft onderzocht of de door art. 8 Handvest en art. 8 EVRM beschermde rechten door het gevraagde bevel (in de kern) worden aangetast, faalt eveneens. Dat het hof van oordeel is dat de genoemde rechten in het geding komen volgt genoegzaam uit de overweging in rov. 5.14 dat het aankomt op een evenwicht tussen deze belangen en de (eveneens) grondrechtelijk beschermde belangen van DFW.

DFW heeft ten slotte (zij het pas in de schriftelijke toelichting) zich beroepen op uitspraken van het EHRM waarin, kort gezegd, is beslist dat men zich niet op art. 8 EVRM kan beroepen om te klagen over verlies van reputatie als dat een voorzienbaar gevolg is van zijn eigen acties.65.Dat het hof, met zijn verwijzing naar art. 8 EVRM, (uitsluitend) het oog heeft gehad op de in dat artikel mede vervatte bescherming van reputatie kan ik uit het bestreden arrest niet opmaken.

Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

DFW betoogt dat het hof in rov. 5.14-5.22 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het verstrekken van de gevorderde NAW-gegevens te laten afhangen van de actie(s) die DFW uiteindelijk tegen individuele downloaders wil nemen en de transparantie die DFW daarover in deze procedure heeft betracht. Het onderdeel betoogt dat het antwoord op de vraag of DFW recht heeft op die gegevens niet afhangt van welke handhavingsactie zij zal nemen of van de transparantie die DFW daarover in deze procedure betracht en ook dat het tot de ondernemersvrijheid van DFW behoort om te bepalen welke handhavingsacties zij wil inzetten.

Blijkens de eerste zin van rov. 5.18 heeft het hof de actie(s) die DFW uiteindelijk wil nemen en de mate van transparantie die DFW daarover heeft betracht, beoordeeld in het licht van het onderzoek naar de gevolgen voor de betrokken klanten van Ziggo c.s. van de voorgenomen verdere verwerking van hun persoonsgegevens. Het past in de beoordeling van de verenigbaarheid van een verdere verwerking met het aanvankelijke doel van de verwerking om naar die gevolgen te kijken. De ondernemersvrijheid van DFW om te beoordelen welke handhavingsacties zij wil inzetten doet daar niet aan af.

Aan het voorgaande doet ook niet af dat de AP de handhavingsacties die DFW zich voorbehoudt heeft beoordeeld en de verwerking van persoonsgegevens voor die doeleinden rechtmatig heeft geoordeeld, zoals DFW betoogt. Het Besluit ziet alleen op verwerking door DFW (vgl. 3.9 en 4.5 hiervoor).

Aan het voorgaande doet voorts niet af dat, zoals DFW terecht stelt, het antwoord op de vraag waartoe een Ziggo-klant jegens DFW rechtens verplicht is en welke handhavingsactie DFW passend voorkomt, zich niet in zijn algemeenheid in deze procedure laat vaststellen. Dat heeft het hof heeft echter niet gedaan. Het hof heeft wel de gevolgen van de beoogde verdere verwerking in zijn oordeel betrokken, wat niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2 is vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

DFW betoogt in de kern dat het hof de grondslag voor de noodzakelijke rechtmatigheid van de gegevensverstrekking heeft miskend.

Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof art. 24 Rv geschonden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven door buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden. Ziggo c.s. zou zich niet op het standpunt hebben gesteld dat de verstrekking van NAW-gegevens aan DFW zou gelden als ‘verdere verstrekking’ in de zin van art. 6 lid 4 AVG en onverenigbaar zou zijn met het aanvankelijke verwerkingsdoel.

De klacht faalt. Ziggo c.s. heeft een beroep gedaan op het doelbindingsbeginsel van de AVG en heeft gesteld dat de NAW-gegevens niet zijn verkregen met het oogmerk ze aan derden te verstrekken.66.Dat het hof, waaraan de uitleg van processtukken en standpunten van partijen is voorbehouden,67.in de gedingstukken de stelling heeft gelezen dat bij verstrekking van de NAW-gegevens sprake zou zijn van een ‘verdere verwerking’, is – mede in het licht van art. 25 Rv – niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6 lid 1, onder f, AVG en art. 6 lid 4 AVG. Subonderdeel 3.2.1 betoogt dat art. 6 lid 1, onder f, AVG een toereikende grondslag biedt voor de verstrekking door Ziggo c.s. aan DFW van de gevorderde NAW-gegevens, en daarom art. 6 lid 4 AVG niet van toepassing is. Indien het hier wél zou gaan om een ‘verdere verwerking’, dan staat de aanvankelijke verwerkingsgrond niet ter beoordeling en behoefde ook niet te worden onderzocht of de verstrekking kon worden gebaseerd op de grondslag van art. 6 lid 1, onder f, AVG (subonderdeel 3.2.2). Aldus is ten onrechte het bepaalde in art. 6 lid 1, onder f, en in art. 6 lid 4 AVG met elkaar gecombineerd (subonderdeel 3.2.3). Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat sprake is van verdere verwerking, is dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 3.2.4). De verstrekking van de NAW-gegevens door Ziggo c.s. is onderdeel van de gegevensverwerking door DFW, waarvoor de AP met het Besluit toestemming heeft gegeven. De verstrekking door Ziggo c.s. beantwoordt aan hetzelfde doel als waarvoor DFW de gegevens wil verzamelen (kort gezegd: het benaderen van inbreukmakers). Het oordeel in rov. 5.8 dat de gegevensverwerking door DFW niet als zodanig aan de orde is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd omdat deze verstrekking deel uitmaakt van de verwerking door DFW, die daartoe van de AP toestemming heeft verkregen (subonderdeel 3.2.5).

Ik zal deze klachten deels gegroepeerd bespreken.

Subonderdeel 3.2.1 miskent dat het hof niet behoefde te onderzoeken of de verdere verwerking een afdoende rechtsgrondslag had, maar of deze verenigbaar is met het aanvankelijke verwerkingsdoel.

Naar aanleiding van de subonderdelen 3.2.2 en 3.2.3 stel ik het volgende voorop.

In de eerste plaats stel ik vast dat, zoals het middel ook aanvoert, het hof niet een duidelijk onderscheid maakt tussen de grondslagtoets van art. 6 lid 1 AVG en de verenigbaarheidstoets van art. 6 lid 4 AVG. Het hof spreekt in de eerste zin van rov. 5.18 min of meer terloops over ‘verdere verwerking’ en citeert in rov. 5.10 de passage in de considerans (nr. 50) die betrekking heeft op het bepaalde in art. 6 lid 4. Rov. 5.11 e.v. kunnen echter niet anders worden verstaan dan dat het hof daar toetst aan art. 6 lid 1, onder f, AVG. Het hof onderzoekt namelijk of is voldaan aan de trits gerechtvaardigd belang, noodzakelijkheid en belangenafweging. De hier te beoordelen verwerkingshandeling is het doorleveren van de gevraagde NAW-gegevens aan DFW, welke als gezegd moet worden aangemerkt als een ‘verdere verwerking’ als bedoeld in art. 6 lid 4 AVG.

In de tweede plaats valt op dat het hof niet een duidelijk onderscheid maakt tussen de bevoegdheid van Ziggo c.s. en de verplichting van Ziggo c.s. om de NAW-gegevens aan DFW te verstrekken. In rov. 5.9 stelt het hof voorop dat het antwoord op de vraag of Ziggo c.s. bevoegd is om de gevraagde gegevens te verstrekken, besloten ligt in art. 6 AVG. Dat is juist. Verderop in rov. 5.11 overweegt het hof dat voor de beoordeling van de vraag of er een rechtsplicht tot afgifte (verwerking) van persoonsgegevens op Ziggo c.s. rust, voldaan moet zijn aan de in art. 6 lid 1, onder f), AVG genoemde voorwaarden. Dat kan verwarring wekken: de toetsing aan art. 6 AVG, of het nu is aan lid 1, onder f) of aan lid 4, dient ertoe om vast te stellen of een bepaalde verwerking rechtmatig is en dus mag worden uitgevoerd. Of jegens een derde ook een verplichting bestaat om tot die verwerking over te gaan is een afzonderlijke vraag (vgl. 4.7 hiervoor). De grondslag voor een dergelijke rechtsplicht kan niet in art. 6 AVG besloten liggen.

Ondanks deze kanttekeningen bij het bestreden arrest meen ik dat de beide subonderdelen falen omdat DFW daar geen belang bij heeft. De rechtsgrondslag van DFW’s vordering is, zoals het hof in rov. 5.4 (in cassatie onbestreden) heeft overwogen, art. 3:296 BW in samenhang met art. 6:162 BW. Uit de stukken in feitelijke aanleg blijkt dat DFW zich in dat verband heeft beroepen op het arrest Lycos/ [...] .68.Zoals toegelicht (vgl. 3.31-3.32 hiervoor), heeft de Hoge Raad in dat arrest bepaald dat de weigering van een tussenpersoon om aan een benadeelde derde (NAW) gegevens te verstrekken onzorgvuldig kan zijn, met name als de aldaar genoemde vier omstandigheden zich voordoen. De laatste omstandigheid betreft de uitkomst van een afweging van de betrokken belangen.

Het hof heeft, in het kader van de toetsing aan art. 6 lid 1, onder f, AVG, een uitvoerig gemotiveerde afweging van de belangen van de betrokken partijen gemaakt. De uitkomst van die belangenafweging is dat deze “op dit moment” (zie rov. 5.22, voorlaatste zin) in het nadeel van DFW uitvalt, omdat –samengevat – de gevolgen van handhaving voor de Ziggo-klanten aanzienlijk kunnen zijn (rov. 5.18) en DFW onvoldoende transparant is (geweest) over de wijze waarop zij zal handhaven (rov. 5.19). Naar mijn mening had de uitkomst van de gemaakte belangenafweging redelijkerwijs geen andere kunnen zijn indien het hof – verondersteld dat de afgifte van NAW-gegevens zou zijn toegestaan (op grond van art. 6 lid 4 AVG) – voor het antwoord op de vraag of er een rechtsplicht tot afgifte bestaat, die afweging in het kader van de vierde omstandigheid van Lycos/ [...] had geplaatst. Met andere woorden, ook indien het hof wél de rechtmatigheid van de beoogde verwerking aan art. 6 lid 4 AVG had getoetst en vervolgens had onderzocht of Ziggo c.s. op basis van Lycos/ [...] gehouden is om de NAW-gegevens aan DFW te verstrekken, dan had de in dàt kader gemaakte belangenafweging geen andere kunnen zijn en zouden de vorderingen van DFW op dezelfde gronden zijn afgewezen.

De subonderdelen 3.2.4 en 3.2.5 ten slotte gaan eraan voorbij dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het verstrekken van de NAW-gegevens door Ziggo c.s., wat op zichzelf een verwerking door Ziggo c.s. is, en het ontvangen en vervolgens gebruiken van die gegevens door DFW. Het in het Protocol gemaakte onderscheid tussen drie stappen waarbij DFW persoonsgegevens verwerkt, laat onverlet dat de doorgifte door Ziggo c.s. als verwerkingshandeling van Ziggo c.s. dient te worden aangemerkt. DFW betwist dat in wat ik zie als een poging om de afgifte van de gevraagde gegevens door Ziggo c.s. binnen het toepassingsbereik van het Besluit en dus van het rechtmatigheidsoordeel van AP te trekken. Die poging dient te stranden.

Alle klachten van onderdeel 3 zijn vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bestaat uit zes subonderdelen, die zich elk richten tegen een specifiek deeloordeel van het hof.

Subonderdeel 4.1 richt zich tegen de overweging dat het te vinden evenwicht tussen de belangen van DFW en de Ziggo-klanten met name is verstoord in de situatie dat onzeker is of de betrokken Ziggo-klant ook daadwerkelijk de inbreukmaker is (zie rov. 5.18, iets boven het midden, en 5.20). Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de vordering niet alleen toewijsbaar is als de betrokken Ziggo-klant noodzakelijkerwijs de inbreukmaker is, maar ook (al) wanneer voldoende aannemelijk is dat deze de inbreukmaker is.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, omdat daarin niet is geoordeeld dat toewijzing van de vordering alleen mogelijk is als de betrokken Ziggo-klant noodzakelijkerwijs de inbreukmaker is. Het hof heeft slechts overwogen dat in met name die gevallen waarin onzeker is of de Ziggo-klant de inbreukmaker is, het tussen de belangen van betrokkenen te vinden evenwicht teveel is verstoord door het bestaande gebrek aan transparantie aan de kant van DFW. Daaruit volgt niet dat het hof heeft verlangd dat de betrokken Ziggo-klant noodzakelijkerwijs de inbreukmaker is.

Het subonderdeel betoogt voorts dat het hof heeft miskend dat het antwoord op de vraag of een Ziggo-klant in het concrete geval de daadwerkelijke inbreukmaker is, alleen kan worden vastgesteld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval en dat daarvoor nodig is dat DFW de betreffende klant kan aanspreken.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft weliswaar overwogen dat het evenwicht met name in deze gevallen teveel is verstoord, maar heeft de vordering integraal afgewezen. Met andere woorden: ook voor de gevallen waarin niet de vraag zou spelen of een Ziggo-klant de daadwerkelijke inbreukmaker is, zijn de vorderingen afgewezen. Nu het hof dus in zoverre niet van belang heeft geacht of een Ziggo-klant in het concrete geval de daadwerkelijke inbreukmaker is, kan het ook niet hebben miskend aan de hand van welke omstandigheden dit moet worden vastgesteld en wat nodig is om die omstandigheden boven tafel te krijgen.

De laatste klacht van dit subonderdeel klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat de vordering niet kan worden toegewezen in die gevallen waarin de Ziggo-klant niet de inbreukmaker is. Dat heeft het hof echter niet geoordeeld.

Subonderdeel 4.2 betoogt dat de overweging dat IP-adressen nogal eens wisselen en aan verschillende gebruikers worden toegekend (rov. 5.18 midden), onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. DFW zou hebben onderbouwd, onder overlegging van een verklaring van een deskundige, dat het tegenwoordig wel degelijk mogelijk is om aan de hand van één tijdstip/datum en een IP-adres de abonneehouder te identificeren.

Ziggo c.s. heeft de betreffende stellingen van DFW, waar het subonderdeel op doelt, bij pleidooi weersproken.69.In het licht van de stellingen van partijen kon het hof als uitgangspunt nemen dat IP-adressen inderdaad regelmatig wisselen. Het debat tussen partijen ziet op de vraag in hoeverre achteraf exact kan worden vastgesteld aan wie op welk moment welk IP-adres is toegewezen. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat IP-adressen regelmatig wisselen als relevante omstandigheid heeft meegewogen. Gezien de beperkte motiveringsplicht in kort geding behoefde dit oordeel geen nadere motivering (wat er ook zij van de kanttekening die ik zelf in 4.9 bij één onderdeel van die motivering heb geplaatst).

Subonderdeel 4.3 richt zicht tegen de overwegingen dat aan de Ziggo-klant wel de gelegenheid moet worden geboden om specifieke informatie te geven over wie de daadwerkelijke inbreukmaker is, en dat het risico bestaat dat een Ziggo-klant met een maatregel wordt geconfronteerd voordat hem de gelegenheid is geboden om het gebruik van zijn internetaansluiting te onderzoeken en zijn rol daarin vast te stellen (rov. 5.18, slot). Het subonderdeel betoogt dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn omdat zij voorbijgaan aan DFW’s stellingen dát de Ziggo-klant een reactiemogelijkheid wordt geboden, waarbij DFW heeft verwezen naar het Protocol.

Het hof heeft de bestreden overwegingen kennelijk gegrond op het oordeel hoger in rov. 5.18 dat in het Protocol en ook in de procedure door DFW op onvoldoende transparante wijze uiteengezet is op welke wijze zij haar actiebeleid zal uitoefenen. In het licht van de beperkte motiveringseisen in kort geding is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

Subonderdelen 4.4 richt klachten tegen de overweging in rov. 5.18 (tweede helft van die rechtsoverweging) dat Ziggo c.s. niet in staat is haar klanten vooraf adequaat te informeren omdat DFW niet op transparante wijze uiteengezet heeft op welke wijze zij haar actiebeleid zal uitoefenen.

Subonderdeel 4.4.1 richt zich met een op subonderdelen 3.2.4-3.2.5 voortbouwende klacht tegen het impliciete oordeel dat de verstrekking van NAW-gegevens door Ziggo c.s. te beschouwen is als verdere verwerking. De klacht faalt in het spoor van de subonderdelen 3.2.4-3.2.5.

Subonderdeel 4.4.2 betoogt dat het hof met de verwijzing (in het laatste deel van rov. 5.18) naar art. 14 lid 4 AVG en considerans nr. 39 heeft miskend dat art. 14 AVG alleen van toepassing is indien de verder te verwerken persoonsgegevens niet van de betrokkene zijn verkregen. Die situatie doet zich hier niet voor, nu Ziggo c.s. de persoonsgegevens van haar klanten heeft verkregen.

Het subonderdeel betoogt terecht dat art. 14 AVG blijkens de titel betrekking heeft op “Te verstrekken informatie wanneer de persoonsgegevens niet van de betrokkene zijn verkregen”. Bij de klacht bestaat echter geen belang omdat het hof de informatieverplichting van Ziggo c.s. niet alleen op art. 14 AVG heeft gegrond maar ook op art. 5 AVG.70.

Dat op Ziggo c.s. bij verdere verwerking een informatieplicht rust volgt overigens ook uit art. 13 lid 3 AVG, dat gelijkluidend is aan art. 14 lid 4 AVG en als volgt luidt:

“Wanneer de verwerkingsverantwoordelijke voornemens is de persoonsgegevens verder te verwerken voor een ander doel dan dat waarvoor de persoonsgegevens zijn verzameld, verstrekt de verwerkingsverantwoordelijke de betrokkene vóór die verdere verwerking informatie over dat andere doel en alle relevante verdere informatie als bedoeld in lid 2.”

Nu art. 13 AVG blijkens de titel van toepassing is op “Te verstrekken informatie wanneer persoonsgegevens bij de betrokkene worden verzameld” (welke situatie zich volgens DFW voordoet) en nu als meermalen gezegd de doorgifte van de NAW-gegevens aan DFW te kwalificeren is als verdere verwerking door Ziggo c.s. van door haar verzamelde persoonsgegevens, moet er van worden uitgegaan dat art. 13 lid 3 AVG daarop van toepassing is.

Voor zover op Ziggo c.s. wél de plicht zou rusten haar klanten te informeren over de verstrekking van de NAW-gegevens aan DFW, is het hof volgens subonderdeel 4.4.3 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door te miskennen dat:

i) de informatieplicht van Ziggo c.s. DFW niet regardeert en/althans geen grond oplevert om verstrekking van de NAW-gegevens te weigeren;

ii) de informatieplicht niet ziet op informatie waarmee de Ziggo-klanten reeds bekend zijn of behoren te zijn. Dit betreft onder meer het bestaan van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een inbreuk op IE-rechten en de mogelijkheid van rechthebbenden om afgifte van NAW-gegevens te vorderen;

iii) de informatieplicht niet zo ver gaat dat deze ook ertoe verplicht tot in detail de mogelijke gevolgen voor de betrokken Ziggo-klant te beschrijven, waaronder informatie over welke actie DFW wanneer zal inzetten en de criteria die ze bij haar actiebeleid hanteert.

Gelet op de overwegingen in rov. 5.18 heeft het hof de te verwachten wijze waarop DFW haar actiebeleid zal uitoefenen betrokken bij de informatieverplichting die Ziggo c.s. op grond van de AVG heeft. Het hof heeft deze informatieverplichting mijns inziens extensief uitgelegd, maar niet té extensief.

Blijkens considerans nr. 39 – waarnaar het hof in rov. 5.18 ook verwijst – ziet de informatieverplichting van de verwerkingsverantwoordelijke op zaken die direct te maken hebben met de verwerking van persoonsgegevens, zoals de doeleinden van de verwerking, de risico's, regels, waarborgen en rechten in verband met de verwerking van persoonsgegevens, en de wijze waarop zij hun rechten met betrekking tot deze verwerking kunnen uitoefenen.71.Tot de gevolgen van de verdere verwerking van de persoonsgegevens van de Ziggo-klanten behoort dat zij het risico lopen te worden aangesproken op betaling van een bedrag dat in vergelijking met de prijs van een legale download aanzienlijk is te noemen zonder dat zij over de omvang van dat financiële risico duidelijkheid krijgen. Kortom, de Ziggo-klanten moeten maar afwachten wat er over hen heen komt. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de informatieplicht van Ziggo c.s.. Dat een andere en voor DFW gunstiger beoordeling mijns inziens op zichzelf mogelijk was geweest, leidt niet tot een andere beoordeling. Het aan de zijde van DFW geconstateerde tekortschieten in de vereiste mate van transparantie is bovendien voor haar reparabel.

Voor de volledigheid sta ik nog kort stil bij de in 4.49 weergegeven punten i) t/m iii). Mijns inziens is het hof er niet van uitgegaan dat de informatieplicht van Ziggo c.s. (ook) DFW rechtstreeks regardeert. Het hof lijkt te hebben bedoeld dat Ziggo c.s. niet aan haar ingevolge art. 12 e.v. AVG bestaande informatieverplichting jegens haar betrokken klanten kan voldoen, dat daaruit voortvloeit dat de verstrekking van de persoonsgegevens niet rechtmatig zou zijn en (reeds) daarom door Ziggo c.s. kan worden geweigerd. Het standpunt van DFW dat de informatieplicht ziet op informatie waarmee de Ziggo-klanten reeds bekend zijn of behoren te zijn overtuigt niet zonder meer, omdat (a) onzeker is of de betrokken Ziggo-klanten geacht mogen worden de door DFW bekend gemaakte informatie te kennen (zie ook 4.54 hierna) en (b) het hof met juistheid kon oordelen dat de betrokken internetgebruikers om hun rechtspositie te kennen meer concrete informatie dienden te krijgen over de door DFW voorgenomen dan bekend was uit die openbare bronnen. Gelet op dit alles kan subonderdeel 4.4.3 niet slagen.

In het verlengde van de vorige klacht voert subonderdeel 4.4.4 aan dat het oordeel dat Ziggo c.s. haar klanten niet adequaat zou kunnen informeren, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat de mogelijke gevolgen van de verstrekking van persoonsgegevens aan DFW voldoende duidelijk zijn. Deze zouden namelijk volgen uit het Protocol en het Besluit.

Ook indien de op Ziggo c.s. rustende informatieverplichting niet inhoudt dat zij haar klanten gedetailleerd informeert over het exacte actiebeleid van DFW (wat zou veronderstellen dat DFW deze informatie in detail met Ziggo c.s. heeft gedeeld voorafgaand aan de verstrekking van de gevraagde gegevens), kan het feit dat daarover informatie te vinden is in persberichten van DFW, alsmede in het Protocol en het Besluit, niet de conclusie wettigen dat de gevolgen van de verstrekking van de persoonsgegevens van deze internetgebruikers voor hen voldoende duidelijk zouden zijn. Deze personen kunnen mijns inziens niet zonder meer verondersteld worden bekend te zijn met deze – op vakkringen gerichte – publicaties. Het verstrekken van informatie over de gevolgen van de gegevensverstrekking en, meer in het bijzonder, over wat hun mogelijk te wachten staat kan daarom noodzakelijk worden geacht. Om die reden is het aangevochten oordeel van het hof, mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om een kort geding, niet ontoereikend gemotiveerd.

Subonderdeel 4.5 richt zich tegen de overweging in rov. 5.20 (slotzin) dat DFW niet op transparante wijze uiteen heeft gezet onder welke omstandigheden zij welke bedragen van de Ziggo-klanten zal vorderen zodat niet kan worden nagegaan of de te vorderen kosten en schade in redelijke verhouding tot elkaar staan. Het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2.1 en faalt in het spoor daarvan.

Het subonderdeel betoogt verder dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat de rechten van de Ziggo-klanten zouden zijn gewaarborgd in het Protocol en de Ziggo-klanten de gelegenheid hebben hun standpunt (buiten of in rechte) kenbaar te maken. Met deze laatstgenoemde klachten richt het subonderdeel zich kennelijk tegen de slotzin van rov. 5.20, waarin het hof overweegt dat nog niet inzichtelijk is gemaakt wat DFW wil gaan verhalen, hoe de te verhalen bedragen zijn samengesteld en hoe de rechten van de betrokken Ziggo-klanten zijn gewaarborgd. Het subonderdeel betoogt dat de rechten van de Ziggo-klanten wel degelijk zijn gewaarborgd. Dat betoog is evenwel onvoldoende om de klacht te laten slagen, nu het enkele feit dat DFW anders heeft betoogd nog niet wil zeggen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 4.6.1 richt zich met een op de subonderdelen 4.1 en 4.3 voortbouwende klacht tegen rov. 5.21 en faalt om dezelfde redenen.

Met subonderdeel 4.6.2 komt DFW op tegen de overweging in rov. 5.21 dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de juistheid van de in het Protocol onder 7.6 vervatte regel dat een betrokkene verplicht is feiten en omstandigheden naar voren te brengen die aantonen dat de inbreuk niet aan hem/haar kan worden toegerekend, omdat de stelplicht en bewijslast van de inbreuk op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op DFW rust. Dit oordeel zou onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat volgens DFW vaststaat dat vanaf de aan de Ziggo-klanten verleende IP-adressen inbreuk is gemaakt.

Het bestreden oordeel zegt mijns inziens niet iets over de vraag of DFW aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Ook indien moet worden uitgegaan van de juistheid van het in het subonderdeel vervatte betoog dat vast zou staan dat DFW aan de op haar rustende stelplicht en bewijslast heeft voldaan, kan dit aan het oordeel van het hof over de bewijslastverdeling niet afdoen.

Slotsom is dat onderdeel 4 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 5

Met onderdeel 5 betoogt DFW dat het hof de taak van de rechter heeft miskend door niet – binnen de grenzen van het petitum – een minder verstrekkende voorziening toe te wijzen voor zover deze naar zijn oordeel op zijn plaats is. Het hof had daarom de gevraagde voorziening niet mogen afwijzen, maar moeten toewijzen onder de voorwaarden waaronder volgens het hof wel een juist evenwicht zou zijn bereikt tussen de belangen van DFW en die van de Ziggo-klanten.

Het onderdeel doet een beroep op het procesrechtelijke beginsel dat in een bepaalde vordering tevens een vordering tot toewijzing van het mindere besloten ligt. Het meest eenvoudige voorbeeld daarvan is de veroordeling tot betaling van een geldsom die lager is dan het bedrag dat wordt gevorderd.72.Dit beginsel is ook toepasbaar buiten geldvorderingen.73.Of in een bepaalde vordering een vordering tot ‘het mindere’ besloten ligt, vereist in het concrete geval een uitleg van het gedingstuk waar de vordering in is opgenomen, welke uitleg aan de feitenrechter is voorbehouden.

Ook als een bevel wordt gevorderd, zoals in deze zaak, is toepassing van genoemd beginsel denkbaar. Zo kan een gevorderd bevel worden toegewezen met een beperktere geografische of temporele reikwijdte dan was gevorderd. In deze zaak is eveneens denkbaar dat het beginsel toepasbaar kan zijn. Zo mag worden verondersteld dat in het gevorderde bevel tot afgifte van de NAW-gegevens van alle genoemde Ziggo-klanten, tevens de vordering tot afgifte van de NAW-gegevens van een deel van de Ziggo-klanten besloten ligt. DFW’s betoog dat het hof de gevraagde voorziening had moeten toewijzen onder de voorwaarden waaronder volgens het hof wel een juist evenwicht zou zijn bereikt, zou evenwel geen inperking van het gevorderde inhouden omdat dan nog steeds het gevorderde bevel volledig zou worden toegewezen. Dat een dergelijke aanpassing van het gevorderde in het petitum ligt besloten, is derhalve veel minder aannemelijk dan in de hiervoor genoemde voorbeelden. Dat het hof het door het middel betoogde ‘mindere’ niet in de vorderingen van DFW heeft gelezen is, in het licht van het voorgaande, in elk geval niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

Daarbij geldt dat het niet de taak van het hof is om het Protocol en het beoogde actiebeleid van DFW aldus aan te passen dat een en ander wel voldoet aan het naar zijn oordeel vereiste evenwicht tussen de grondrechtelijke belangen van partijen. Daar zou het, als DFW in haar stellingen wordt, wel op neerkomen.

Onderdeel 5 is vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 betoogt dat het hof, met zijn oordeel dat DFW (nog) niet aan de vereisten heeft voldaan om tot een juist evenwicht van belangen te komen, heeft miskend dat in de Europese Unie een hoog niveau van bescherming van rechten van intellectuele eigendom geldt en dat de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die nodig zijn om de handhaving van deze rechten te waarborgen niet onnodig ingewikkeld mogen zijn en tevens doeltreffend en afschrikwekkend moeten zijn. Dit zou temeer gelden als het hof in rov. 5.20 zou hebben geoordeeld dat DFW van een individuele inbreukmaker geen hogere bedragen zou mogen vorderen dan de misgelopen aanschafprijs van een stream of een dvd.

Om met dat laatste te beginnen: dat oordeel lees ik niet in het bestreden arrest. Het hof overweegt in rov. 5.20 dat bij de huidige stand van zaken onzeker is of de door DFW te vorderen kosten in redelijke verhouding staan tot de door haar geleden schade. Daarmee oordeelt het hof niet dat DFW slechts die schade (de gemiste inkomsten als gevolg van het vastgestelde aantal downloads) zou kunnen vorderen.

Dat het hof het Unierecht heeft geschonden door onnodig hoge drempels voor handhaving van IE-rechten jegens ‘downloaders’ op te werpen is in het onderdeel onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat het hof heeft onderkend dat een onbeperkt en onvoorwaardelijk beroep op de privacybelangen van de Ziggo-klanten zou leiden tot een ernstige aantasting van DFW’s rechten van (intellectuele) eigendom. Ook heeft het hof meegewogen dat DFW niet op andere wijze, dan via het gevraagde bevel, de gegevens op doeltreffende wijze kan verkrijgen. Dat het hof de belangen van DFW, die het aldus heeft onderkend, heeft afgewogen tegen de privacybelangen van de Ziggo-klanten en die afweging in het nadeel van DFW is uitgepakt, maakt nog niet dat het hof het Unierecht heeft geschonden.

Onderdeel 7

Nu geen van de klachten slaagt, faalt ook de voortbouwklacht in onderdeel 7.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep in enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Nu ik zojuist heb geconcludeerd dat geen van de klachten slaagt, is aan die voorwaarde niet voldaan. Ik kies er niettemin voor het incidentele cassatieberoep te bespreken.

Onderdeel 1

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rov. 5.13 (midden) van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin overweegt dat de mogelijkheid dat niet de houder van de internetaansluiting zelf maar een ander gebruik heeft gemaakt van de aansluiting en de vastgestelde inbreuk heeft gemaakt, onverlet laat dat de houder van een IP-adres in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor dat gebruik. Het subonderdeel is ingesteld voor het geval voornoemde overwegingen in rov. 5.13 zó moeten worden begrepen dat de houder van een IP-adres in beginsel aansprakelijk is voor inbreuk makend handelen via zijn internetaansluiting, tenzij hij de door het hof genoemde specifieke informatie verstrekt. In dat geval is het hof, volgens de klacht, ten onrechte uitgegaan van een (kwalitatieve of risico-)aansprakelijkheid van de houder van een IP-adres, die geen steun vindt in het recht.

Uit het bestreden arrest volgt mijns inziens niet welke consequenties het hof verbindt aan zijn genoemd oordeel dat de Ziggo-klant in beginsel verantwoordelijkheid draagt voor het gebruik van de internetaansluiting. Om die reden meen ik dat niet kan worden aangenomen dat het hof bedoeld heeft te oordelen dat de houder van een IP-adres in beginsel aansprakelijk is voor inbreuk makend handelen via zijn internetaansluiting, ook als hij of zij niet de daadwerkelijke inbreukmaker is.74.

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen de overweging in rov. 5.18 (onder het midden) dat van de houder van een IP-adres kan worden verlangd dat hij specifieke informatie geeft om te achterhalen wie de daadwerkelijke inbreukmaker is. Een dergelijke informatieplicht zou niet op de houder van een internetaansluiting rusten en ook niet zijn af te leiden uit het arrest Bastei Lübbe/Strotzer.75.

Ook hier kent Ziggo c.s. teveel gewicht toe aan een door het hof, welhaast terloops, gegeven overweging. De gewraakte passage maakt deel uit van enkele overwegingen omtrent de mogelijkheid dat de Ziggo-klant niet degene is die de Film heeft gedownload. Het hof oordeelt dat met name in die gevallen het evenwicht tussen de belangen van betrokkenen is verstoord. Daarbij heeft het hof, in zoverre ten overvloede, overwogen dat in die situatie echter geen absolute bescherming kan worden geboden en ‘zelfs’ van de Ziggo-klant kan worden verlangd dat hij de bedoelde informatie geeft. Onder welke omstandigheden dat kan worden verlangd en welke consequenties aan een weigering daartoe kunnen worden verbonden, is in het arrest niet verder uitgewerkt en daartoe bestond ook, gezien het karakter van de ten overvloede gegeven overweging, geen noodzaak. Mijns inziens heeft het hof bedoeld dat van de Ziggo-klant die de stelling van DFW betwist dat hij inbreuk heeft gemaakt op haar IE-rechten, mag worden verlangd dat hij die betwisting motiveert door meer informatie te geven over wie de inbreuk wél zou hebben gemaakt.

In lijn met het voorgaande gaat ook subonderdeel 1.3 uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het subonderdeel veronderstelt namelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat via een internetaansluiting inbreuk is gemaakt volstaat om het bewijsvermoeden aan te nemen dat de houder van die aansluiting de inbreuk zelf heeft gemaakt, tenzij hij specifieke informatie verschaft aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat een ander de inbreukmaker is. Die veronderstelling miskent dat het hof in rov. 5.18 (net onder het midden) andersom redeneert: onder verwijzing (via rov. 5.15) naar het arrest Bastei Lübbe/Strotzer overweegt het hof, kort gezegd, dat geen absolute bescherming kan worden geboden aan een houder van een internetaansluiting en dat van hem kan worden verlangd dat hij specifieke informatie geeft waarmee de inbreukmaker kan worden achterhaald. Daaruit mag nog niet worden afgeleid wat de gevolgen zijn als die informatie niet wordt, of kan worden, verstrekt. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat in die gevallen steeds moet worden aangenomen dat de houder van de internetaansluiting de inbreuk zelf heeft gemaakt.

Subonderdeel 1.4 bouwt voort op subonderdeel 1.3 en faalt in het spoor daarvan.

Onderdeel 2

Ziggo c.s. betoogt dat zij in hoger beroep een voorwaardelijk incidentele grief heeft ingesteld tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat art. 6:162 BW een toereikende grondslag biedt voor de gevorderde gegevensverstrekking door een internet service provider (incidentele grief 3). Nu het hof in rov. 5.25 heeft overwogen dat aan de voorwaardelijk ingestelde incidentele grieven niet wordt toegekomen, meent Ziggo c.s. dat het hof in het midden heeft gelaten of een toereikende wettelijke basis voor gegevensverstrekking bestaat en een eventueel verwijzingshof aldus, zo nodig, nog op de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief zal moeten beslissen. Onderdeel 2 is dan ook ingesteld voor het geval het oordeel van het hof anders moet worden begrepen.

Het onderdeel behoeft geen behandeling omdat Ziggo c.s. terecht veronderstelt dat het hof geen oordeel heeft gegeven omtrent de vraag of art. 6:162 BW een grondslag biedt voor het gevraagde bevel. Immers heeft het hof in de tweede zin van rov. 5.4 slechts overwogen dat DFW de (door het hof in de voorafgaande zin noodzakelijk geachte) rechtsplicht heeft gebaseerd op de stelling dat Ziggo c.s. onrechtmatig handelt wanneer zij haar klantgegevens niet aan DFW verstrekt. Het hof geeft daar slechts de relevante stelling van DFW weer. Dat het hof daar de elementen van een onrechtmatige daad weergeeft, doet daar niet aan af.

Vervolgens heeft het hof grieven van DFW tegen het oordeel van de voorzieningenrechter verworpen en diens vonnis bekrachtigd. Aldus is het hof niet toegekomen aan de voorwaardelijk ingestelde grief van Ziggo c.s. tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat art. 6:162 BW een grondslag biedt voor het gevraagde bevel. Daarbij heeft het hof een afweging gemaakt tussen de grondrechten c.q. belangen van betrokkenen en is tot het oordeel gekomen dat Ziggo c.s. op grond van die belangenafweging niet in strijd met een op haar rustende rechtsplicht tot afgifte van de persoonsgegevens handelt (rov. 5.22). Ik begrijp een en ander inderdaad, net als Ziggo c.s., aldus dat het hof op deze wijze slechts veronderstellenderwijs – in het verlengde van het uitsluitend voorwaardelijk bestreden oordeel van de voorzieningenrechter – is uitgegaan van een rechtsplicht tot afgifte.

Het hof heeft niet, ook niet impliciet, geoordeeld dat op Ziggo c.s. een rechtsplicht tot afgifte rust. Subonderdeel 2.2, waarin Ziggo c.s. ervan uitgaat dat het hof wél een dergelijk oordeel heeft gegeven, behoeft daarom geen behandeling.

Onderdeel 3

Ook onderdeel 3 bevat enkele klachten die zijn gebaseerd op de veronderstelling dat het arrest op een bepaalde manier dient te worden gelezen.

Subonderdeel 3.1 richt zich tegen de vaststelling in rov. 3.5 dat Tecxipio in de periode van 21 december 2017 tot en met 2 februari 201876.in opdracht van DFW het uitwisselen van de Film via BitTorrent netwerken heeft gemonitord en voorts tegen de vaststelling in rov. 3.6 dat DFW Ziggo c.s. heeft verzocht opgave te doen van 174 IP-adressen die Tecxipio in genoemde periode heeft vastgelegd. Deze feitenvaststelling is volgens het subonderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Ziggo c.s. dat DFW ter onderbouwing van de gestelde inbreuk enkel Excel-lijstjes heeft overgelegd, die niets meer zouden zijn dan een blote partijbewering.77.

Het is juist dat Ziggo c.s. in feitelijke aanleg is ingegaan op de juistheid, de kwaliteit en de legitimiteit van het onderzoek dat heeft geleid tot de lijst(en) van IP-adressen van waaraf de Film in de onderzochte periode volgens DFW is gedownload. De rechtbank heeft de juistheid van deze technische kritiek in het midden gelaten (rov. 4.24). Ook als die kritiek ongegrond is en de lijsten met ‘verdachte’ IP-adressen wel correct zouden blijken te zijn, diende de gegevensvordering van DFW nog steeds te worden afgewezen. In hoger beroep heeft Ziggo c.s. die kritiek herhaald, echter alleen in haar voorwaardelijk incidenteel appel.78.Het hof is aan de beoordeling van die stellingen van Ziggo c.s. daarom niet toegekomen rov. 5.25).

Uit de door Ziggo c.s. naar voren gebrachte kritiek op het onderzoek volgt mijns inziens niet dat de vaststellingen in rov. 3.5 en rov. 3.6, onder het kopje “vastgestelde feiten”, onjuist of onbegrijpelijk zijn. De gedingstukken laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat Texcipio in opdracht van DFW een monitoring heeft uitgevoerd van het uitwisselen van de Film en daarbij de IP-adressen heeft vastgelegd waarvan DFW bij brief van 6 april 2018 Ziggo c.s. heeft verzocht de NAW-gegevens over te leggen. Ook indien op dat onderzoek wellicht inhoudelijke en methodologische kritiek mogelijk is, maakt dat niet dat de vaststellingen in rov. 3.5 en rov. 3.6 onjuist zijn. Tegen de stelling dat Ziggo-klant X of Y inbreuk heeft gemaakt kan, als het ooit tot handhaving door DFW komt, verweer gevoerd worden. De individuele gebruikers zijn geen partij bij deze procedure en niet gebonden aan de feitelijke vaststellingen die hier Ziggo c.s. hier bestrijdt.

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de overweging in rov. 5.8 dat het geschil enkel betrekking heeft op stap 2 van het Besluit (kort gezegd: overlegging van de NAW-gegevens aan DFW). Ziggo c.s. voert daartoe aan dat zij uitvoerig heeft betoogd dat DFW zich niet heeft gehouden aan de voorwaarden van het Besluit ten aanzien van stap 1 (kort gezegd: het door DFW verzamelen van de IP-adressen waarmee een inbreuk is gepleegd).

Ik wijs erop dat deze zaak alleen betrekking heeft op de vraag of Ziggo c.s. de bedoelde gegevens moet overleggen. Over de wijze waarop DFW uitvoering heeft gegeven aan de in het Besluit genoemde stap 1 hoefde het hof niet te oordelen. Weliswaar is niet ondenkbaar dat de vordering ten aanzien van stap 2 zou worden afgewezen als vast zou komen staan dat DFW de IP-adressen op onregelmatige wijze heeft verzameld, maar daarmee wordt stap 1 als zodanig nog geen onderdeel van het geschil. Nu het hof de vorderingen van DFW heeft afgewezen, was het niet gehouden op eventuele andere verweren van Ziggo c.s. – bijvoorbeeld ten aanzien van de rechtmatigheid van stap 1 – in te gaan. Daarop loopt het subonderdeel vast.

Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 5.13 en rov. 5.17, voor zover het hof daarin als uitgangspunt neemt dat vanaf de door Ziggo aan klanten verleende IP-adressen inbreuk is gemaakt op rechten van DFW. Ter onderbouwing van de klacht vat het subonderdeel onder (i) – (iii) de hoofdpunten samen van de technische kritiek die in feitelijke aanleg is geuit op het door Texcipio uitgevoerde onderzoek.

Aan Ziggo c.s. moet worden toegegeven dat de gedingstukken niet de feitelijke vaststelling toelaten dat vanaf de door DFW genoemde IP-adressen inbreuk is gepleegd, aangezien Ziggo c.s. dat gemotiveerd heeft betwist. Ik meen de rov. 5.13 en 5.17 echter zo te moeten lezen dat het hof daar niet de vaststelling doet dat vanaf de bewuste IP-adressen inbreuk is gepleegd. Mijns inziens heeft het hof hier enkel de hypothetische aanname gehanteerd dat inbreuk is gepleegd, te weten de inbreuk die volgens DFW aan de hand van het meergenoemde onderzoek “is vastgesteld” (rov. 5.13) respectievelijk “is geconstateerd” (rov. 5.17).

Voorts wijs ik er nog op dat het hof diende te oordelen over het principale appel van DFW tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin de zaak is afgedaan op het oordeel omtrent de belangenafweging. Kennelijk heeft ook de rechtbank (impliciet) tot uitgangspunt genomen dat inbreuken hebben plaatsgevonden; anders was zij niet toegekomen aan het uitvoeren een belangenafweging. Ziggo c.s. heeft tegen het vonnis alleen voorwaardelijk grieven aangevoerd.79.Het hof diende eerst de door DFW in het principale appel aangevoerde grieven tegen de uitkomst van de belangenafweging door de rechtbank te beoordelen. Die beoordeling zou in het luchtledige hangen indien daar niet de hypothetische aanname aan ten grondslag kon liggen dat inbreuk was gepleegd en er daarom in beginsel voor DFW grond was om tot handhaving over te gaan.

Onderdeel 3 slaagt niet.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 richt zich tegen de overweging in rov. 5.17 dat het in deze zaak niet gaat om ‘bijzondere persoonsgegevens’, maar (enkel) om NAW-gegevens. Het onderdeel betoogt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, omdat DFW afgifte verzoekt van NAW-gegevens van personen die zich, naar DFW stelt of aanneemt, behalve aan (civielrechtelijk) onrechtmatig handelen schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten. Het onderdeel verwijst naar art. 31 Auteurswet, dat het opzettelijk inbreuk maken op eens anders auteursrecht strafbaar stelt. Het onderdeel wijst er verder op dat de AP in het Besluit heeft overwogen dat DFW voornemens is strafrechtelijke gegevens en/of gegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag te verwerken.

Rov. 5.17 ziet klaarblijkelijk op de in art. 9 AVG genoemde bijzondere categorieën van persoonsgegevens, zijnde onder meer persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken. Strafrechtelijke gegevens vallen hier niet onder. Daarop stuit de klacht reeds af.

Voor zover het onderdeel mede zou willen betogen dat het hof in algemene zin zou hebben miskend dat sprake is van persoonsgegevens van strafbare aard, faalt het eveneens. De vereiste wettelijke basis voor de beoogde verwerking is in art. 32 UAVG gegeven. Art. 32, aanhef en onder d, UAVG, bepaalt dat persoonsgegevens van strafbare aard mogen worden verwerkt indien de verwerking noodzakelijk is voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering. Het onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waar Ziggo c.s. gemotiveerd zou hebben betoogd dat (i) sprake is van persoonsgegevens van strafbare aard en (ii) een wettelijke basis voor de verwerking daarvan zou ontbreken, zodat het hof reeds hierom niet gehouden was om haar (impliciete) beslissing op dat punt nader te motiveren.

Ook het laatste onderdeel is daarom vergeefs voorgesteld.

Slotsom is dat indien uw Raad toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Ziggo c.s., dit dient te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G