HR, 05-07-2016, nr. 15/03519

1. De verdachte is bij arrest van 27 februari 2015 door het gerechtshof Amsterdam1.vrijgesproken.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 15/01218, 15/01236, 15/01317, 15/01433, 15/01452, 15/01520, 15/01638, 15/02551, 15/03518 en 15/03520. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het openbaar ministerie heeft beroep in cassatie ingesteld en mr. M.E. De Meijer, advocaat-generaal bij het resortsparket, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek. Kort gezegd gaat het om aanzienlijke fraude met vastgoed die de media bepaald niet is ontgaan.2.Daarbij zou meer dan 200 miljoen euro zijn onttrokken aan het toenmalige Bouwfonds (later: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Meer dan honderd natuurlijke personen en rechtspersonen zijn als verdachte aangemerkt. De verdachte in deze zaak is onder meer betrokken bij het voor (deels) niet bestaande bouwopdrachten (doen) factureren van (bovenmatige) bedragen. Zo werd in de terminologie van de hoofdverdachte een ‘potje gecreëerd’. Verdachte was ook betrokken bij het wegsluizen van geld uit dat ‘potje’. Op 10 februari 2015 deed de Hoge Raad twee zaken van verdachten in het Klimoponderzoek af met toepassing van art. 81 RO.3.

5. Het middel bevat de klacht dat het hof “de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het ten laste gelegde ‘tezamen en in vereniging’, dan wel heeft vrijgesproken op een grond of gronden die deze beslissing niet kan of kunnen dragen nu de motivering van het Hof nog steeds de mogelijkheid openlaat dat er sprake is van medeplegen.”

6. In het bestreden arrest heeft het hof de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

“Bespreking van de ten laste gelegde feiten onder 1 t/m 3

Ambtshalve overweging

De vertegenwoordiger van de verdachte, [medeverdachte 6], is zelf ook verdachte in de Klimopzaak. Hij heeft op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1] als ‘potje’ (voor gelden) gefungeerd. Voor het ontvangen en verrichten van betalingen heeft de vertegenwoordiger van de verdachte gebruik gemaakt van zijn BV, de verdachte. De onderhavige ten laste gelegde feiten worden ook de vertegenwoordiger van de verdachte, als pleger dan wel als feitelijk leidinggever, verweten.

In de zaak van de vertegenwoordiger van de verdachte heeft het hof overwogen dat hij als pleger van de strafbare feiten dient te worden aangemerkt, omdat uit de bewijsmiddelen volgt dat de vertegenwoordiger van de verdachte zelf alle strafbare handelingen heeft verricht en hij zijn BV, de verdachte, daarbij enkel heeft gebruikt als middel om de strafbare gedragingen te kunnen plegen.

Dit leidt er toe dat de verdachte wordt vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten.”

7. De tenlastelegging waarvan het hof verdachte heeft vrijgesproken, luidt als volgt:

“1.

(PROJECT SOLARIS):

Zij (van 14 april 1999 tot 26 februari 2009 optredend onder de handelsnaam [O] BV) op of omstreeks 19 december 2000 te Amsterdam en/of Heemstede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een factuur van [O] BV gericht aan [M] BV ten bedrage van Fl. 1.000.000,- (exclusief btw) (D-0992/D-1574/D-1974),

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven -

op/in die factuur vermeld dat door of namens [O] BV werkzaamheden en/of diensten zijn verricht ten behoeve van/voor [M] BV, terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet, althans niet in zijn geheel, door of namens [O] BV zijn verricht ten behoeve van/voor [M] BV

en/of

op/in die factuur een factuurbedrag vermeld dat in werkelijkheid geen, althans niet volledig, betrekking heeft op de in die factuur vermelde werkzaamheden en/of diensten,

zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;

2.

(PROJECT SOLARIS):

Zij (van 14 april 1999 tot 26 februari 2009 optredend onder de handelsnaam [O] BV) in of omstreeks de periode van 17 juli 2000 tot en met 27 december 2000 te Amsterdam en/of Heemstede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk voorhanden heeft gehad vijf, althans een of meer, valse of vervalste factu(u)r(en) van [LL] BV (telkens) gericht aan [O] BV ten bedrage van in totaal circa Fl. 1.100.000,- (exclusief btw) (D-1964 en/of D-1934 en/of D-1935) en/of D-1936 en/of D-1937),

en/of

een valse of vervalste factuur van [RR] BV gericht aan [O] BV ten bedrage van circa Fl.300.000,- (exclusief btw) (D-1973),

zijnde (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, terwijl zij, verdachte en/of haar mededaders) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat/die geschrift(en) bestemd was/waren tot gebruik als ware dat/die geschrift(en) echt en onvervalst, en bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hierin dat op/in die factu(u)r(en) is vermeld dat door of namens [LL] BV en/of [RR] BV werkzaamheden en/of diensten zijn verricht ten behoeve van/voor [O] BV, terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet, althans niet in zijn geheel, door of namens [LL] BV en/of [RR] BV zijn verricht ten behoeve van/voor [O] BV

en/of

op/in die factu(u)r(en) (een) factuurbedrag(en) vermeld dat/die in werkelijkheid geen, althans niet volledig, betrekking heeft/hebben op de in die factu(u)r(en) vermelde(n) werkzaamheden en/of diensten;

3.

(PROJECTEN HOLLANDSE MEESTER & SOLARIS & COOLSINGEL):

Zij (van 14 april 1999 tot 26 februari 2009 optredend onder de handelsnaam [O] BV) in of omstreeks de periode van 1 januari 1998 tot en met 1 april 2008 te Capelle aan den IJssel en/of Hoevelaken en/of Den Haag en/of Bergschenhoek en/of 's-Gravenzande en/of Bilthoven en/of Amsterdam en/of Amstelveen en/of Heemstede en/of Bemmel en/of Buitenkaag, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, bestaande uit haar, verdachte, en/of [medeverdachte 1] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 8] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 4] en/of [H] BV en/of [I] BV en/of [J] BV (van 2 februari 1994 tot 14 augustus 2000 optredend onder de handelsnaam [K] BV) en/of [L] BV (van 14 augustus 2000 tot 5 april 2005 optredend onder de handelsnaam [K] BV) en/of [M] BV en/of [medeverdachte 10] en/of [N] BV en/of [P] BV en/of een of meer andere(h) (rechts)perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk onder meer:

-oplichting van Bouwfonds (artikel 326 WvSr)

-verduistering in dienstbetrekking bij Bouwfonds (artikel 322 WvSr)

-valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr)

-niet ambtelijke actieve en/of passieve omkoping (artikel 328ter WvSr)

-witwassen (artikel 420bis/420quater WvSr)

-opzetheling (artikel 416 WvSr).”

8. Voor de beoordeling van het middel is het standaardarrest van de Hoge Raad4.over daderschap van de rechtspersoon van belang:

“3.3. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Ook in de rechtspraak is die toerekening erkend als grondslag voor het daderschap van de rechtspersoon (vgl. onder meer HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605 en HR 13 november 2001, NJ 2002, 219).

3.4. Vervolgens rijst de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend.

Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die zijn ontwikkeld in HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 en die naar het geval dat in die zaak aan de orde was, plegen te worden aangeduid als "ijzerdraadcriteria" - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon (vgl. HR 14 januari 1992, NJ 1992, 413).”

9. In de bestreden overweging wordt in ieder geval niet uitdrukkelijk aangeknoopt bij de door de Hoge Raad geformuleerde criteria voor het daderschap van de rechtspersoon. Ligt in het oordeel van het hof besloten dat het hof die criteria niet heeft miskend? De kern van de overweging van het hof is dat de rechtspersoon geen dader is, omdat een ander (te weten de vertegenwoordiger van de rechtspersoon ter zitting van het hof) alle strafbare handelingen heeft verricht en de rechtspersoon uitsluitend als middel daarbij heeft gebruikt. Valt daar nu in te lezen dat het niet redelijk is de strafbare feiten aan de rechtspersoon toe te rekenen omdat de gedraging niet heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon? De daarbij vereiste souplesse is mij gelet op het navolgende te groot.

10. Ter illustratie van het reilen en zeilen van de rechtspersoon een enkele passage uit het op dit punt uitvoerige proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 3 maart 2011 alwaar de vertegenwoordiger van de rechtspersoon onder meer verklaart:

“Sinds 5 maart 1999 ben ik bestuurder van [SS] BV. [SS] BV is later overgegaan in [verdachte]. Vanaf 2001 of 2002 heb ik geen functie meer binnen de BV. De BV staat nog op mijn naam maar is feitelijk ter ziele, er gebeurt niets meer in de BV. Ik ben gerechtigd [verdachte] in rechte te vertegenwoordigen.

(…)

[O] liep zoals de papieren bewijzen. Ik deed er niets mee. Ik had mijn assurantiebedrijf en veel privézorgen. Dat liep allemaal door elkaar. Ik had 70% van de aandelen van [O] en mijn ex-echtgenote, [echtegenote medeverdachte 6], had 30% daarvan. U vraagt mij of het de bedoeling was dat [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] aandelen van [O] zouden overnemen. Ik dacht altijd dat wij iets samen zouden gaan doen. U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat het leuk begon, met het inrichten van een kantoortje bij het WTC te Amsterdam. Ik moest een kantoor voor [O] inrichten. In overleg met [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] huurde ik een pand in Amsterdam. U vraagt mij waarom mijn kantoor aan de Kennemerhage niet als kantoor voor Kroon Assurantiën en [O] kon dienen. Daar was te weinig ruimte. In het kantoor van [O] heb ik een computer neergezet en ik heb het als kantoorruimte ingericht. Ik kwam daar wel eens de post ophalen. Na een halfjaar vroeg ik mij wel af wat ik met een leeg kantoor moest. U houdt mij voor dat het WTC een dure locatie is om kantoorruimte te huren. Dat klopt. Ik heb wel eens aangegeven dat er inkomsten moesten komen om dit allemaal te bekostigen. Ik weet niet meer wat de huurprijs was, het is lang geleden. Ik weet niet meer hoe hoog de telefoonkosten waren maar die waren minimaal. De postbus werd geleegd maar op kantoor verrichtten De Graaf en ik geen werkzaamheden.

De inkomsten kwamen binnen via [medeverdachte 1]. U vraagt mij hoe dat ging. Eén van de heren, meestal Lambert, kwam op kantoor om te spreken over kosten en declaraties. [O] kreeg haar inkomsten door facturen te sturen. [O] kreeg daar provisie voor. Ik weet niet waarom ik provisie kreeg. Als dat zo is dan is dat zo, ik ga het niet ontkennen. Het geld kwam binnen, verder kan ik er niet veel over vertellen.

(…)

Op de vragen van de voorzitter merk ik op dat [O] in 1999 is opgericht. Ik ben in 1999 ook door [medeverdachte 1] benaderd om [O] op te richten.”

11. De enkele omstandigheid dat - zoals het hof overweegt - alle strafbare handelingen zijn verricht door een natuurlijk persoon sluit het daderschap van de rechtspersoon niet uit. Integendeel. Het daderschap van de rechtspersoon kan onder meer worden bepaald door handelingen van natuurlijke personen.5.Zij maken een vals geschrift op of hebben dergelijke geschriften voorhanden en de vraag is dan vervolgens of die gedragingen van de natuurlijke persoon of personen in redelijkheid aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend. Aan dit deel van de motivering van het hof komt dus geen bepalende betekenis toe.

12. Ligt dat anders indien alle strafbare handelingen door een natuurlijke persoon zijn verricht en die natuurlijke persoon de rechtspersoon enkel heeft gebruikt als middel om de strafbare gedragingen te kunnen plegen. Impliceert dat (exclusieve) gebruik als middel door een natuurlijke persoon dat de gedraging niet plaatsvindt in de sfeer van de rechtspersoon6.? Zonder nadere motivering die ontbreekt, is mij dat te algemeen. Bij delicten als flessentrekkerij en faillissementsfraude is het niet ongebruikelijk rechtspersonen te kopen en te misbruiken, maar zal na een veroordeling van een natuurlijke persoon de slotsom niet spoedig zijn dat daardoor het daderschap van de rechtspersoon wegvalt.

13. Deze problematiek wordt uitdrukkelijk aan de orde gesteld door Kesteloo7.onder de titel: rechtspersoon dader of instrument? Hij wijst er allereerst op dat wanneer een rechtspersoon alleen wordt misbruikt het weinig zin heeft de rechtspersoon een boete op te leggen, omdat dan slechts de rechtspersoon wordt getroffen en niet de daadwerkelijke pleger. Deze praktische benadering knoopt aan bij het belang om te vervolgen en niet bij de vraag of de rechtspersoon dader is. Daderschap van een misbruikte rechtspersoon sluit Kesteloo niet uit. Hij schrijft namelijk voorts nog dat de rechtspersoon in een dergelijk geval wel als medepleger van het delict kan worden aangemerkt en de natuurlijke persoon als feitelijk leidinggever aan deze verboden gedraging. Het praktische belang is inderdaad niet alles bepalend. Dat geldt ook in het onderhavige geval waarin ik overigens moeite heb om te begrijpen dat het openbaar ministerie er inderdaad belang bij heeft dat verdachte na verwijzing door de Hoge Raad alsnog wordt veroordeeld.8.

14. De motivering van het hof lijdt daarenboven aan het manco dat deze geschiedt aan de hand van vaststelling in (formeel) een andere strafzaak, te weten de strafzaak tegen de natuurlijke persoon (de vertegenwoordiger van verdachte). Daarover wordt echter niet geklaagd. De inrichting van de cassatieschriftuur is overigens opmerkelijk nu daarin niet de vrijspraak van het impliciet primaire tenlastegelegde plegen door een rechtspersoon centraal wordt gesteld, maar alleen het medeplegen. Ik meen echter dat hetgeen hierboven heb opgemerkt over het plegen van de rechtspersoon eveneens van toepassing is op het medeplegen.

15. De slotsom is dat het recht verkeerd is toegepast nu de criteria van daderschap van de rechtspersoon uit het oog zijn verloren dan wel dat de motivering van de vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk is.

16. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG