HR, 11-06-2021, nr. 20/00724

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste in vijf subonderdelen uiteenvalt.

Deze zaak heeft als achtergrond het verwerven en verhandelen van goudconcessies in Suriname. [de vader van eiser] is ter plaatse in Suriname bekend.3.[verweerder] is een Chinese investeerder en ondernemer, met contacten met Chinese investeerders en ondernemers.4.[de vader van eiser] en [verweerder] hebben zich bediend van Surinaamse vennootschappen. [handelsnaam] is de eenmanszaak van de zoon van [de vader van eiser] . [handelsnaam] heeft aan [verweerder] en [de vader van eiser] en/of aan de Surinaamse vennootschappen administratieve bijstand verleend en juridisch en fiscaal advies gegeven. In dit geding vordert [handelsnaam] betaling van [verweerder] van een factuur van € 216.242,13, met nevenvorderingen.

Eerdere facturen zijn wél door [verweerder] betaald. Volgens het standpunt dat [verweerder] in deze procedure heeft ingenomen, heeft de factuur van 24 oktober 2015 inderdaad betrekking op werkzaamheden die [handelsnaam] voor hem heeft uitgevoerd, maar geldt dit niet voor de factuur van 25 oktober 2015: die factuur had volgens hem eigenlijk bij de Surinaamse vennootschappen in rekening moeten worden gebracht.5.

Met betrekking tot de factuur van 30 september 2016 heeft [verweerder] een reeks van verweren gevoerd:

(a) [verweerder] is geen opdrachtgever6.(iets anders zou fiscaal bijzonder nadelig voor hem zijn7.) en had als gevolmachtigde en/of als bestuurder van de Surinaamse vennootschappen met [handelsnaam] contact.8.

(b) Er bestond geen overeenstemming over een uurtarief9.en het door [handelsnaam] berekende tarief van € 100 per uur exclusief BTW is ook niet redelijk of gebruikelijk.10.[handelsnaam] heeft excessief gedeclareerd.11.

(c) [verweerder] heeft de overeenkomst met [handelsnaam] op 26 oktober 2015 opgezegd omdat hij [handelsnaam] veel te duur vond.12.

(d) De factuur van 30 september 2016 ziet op werkzaamheden die uitsluitend ten behoeve van de Surinaamse vennootschappen zijn verricht.13.

(e) [verweerder] heeft als aandeelhouder schade geleden door wanprestatie van [handelsnaam] en beroept zich op verrekening.14.

(f) Op advies van [handelsnaam] is tussen [verweerder] en de Surinaamse vennootschappen als holding [A] B.V. geplaatst. Als [handelsnaam] al niet met de Surinaamse vennootschappen heeft gecontracteerd, dan is het de kennelijke bedoeling van partijen geweest dat met [A] B.V. werd gecontracteerd.15.

(g) In strijd met de zorgplicht van een goed opdrachtnemer en de Wwft heeft [handelsnaam] niet behoorlijk vastgelegd wie de opdrachtgever is.16.

(h) [handelsnaam] heeft door gedurende twee jaar niet te factureren en niet te informeren over de voortgang en de zeer sterk oplopende kosten niet voldaan aan zijn in art. 7:403 BW neergelegde informatieplicht.17.

De rechtbank heeft de vordering van [handelsnaam] afgewezen. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven of [verweerder] in privé opdracht heeft gegeven aan [handelsnaam] voor het verrichten van werkzaamheden in de periode tot 26 oktober 2015 (het moment waarop [verweerder] heeft opgezegd, vergelijk hiervoor 2.1 onder (vi)). Voor zover de factuur van 30 september 2016 mede ziet op werkzaamheden in de periode vóór 26 oktober 2015, heeft [handelsnaam] volgens de rechtbank onvoldoende toegelicht waarom deze werkzaamheden niet al in de facturen van 24 oktober 201518.zijn verwerkt (rechtsoverweging 4.1).19.Volgens [handelsnaam] heeft [verweerder] ook mondeling en schriftelijk opdrachten gegeven ná 24 oktober 2015. Tegenover de betwisting door [verweerder] is dit volgens de rechtbank door [handelsnaam] echter onvoldoende feitelijk toegelicht (rechtsoverweging 4.2-4.6).

Met betrekking tot de vraag wie als opdrachtgever is opgetreden, [verweerder] dan wel de vennootschappen, heeft [handelsnaam] in hoger beroep betoogd (grief A):

(1) [verweerder] en [de vader van eiser] moeten als opdrachtgevers worden beschouwd omdat op het moment van totstandkoming van de overeenkomst van opdracht de Nederlandse en Surinaamse vennootschappen nog niet bestonden respectievelijk nog niet waren aangekocht.20.

(2) De Surinaamse vennootschappen waren puur een vehikel voor de aan- en verkoop van de mijnconcessies: zij hadden geen werkkapitaal, de kosten bleven lopen via de betaalrekeningen van [verweerder] en [de vader van eiser] zelf. [verweerder] ontving ook rechtstreeks een termijn van de koopsom van een Chinese investeerder.21.[handelsnaam] zou contractsovername door de (lege) Surinaamse vennootschappen ook nooit hebben geaccepteerd.22.

(3) [verweerder] had baat bij de geleverde diensten.23.

Het hof heeft naar aanleiding van een en ander als volgt overwogen:

‘3.2 Met zijn grief A betoogt [eiser] dat bij het antwoord op de vraag of [verweerder] opdrachtgever is van de door [eiser] verrichte werkzaamheden, acht moet worden geslagen op de volgende door [eiser] gestelde en door [verweerder] niet of onvoldoende betwiste omstandigheden.

[eiser] legt aan deze grief onder meer ten grondslag dat [verweerder] erkent dat hij is gaan samenwerken met [de vader van eiser] inzake beoogde deals in Suriname en dat [verweerder] niet betwist dat [eiser] is ingeschakeld om hen daarbij op de achtergrond te helpen en dat [eiser] daarvoor ook werk heeft verricht, en dat het niet anders kan dan dat, kort gezegd, de (mede-)betrokkenheid van [verweerder] moet hebben geleid tot een (mede-)opdrachtgeverschap in privé.

Uit deze omstandigheden volgt nog niet dat [verweerder] in privé als opdrachtgever is opgetreden, aangezien [verweerder] stelt dat het niet hij maar [de vader van eiser] was die [handelsnaam] heeft ingeschakeld en stelt dat, zo begrijpt het hof, eventuele medebetrokkenheid aan zijn kant steeds het karakter heeft gehad van een, later ook bekrachtigd, handelen ten behoeve van de Surinaamse vennootschappen. Zonder nadere onderbouwing zijdens [eiser] , die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom uit de door [eiser] bedoelde omstandigheden moet worden afgeleid dat [verweerder] in privé als opdrachtgever was opgetreden. Het enkele feit dat de vennootschappen op dat moment nog niet waren opgericht, doet aan het voorgaande niet af.’

Onderdeel 1 richt tegen deze overwegingen diverse klachten.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het antwoord op de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, niet alleen afhangt van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, maar ook van andere relevante omstandigheden van het geval, zoals wie baat of belang heeft bij de overeenkomst, jegens wie wordt gepresteerd, wie een prestatie kan vorderen, wie bij wanprestatie aanspraken heeft en hoe de overeenkomst is uitgevoerd en nageleefd.

Mijns inziens is de formulering van het subonderdeel weinig gelukkig. Volgens die formulering hangt het antwoord op de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, niet alleen af van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten (conform de bekende Kribbebijtermaatstaf24.), maar ook van andere omstandigheden. Als zodanige andere omstandigheden noemt de steller van het middel wie baat of belang heeft bij de overeenkomst, jegens wie wordt gepresteerd, wie een prestatie kan vorderen, wie in geval van wanprestatie aanspraken heeft en hoe de overeenkomst is uitgevoerd en nageleefd. Dit lijkt mij niet juist. Wie baat of belang heeft bij de overeenkomst, jegens wie wordt gepresteerd, wie een prestatie kan vorderen, wie in geval van wanprestatie aanspraken heeft en hoe de overeenkomst is uitgevoerd en nageleefd, zijn omstandigheden die, evenals de overige omstandigheden van het geval, van invloed kunnen zijn op de redelijke wederzijdse verwachtingen van partijen, en zó op de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander. Wat het subonderdeel ons presenteert als alternatieve criteria voor de vraag wie contractspartij is, náást het criterium van de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen, zijn dus in werkelijkheid niet meer dan (potentiële) gezichtspunten bij de toepassing van laatstbedoeld criterium.25.

Ik meen dat uit het voorgaande op zichzelf nog niet volgt dat de klacht geen doel kan treffen. Indien de aangevallen overweging uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, is in verband met art. 25 Rv voor het slagen van een rechtsklacht niet steeds nodig dat die klacht ons de juiste rechtsopvatting presenteert. Wel is in verband met het beginsel van hoor en wederhoor vereist dat voor de wederpartij voldoende kenbaar is waartegen zij zich dient te verweren.26.Welnu, ik meen dat een toets van de aangevallen overweging aan de juiste rechtsopvatting in dit geval zonder strijd met het beginsel van hoor en wederhoor kan plaatsvinden. Volgens de juiste rechtsopvatting zijn voor de redelijke wederzijdse verwachtingen van partijen omtrent de vraag wie als contractspartij optreedt alle omstandigheden van belang, waaronder ook de door de klacht bedoelde omstandigheden. Ik lees in de aangevallen overwegingen echter niet dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan. Uit de enkele omstandigheid dat het hof niet ingaat op feitelijke stellingen die [handelsnaam] in dit verband heeft ingenomen (onder meer wat betreft baat en belang bij de overeengekomen prestatie), volgt dit niet. Die omstandigheid laat zich immers ook anders verklaren, namelijk in de zin dat volgens het hof de gestelde feitelijke omstandigheden, afgewogen tegenover andere omstandigheden, van onvoldoende gewicht zijn. Kortom, ik meen dat de klacht van het subonderdeel geen doel treft.

Subonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht. Volgens die klacht heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stelling van [handelsnaam] dat [verweerder] ‘rechtsstreeks en direct gebaat is door, belang heeft bij en profiteert van de vele werkzaamheden die [handelsnaam] heeft verricht’, onder meer met betrekking tot de aankoop en verkoop van een mijnconcessie.27.

Mijns inziens slaagt deze motiveringsklacht niet. Het komt heel vaak voor dat aandeelhouders profiteren van overeenkomsten die door een vennootschap worden aangegaan, en daarom bij de nakoming ervan een bijzonder belang hebben. Wat betreft grootaandeelhouders is dat profijt respectievelijk belang soms zeer pregnant. Toch is het, volgens wat van algemene bekendheid is, een gangbaar patroon dat de vennootschap en niet de aandeelhouder bij zulke overeenkomsten als partij optreedt. Voor deze praktijk bestaan diverse redenen, onder meer dat aldus de aan een overeenkomst verbonden kosten ten laste van de winst van de vennootschap kunnen worden gebracht. Tegen de achtergrond van dit gangbare patroon – waaraan door [verweerder] ook was gerefereerd28.– kan mijns inziens niet worden gezegd dat in het licht van de bedoelde stelling van [handelsnaam] omtrent het door [verweerder] genoten profijt en belang, de motivering van het hof niet voldoet.

Subonderdeel 1.3 wijst erop dat [handelsnaam] heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat de Surinaamse vennootschappen (enkel) hebben gediend als vehikel voor de aanschaf van (onder meer) de mijnconcessie DNR, maar dat zij geen werkkapitaal hebben, geen verhaal bieden, niet werden gebruikt voor het voldoen van kosten, terwijl ingekomen bedragen in beginsel rechtstreeks naar de aandeelhouders zijn gegaan en [verweerder] het rechtstreeks ontvangen gedeelte van de koopprijs van USD 11.000.000 ook niet heeft doorgestort naar de rekening van één van de Surinaamse vennootschappen.29.Het hof heeft deze stellingen niet verworpen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van hun juistheid moet worden uitgegaan. Hieraan verbindt het subonderdeel de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat ook deze omstandigheden relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] partij is bij de overeenkomst met [handelsnaam] . Deze omstandigheden wijzen volgens de klacht in de richting dat niet de Surinaamse vennootschappen maar [verweerder] en [de vader van eiser] met [handelsnaam] een overeenkomst hebben.

De stellingen komen erop neer dat ondernemingsactiviteiten van [verweerder] en [de vader van eiser] grotendeels niet binnen de Surinaamse vennootschappen werden uitgeoefend, in afwijking van het hiervoor 3.13 bedoelde gangbare patroon. Indien dit juist is, is dit mijns inziens van overwegende betekenis voor de wederzijdse redelijke verwachtingen tussen partijen omtrent de vraag wie bij de overeenkomst van opdracht met [handelsnaam] als partij moeten worden aangemerkt, de Surinaamse vennootschappen volgens het standpunt van [verweerder] , of [verweerder] en [de vader van eiser] volgens het standpunt van [handelsnaam] . Van de bedoelde stellingen lijkt mij in het bijzonder van belang dat de Surinaamse vennootschappen niet werden gebruikt voor het voldoen van kosten.

De vormgeving van de klacht komt mij opmerkelijk voor. Het cassatiemiddel bevat niet de klacht dat de zojuist bedoelde stellingen van [handelsnaam] essentiële stellingen zijn, die ten onrechte door het hof niet zijn besproken. Het middel bevat evenmin de klacht dat in verband met de hypothetisch in cassatie vaststaande omstandigheid dat de Surinaamse vennootschappen niet voor het voldoen van kosten werden gebruikt, het oordeel van het hof dat uit de omstandigheden waarop [handelsnaam] met grief A zich beroept nog niet volgt dat [verweerder] in privé als opdrachtgever is opgetreden, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Nee, het subonderdeel presenteert ons uitsluitend de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat de door het hof onbesproken gelaten omstandigheden relevant zijn. Ik betwijfel of een aldus ingestoken klacht doel kan treffen. Uit het gegeven dat de rechter die over de feiten oordeelt een of meer stellingen omtrent feitelijke omstandigheden heeft veronachtzaamd, volgt nog niet dat dit erop berust dat hij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. In het midden kan blijven of dit ook geldt indien een stelling is veronachtzaamd die betrekking heeft op een omstandigheid die in verband met de inhoud van de toepasselijk rechtsnorm naar zijn aard van doorslaggevende betekenis is. Dat geval doet zich hier niet voor. De toepasselijke norm houdt in dat de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen in verband met (potentieel) álle omstandigheden van het geval bepalend zijn. De gebruikelijke handelwijze van [verweerder] en [de vader van eiser] met betrekking tot het voldoen van kosten (wel of niet via de Surinaamse vennootschappen), kan weliswaar medebepalend zijn voor de redelijke verwachtingen van partijen, maar niet zonder dat die omstandigheid moet worden afgewogen tegen de overige omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor de overige door het onderdeel aangeduide stellingen. Uit veronachtzaming van die stellingen kan daarom niet worden afgeleid dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof kan de stellingen eenvoudig over het hoofd hebben gezien. Ook is denkbaar dat het hof de stellingen wel degelijk heeft gewogen, maar meende dat in het licht van andere omstandigheden de gestelde omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn, zonder een en ander in de motivering van zijn arrest tot uitdrukking te brengen. Ik meen dat een en ander alleen met motiveringsklachten kan worden bestreden en dat daarom het subonderdeel geen doel kan treffen.

Subonderdeel 1.4 lijdt aan een vergelijkbaar euvel. Het wijst erop dat [handelsnaam] heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat conform de afspraak ook aan [de vader van eiser] is gefactureerd en deze factuur ook door (een vennootschap van) hem is voldaan. Het hof heeft overwogen:

‘3.5.1 In het midden kan blijven of [eiser] voor de werkzaamheden die zijn begrepen in zijn factuur aan [verweerder] van 30 september 2016 ook een factuur, al of niet voor een gelijk bedrag, heeft gestuurd aan zijn vader en of zijn vader voor die werkzaamheden, al of niet in privé, heeft betaald. Want ook indien van de juistheid van deze stellingen wordt uitgegaan, volgt daaruit nog niet dat [verweerder] in privé als opdrachtgever moet worden aangemerkt van de werkzaamheden die [eiser] aan hem factureerde op 30 september 2016. [eiser] heeft dat laatste wel gesteld, maar hij heeft die stelling, gelet op de betwisting door [verweerder] van een opdrachtgeverschap in privé, niet voldoende onderbouwd.’

Het subonderdeel bevat uitsluitend de klacht dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat ook deze omstandigheid relevant is voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] partij is bij de overeenkomst met [handelsnaam] . In de overweging van het hof kan echter niet worden gelezen dat de bedoelde omstandigheid volgens het hof niet relevant is, maar slechts dat ze – kennelijk: afgewogen tegen andere feiten en omstandigheden – van onvoldoende gewicht is om daaruit af te leiden dat ook [verweerder] in privé als opdrachtgever is opgetreden wat betreft de werkzaamheden waarop de factuur van 30 september 2016 ziet. Ik merk nog op dat de klacht naar onderdeel 1.1 verwijst, zodat de rechtsregel die volgens de klacht is geschonden, klaarblijkelijk de materieelrechtelijke norm is met betrekking tot de vraag wie partij bij een overeenkomst is en dus niet bijvoorbeeld de norm voor het al dan niet honoreren van een bewijsaanbod.

Subonderdeel 1.5 bevat uitsluitend voortbouwklachten, die geen bespreking behoeven.

Onderdeel 2 richt zich opnieuw tegen rechtsoverweging 3.2.3, nu alleen de eerste zin, waar het hof overweegt dat uit de door [handelsnaam] ingeroepen omstandigheden nog niet volgt dat [verweerder] in privé als opdrachtgever is opgetreden, ‘aangezien [verweerder] stelt dat het niet hij maar [de vader van eiser] was die [handelsnaam] heeft ingeschakeld en stelt dat, zo begrijpt het hof, eventuele medebetrokkenheid aan zijn kant steeds het karakter heeft gehad van een, later ook bekrachtigd, handelen ten behoeve van de Surinaamse vennootschappen.’ Het onderdeel bestaat uit niet meer dan één subonderdeel.

Subonderdeel 2.1 houdt in de eerste plaats in dat dit oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op [handelsnaam] 's betwisting van [verweerder] ’s stellingen dat hij namens de Surinaamse vennootschappen zou hebben gecontracteerd. Met een voetnoot (voetnoot 38) maakt de steller van het middel ons duidelijk dat deze motiveringsklacht ook ziet op de stellingen waarnaar subonderdeel 1.3 verwijst en die stellingen worden in de voetnoot ook kort inhoudelijk aangeduid. Na wat ik hiervoor heb gezegd, zal het geen verrassing zijn dat ik meen dat deze klacht wel doel behoort te treffen. Van de zijde van [handelsnaam] is onder meer aangevoerd dat het tussen partijen niet gangbaar was dat de Surinaamse vennootschappen werden gebruikt voor het voldoen van kosten. Die vennootschappen zouden enkel een vehikel zijn geweest voor de aanschaf en doorverkoop van mijnconcessies (en kennelijk niet mede werden gebruikt voor het in verband met die aanschaf en doorverkoop verstrekken van opdrachten). Deze stellingen komen er aldus op neer dat wat in andere gevallen alleszins gangbaar is, namelijk dat niet de (groot)aandeelhouder maar zoveel mogelijk de vennootschap als contractspartij optreedt, tussen partijen niet de gebruikelijke handelwijze was. Indien juist is dit alleszins van belang voor de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen met betrekking tot de vraag wie bij de opdracht aan [handelsnaam] als contractspartij(en) optrad. Het hof heeft de stellingen echter onbesproken gelaten. Aldus is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De overige klachten van het subonderdeel behoeven geen bespreking meer. Die overige klachten zien op de vraag of, ervan uitgaande dat [verweerder] namens nog op te richten Surinaamse vennootschappen heeft gecontracteerd, bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Zo nodig zal het hof na verwijzing die vraag dienen te onderzoeken.