Rb. Gelderland, 27-03-2015, nr. 279406

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

TSN is een zorgaanbieder die landelijk actief is. De zorg die TSN levert betreft zowel intra- als extramurale zorg en varieert van huishoudelijke hulp tot verpleegkundige zorg. TSN levert sinds 2007 huishoudelijke hulp aan inwoners van de gemeente.

De huishoudelijke hulpen die bij TSN in dienst zijn vallen onder de CAO VVT (Verpleeg-, Verzorgingstehuizen en Thuiszorg, kraam- en Jeugdgezondheidszorg). Een groot deel (circa 72%) van de bij TSN in dienst zijnde huishoudelijke hulpen is in CAO schaal FWG 10 ingeschaald, de andere huishoudelijke hulpen zitten in schaal FWG 15. Voor 2007 was inschaling van personeel in schaal FWG 15 passend bij de hogere eisen die aan de aanbieders van Hulp bij Huishouding werden gesteld en de breedte van de toenmalige dienstverlening. Sinds de invoering van de Wmo 2007 is de dienstverlening ten aanzien van de huishoudelijke hulp eenvoudiger van aard geworden en wordt inschaling in schaal FWG 10 passend geacht.

Bij brief van 7 juli 2014 hebben de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher en de Staatssecretaris van Volksgezond Welzijn en Sport Van Rijn de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal geïnformeerd over de stand van zaken op de arbeidsmarkt zorg. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

Extra middelen voor behoud van arbeidsplaatsen

Het kabinet stelt tijdelijk extra middelen beschikbaar aan gemeenten om arbeidsplaatsen in de huishoudelijke hulp langer te behouden. Zo krijgen clienten meer tijd om de noodzakelijke omslag te maken en hun sociale netwerk aan te spreken. Thuiszorginstellingen krijgen meer tijd voor natuurlijk verloop zodat ze hun medewerkers naar een volwaardige andere baan kunnen begeleiden. Hulpverleners kunnen zorgen voor een warme overdracht daar waar hun taken worden overgenomen door de sociale omgeving.

Huishoudens die op grond van het onderzoek van de gemeente niet meer in aanmerking komen voor een maatwerkvoorziening in de zin van de Wmo 2015 kunnen een huishoudelijke hulp toelage (HH-Toelage) krijgen. De HH-Toelage is een uniform vast bedrag per uur of per prestatie (bijvoorbeeld een schoon huis). Hiermee hebben zij de mogelijkheid om bij door gemeenten gecontracteerde thuiszorginstellingen huishoudelijke hulp te blijven afnemen. Dit bevordert de continuiteit in de relatie tussen client en hulpverlener. Voor de betreffende burgers geeft dit meer zekerheid over de kwaliteit en continuiteit van zorg, bijvoorbeeld in geval van ziekte van de hulpverlener regelt de thuiszorginstelling vervanging. Huishoudens betalen een groter deel zelf dan bij een maatwerkvoorziening in de zin van de Wmo 2015. Zonder deze toelage geldt echter dat zij volledig de kosten zelf moeten dragen. (…).

Op 30 oktober 2014 heeft de gemeenteraad van de gemeente Nijkerk de Verordening maatschappelijke ondersteuning en het aanvullende beleid sociaal domein vastgesteld. De gemeente heeft ervoor gekozen om de eenvoudige huishoudelijke hulp zonder respijtzorg (hierna: HH1) als algemene voorziening aan haar inwoners aan te bieden. Er geldt voor inwoners met een bestaande indicatie voor HH1 een overgangsrecht, waarbij die inwoners tot 1 juli 2015 de HH1 als maatwerkvoorziening behouden en daarmee ook hun bestaande aanbieder houden.

Om de HH1 als algemene voorziening in te kopen heeft de gemeente via een meervoudig onderhandse gunning een aantal thuiszorgaanbieders, waaronder TSN, in de gelegenheid gesteld een contract met haar aan te gaan voor het aanbieden van deze huishoudelijke hulp. Op 2 september 2014 hebben een aantal aanbieders, waaronder TSN, en de gemeente de ‘Basisovereenkomst Inkoopnetwerk Sociaal Domein Gemeente Nijkerk’ gesloten. Vervolgens is de overlegtafel huishoudelijke hulp opgericht, waaraan de gemeente, TSN en een zevental andere aanbieders van huishoudelijk hulp deelnemen. Doel van de overlegtafel is te komen tot deelovereenkomsten met de aanbieders voor de algemene- en de maatwerkvoorziening.

Het Rijk heeft op 13 november 2014 aan de gemeente een decentralisatie-uitkering verstrekt voor de huishoudelijke hulp toelage (hierna: HHT). Voor 2015 is dat een bedrag van € 362.000,- en voor 2016 een bedrag van € 251.700,-.

In de overlegtafel over de HH1 van 4 december 2014 heeft de gemeente voorgesteld dat de aanbieders een vergoeding krijgen van € 19,50 per uur, waarbij de cliënten € 10,- zullen bijbetalen en het restant uit de HHT gefinancierd zal worden, waarbij er voor maximaal 2,2 uur hulp uit de HHT vergoed zal worden. Een aantal aanbieders, waaronder TSN, vonden het tarief van € 19,50 te laag. TSN wenste een bedrag van € 22,50 per uur te ontvangen. De gemeente heeft de aanbieders vervolgens om een kostprijsberekening gevraagd.

Per e-mail van 12 december 2014 heeft TSN haar kostprijsberekening aan de gemeente gestuurd. Deze e-mail luidt als volgt:

Hierbij een kostprijs berekening van de medewerkers HHI van TSN Thuiszorg.

Bovenop deze kostprijs komt nog € 1 voor het debiteuren risico. Indien de gemeente de elge bijdrage zelf gaat incasseren kunnen we deze weg laten.

Prijs HHT € 22,50

Afslag indien incasseren door de gemeente € 0,85

Per e-mail van 17 december 2014 heeft de gemeente aan de aanbieders geschreven dat zij gelet op de van de aanbieders ontvangen kostprijsberekeningen bereid is om een tarief aan te bieden van € 20,50. TSN heeft dit tarief niet geaccepteerd, zij verlangt nog steeds een bedrag van € 22,50 per uur.

In opdracht van TSN heeft Berenschot op 17 februari 2015 een rapport uitgebracht met de naam “De Bodem Bereikt, Feitenrelaas over de ontwikkelingen in de Hulp bij Huishouden”. Ten aanzien van een kostendekkend tarief, dat is berekend op basis van de CAO VVT, salarisschaal per 1 januari 2014, is in dit rapport het volgende opgenomen:

TSN vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

“Er bestaat een onderscheid tussen de huishoudelijke hulp (HH1, reguliere schoonmaakhulp) als algemene voorziening en de huishoudelijke hulp (HH2) als maatwerkvoorziening.

Als u nu een indicatie hebt voor een maatwerkvoorziening, hebt u zolang die indicatie geldig is op die huishoudelijke hulp. Uw vaste medewerker van TSN blijft in elk geval tot het einde van uw indicatie verantwoordelijk voor uw huishoudelijke hulp.

Hebt u geen indicatie of is uw indicatie afgelopen, dan kunt u gebruik maken van een algemene voorziening voor huishoudelijke hulp. Het kan zijn dat in dat geval een andere medewerker verantwoordelijk wordt voor uw huishoudelijke hulp. De gemeente Nijkerk of TSN kan u informeren over de mogelijkheden.”

4. De voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;

5. Een en ander onder oplegging van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat de gemeente Nijkerk in gebreke blijft aan (een onderdeel van) de uitgesproken voorzieningen te voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en

6. De gemeente Nijkerk te veroordelen in de proceskosten.

De gemeente voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang vloeit voldoende uit de stellingen van TSN voort.

Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. In het kader van de Wmo 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor ondersteuning begeleiding en verzorging binnen hun gemeente. De gemeente biedt in het onderhavige geval in haar gemeente huishoudelijke hulp behalve als maatwerkvoorziening ook als algemene voorziening aan. Ingezetenen die geen aanspraak (meer) hebben op huishoudelijke hulp als maatwerkvoorziening na de overgangsperiode van 1 januari 2015 tot 1 juli 2015, kunnen op eigen kosten huishoudelijke hulp betrekken van door de gemeente gecontracteerde zorgaanbieders. Ingezetenen die huishoudelijke hulp afnemen van zo’n zorgaanbieder moeten de kosten daarvan in principe geheel zelf (rechtstreeks) aan de zorgaanbieder betalen. Blijkens de brief van 7 juli 2014 van staatssecretaris Van Rijn heeft de regering voor de jaren 2015 en 2016 extra middelen uitgetrokken en aan gemeenten ter beschikking gesteld om daaruit een huishoudelijke hulptoelage (HHT) te verstrekken aan huishoudens die niet meer voor huishoudelijke hulp als maatwerkvoorziening onder de Wmo 2015 in aanmerking komen. Aan de gemeente zijn uit die middelen bedragen van € 362.000,- voor 2015 en € 251.700,- voor 2016 verstrekt. Die extra middelen zijn bedoeld om werkgelegenheidsverlies bij de gecontracteerde thuiszorginstellingen tegen te gaan. De gemeente heeft via een meervoudige onderhandse gunning een aantal thuiszorgaanbieders, waaronder TSN, in de gelegenheid gesteld een contract met de gemeente aan te gaan voor het aanbieden van huishoudelijk hulp als algemene voorziening. Daarover hebben besprekingen plaatsgevonden in het kader waarvan de gemeente uiteindelijk een tarief heeft geboden van € 20,50 per uur, waarvan € 10,50 uit de HHT wordt betaald door de gemeente en de zorgafnemer zelf € 10,- moet betalen aan de zorgaanbieder. TSN heeft geweigerd hiermee akkoord te gaan omdat dit tarief niet kostprijsdekkend voor haar is. De andere uitverkoren zorgaanbieders hebben dat tarief wel geaccepteerd. De gemeente heeft nadien nog te kennen gegeven dat het tarief per 1 juli 2015 op € 21,- gesteld kan worden. Dat dit het tarief wordt per 1 juli 2015 is ook het standpunt dat de gemeente in dit kort geding heeft ingenomen.

TSN heeft op verschillende gronden betoogd dat het de gemeente niet vrij staat een tarief zoals geboden te hanteren dat niet kostendekkend is. Daaraan heeft TSN in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat haar personeel relatief duur is, doordat zij reeds sinds 2007 huishoudelijk hulp voor toen geldende tarieven in de gemeente Nijkerk heeft geleverd. Dat personeel is relatief oud, waardoor het voor een groot deel in de hoogste trede van CAO schaal FWG 10 zit en deels hoger gekwalificeerd waardoor het in schaal FWG 15 zit. Het personeel in die laatste schaal is te hoog gekwalificeerd voor huishoudelijke hulp als de onderhavige, waardoor een mismatch is ontstaan tussen het niveau van de onderhavige huishoudelijke hulp als algemene voorziening en het niveau van dat personeel. In de visie van TSN behoort de gemeente daarmee rekening te houden bij de bepaling van het tarief. TSN heeft zich daartoe beroepen op het bepaalde in art. 2.6.6 Wmo 2015, de bedoeling van de HHT, namelijk verlies aan werkgelegenheid tegen te gaan, het beginsel van gelijke behandeling in het kader van de mededinging en de pre- en postcontractuele goede trouw. Die verschillende aspecten zullen hierna verder in de beoordeling worden betrokken.

Voorop staat dat de gemeente in beginsel vrij is in het bepalen van het tarief waarvoor zij een contract met een aanbieder van huishoudelijke hulp wenst aan te gaan. Een algemene norm op grond waarvan een partij gehouden is een prijs te bieden die een potentiële wederpartij convenieert, bestaat niet. De prijs wordt in beginsel bepaald door vraag en aanbod. Dat is in het onderhavige geval in beginsel niet anders. Art. 2.6.6 Wmo 2015 legt echter wel bepaalde verplichtingen op de gemeente ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Daarbij moet rekening worden gehouden met de arbeidsvoorwaarden. In voorbereiding is een wijziging van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 ter uitwerking van art. 2.6.6 Wmo 2015. Volgens die wijziging dient bij verordening als bedoeld in art. 2.6.6 te worden geregeld dat -kort gezegd- geldende arbeidsvoorwaarden uit de prijs voor de levering van een voorziening kunnen worden bekostigd. Dit is thans nog geen geldende regeling. Niettemin biedt art. 2.6.6 Wmo 2015 en de uitwerking daarvan die in voorbereiding is voldoende grond voor de gedachte dat de gemeente bij de bepaling van het tarief rekening moet houden met de loonkosten van het in te zetten personeel volgens de geldende CAO. In de toelichting op art. 2.6.6 is in dat verband onder andere opgemerkt dat de gemeenten hierbij tenminste een inschatting moeten maken van een reële kostprijs van de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. (TK 2013-2014, 33 841, nr 3, p. 163) Het standpunt van de gemeente dat art. 2.6.6 Wmo 2015 hier niet van toepassing is omdat geen aanbesteding heeft plaatsgevonden, maar een meervoudige onderhandse gunning moet worden verworpen. Volgens de gemeente zelf zijn op deze meervoudige onderhandse gunning in ieder geval de bepalingen van de artt. 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Een goede grond waarom art. 2.6.6 Wmo 2015 in die situatie niet van toepassing zou zijn, is er niet.

Anders dan TSN klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt brengt hetgeen uit art. 2.6.6 Wmo 2015 moet worden afgeleid niet met zich dat iedere individuele aanbieder er aanspraak op kan maken dat hem een tarief wordt geboden dat in zijn specifieke situatie kostendekkend is. Waartoe de gemeente is gehouden gaat niet verder dan zij in het algemeen, los van de specifieke situaties van concrete aanbieders, bij de bepaling van het tarief een inschatting moet maken van een kostprijs rekening houdend met de arbeidsvoorwaarden volgens de geldende CAO. Die verplichting strekt er overigens toe een goede verhouding tussen de prijs en de kwaliteit van de voorziening te waarborgen. Dat die verplichting er ook toe strekt zorgaanbieders te beschermen tegen nadeel dat zou kunnen ontstaan door een contract aan te gaan waarin zij hun diensten beneden hun kostprijs zouden moeten leveren, ligt niet zonder meer voor de hand. Maar afgezien daarvan is er geen grond voor het oordeel dat de gemeente bij het door haar bepaalde tarief een onvoldoende inschatting van een reële kostprijs heeft gemaakt. De gemeente diende daarbij uit te gaan van de loonkosten van personeel in schaal FWG 10. Door het gegeven dat TSN als individuele aanbieder met relatief veel personeel in schaal FWG 15 zit, hoefde de gemeente zich bij die inschatting niet te laten leiden. Blijkens de toelichting op art. 2.6.6 Wmo 2015 is “Uitgangspunt (…) dat de aanbieder personeel inzet tegen arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden” (TK 2013-2014, 33 841, nr 3, p. 163). Van de gemeente kan niet worden verwacht of gevergd dat zij bij de vaststelling van het tarief uitgaat van een kostprijs van te hoog gekwalificeerd personeel voor de desbetreffende voorziening. Blijkens het rapport van Berenschot is de kostprijs van de onderhavige huishoudelijke hulp becijferd op € 21,22 uitgaande van personeel in schaal FWG 10 (hoogste) trede 4. De kostprijs bij de, naar aangenomen moet worden: laagste, trede 3 in die schaal ligt enkele tientallen centen lager. Bij inzet van personeel jonger dan 20 jaar, ligt de kostprijs aanmerkelijk lager. In aanmerking genomen dat de gemeente thans bereid is een tarief van € 21,- te bieden, moet worden aangenomen dat bij dat tarief voldoende rekening is gehouden met een gemiddelde reële kostprijs. Dit tarief stemt ook overeen met het tarief waartegen andere gemeenten zorgaanbieders, waaronder ook TSN, hebben gecontracteerd voor huishoudelijk hulp. Zorgaanbieders voor wie dit tarief door hun specifieke situatie niet kostendekkend is, zullen hun bedrijfsvoering zodanig moeten zien aan te passen dat zij de concurrentie met andere aanbieders wel aankunnen. Dat dit voor TSN, de grootste thuiszorgaanbieder van Nederland in redelijkheid niet mogelijk is, kan niet worden aangenomen.

TSN heeft zich erop beroepen dat de kostprijs voor de onderhavige huishoudelijke hulp met toeslag als algemene voorziening hoger ligt ten gevolge van drie factoren: lagere productiviteit door meer reisbewegingen van het personeel, kosten van incasso van het bedrag dat de ingezetenen zelf moeten betalen en debiteurenrisico. Rekening houdend met de eerste twee factoren komt zij op een kostprijs van € 22,50. Daar zou dan nog € 1,- bovenop komen voor het debiteurenrisico. Wellicht dat aldus specifiek voor TSN een hogere kostprijs geldt -enige cijfermatige onderbouwing daarvan ontbreekt- maar er is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de door TSN opgevoerde componenten objectief tot een reële kostprijs behoren voor de huishoudelijke hulp met toeslag als waarom het hier gaat. Dat de hiervoor bedoelde omstandigheden tot een zoveel hogere kostprijs zullen en moeten leiden als TSN opgeeft, is ook niet zonder meer aannemelijk.

Hetgeen aan art. 2.6.6 Wmo 2015 ten grondslag ligt biedt dus niet een rechtsgrond waarop TSN jegens de gemeente aanspraak zou kunnen maken op een hoger tarief dan de gemeente bereid is te bieden. Ook de strekking van de Van Rijn-toeslag biedt daarvoor niet een rechtsgrond. Niet in geschil is dat die toeslag ertoe strekt de vraag naar huishoudelijke hulp als algemene voorziening te helpen in stand te houden teneinde werkgelegenheidsverlies in de thuiszorg in zekere mate te voorkomen. Dat die toeslag de strekking heeft individuele zorgaanbieders en/of individuele werknemers te beschermen tegen gedwongen ontslag kan niet worden aangenomen. Afgezien daarvan is er geen enkele grond om aan te nemen dat indien de inzet van die toeslag niet voorkomt dat personeel van een individuele zorgaanbieder ontslagen moet worden, die toeslag niet in overeenstemming met het doel ervan is aangewend door de gemeente. Het doel van die toeslag is immers slechts om werkgelegenheidsverlies in het algemeen te voorkomen. Dat TSN mogelijk personeel moet ontslaan doordat in haar visie de toeslag niet zo is ingezet dat het tarief hoger kan zijn, wil in het geheel niet zeggen dat bij andere zorgaanbieders niet juist personeel behouden kan blijven of dat meer in het algemeen de werkgelegenheid behouden blijft. Al het voorgaande wordt niet anders doordat TSN mede de aanvraag van de gemeente voor de Van Rijntoeslag heeft ondertekend.

Ook het argument dat het thans door de gemeente vastgestelde tarief tot ontoelaatbare concurrentievervalsing leidt, kan niet worden aanvaard. Er is aanbestedings- of mededingingsrechtelijk geen reden waarom van een aanbestedende dienst in het algemeen verlangd zou moeten worden dat een tarief wordt bepaald waartegen alle potentiële aanbieders de desbetreffende dienst kunnen leveren. Het gelijkheidsbeginsel brengt dat niet met zich. Dat zou ten zeerste afbreuk doen aan de vrije marktwerking waarvan de instandhouding en bevordering mede door het aanbestedings- en mededingingsrecht worden beoogd. In beginsel ligt het op de weg van de aanbieder om voor de opdracht in aanmerking te komen zijn bedrijfsvoering zo te organiseren dat hij evenals concurrenten in staat is diensten te leveren tegen een tarief dat op een reële kostprijs is gebaseerd. Specifieke omstandigheden op grond waarvan in het onderhavige geval zou moeten worden geoordeeld dat het door de gemeente vastgestelde tarief hier ontoelaatbaar concurrentievervalsend werkt tussen de verschillende potentiële zorgaanbieders zijn onvoldoende gesteld, gebleken of aannemelijk.

Ook de pre- en postcontractuele goede trouw kan niet leiden tot enige maatregel zoals door TSN gevorderd. Dat TSN eerder als aanbieder van huishoudelijk hulp een contract met de gemeente heeft gehad, schept voor de gemeente in de gegeven omstandigheden niet een verplichting daarmee rekening te houden bij het vaststellen van een tarief. Met de Wmo 2015 is nu eenmaal een geheel nieuwe situatie ontstaan in het kader waarvan huishoudelijke hulp anders moet worden geregeld met aanmerkelijk minder financiële middelen. TSN kon dat zien aankomen en moest haar bedrijfsvoering daarop evenals alle andere bestaande zorgaanbieders zien aan te passen. Ook het onderhandelingsproces zoals dat is verlopen, biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat TSN op enig moment de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat de gemeente haar een tarief van € 22,50 zou bieden.

Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair moeten worden afgewezen. Voor een gebod aan de gemeente het geboden tarief te laten toetsen, zoals gevorderd onder 2, is blijkens hetgeen hiervoor onder 4.5 en 4.6 is overwogen geen grond. De vordering onder 3 moet worden afgewezen omdat onvoldoende is gebleken dat de gemeente haar inwoners onjuist voorlicht op een wijze die onrechtmatig is jegens TSN. TSN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.429,00

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt TSN in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2015.