Hof Den Haag, 17-07-2019, nr. 22-000988-16

Rolnummer: 22-000988-16

Parketnummer: 09-767087-14

Datum uitspraak: 17 juli 2019

TEGENSPRAAK

meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 februari 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1954,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 2 november 2016, 28 maart 2017, 11 april 2018, 4 oktober 2018 en 8 juli 2019.

Op 11 april 2017 is een tussenarrest gewezen.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

1.hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 februari 2014 tot en met 19 mei 2015 te Alphen aan den Rijn en/of De Lier en/of Pijnacker en/of Helecine (Beligië), althans (elders) in Nederland en/of België, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd en/of (in elk geval) (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid hennep en/of een (groot) aantal hennepplanten en/of delen daarvan en/of hasjiesj (een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of marihuana, te weten (onder meer)

- in een pand aan [straat] in Alphen aan den Rijn (in totaal) 469 hennepplanten en/of 371 (geoogste) hennepplanten, en/of een of meer hennepplant(en) en/of

- in een pand aan de [straat 2] te De Lier (in totaal ongeveer) 6350 gram henneptoppen, en/of een (grote) hoeveelheid hennep(toppen), en/of

- in een pand aan de [straat 3] te Pijnacker (in totaal) 278 (moeder) hennepplanten en/of (in totaal) 5207 hennepstekken, en/of een of meer hennepplant(en) en/of hennepstek(ken), en/of

- in een pand aan de [straat 4] te Helecine (België) een of meer hennepplant(en) en/of een of meer hoeveelheid/hoeveelheden hennep(toppen),

althans (telkens) meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/of hasjiesj,

zijnde hennep en/of hasjiesj en/of marihuana, (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet en/of (een) middel(en) als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet vermeld op de bij die wet behorende lijst II;

2.Hij in of omstreeks de periode van 1 november 2013 tot en met 19 mei 2015 te Den Haag en/of Alphen aan den Rijn en/of Delft en/of Pijnacker en/of Rotterdam en/of Gouda en/of Honselersdijk en/of Poeldijk en/of Sassenheim en/of Helecine (België), althans (elders) in Nederland en/of België, (telkens) opzettelijk al dan niet als leider heeft deelgenomen aan een organisatie, welke bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte, en/of een of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijf/misdrijven, namelijk het overtreden van (onder meer)

- artikel 3 Opiumwet en artikel 11 tweede en/of derde en/of vijfde lid Opiumwet, te weten het al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (telkens) opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren, en/of (in elk geval) (telkens) opzettelijk aanwezig hebben van (grote) hoeveelheid/hoeveelheden hennep(planten) en/of delen daarvan en/of hasjiesj (een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of marihuana, althans (telkens) (een) hoeveelheid/hoeveelheden meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/of hasjiesj en/of marihuana, zijnde (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet en/of een middel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet vermeld op de bij die wet behorende lijst II

en/of

- artikel 310 Wetboek van Strafrecht, te weten het met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening wegnemen van stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Stedin, althans aan een ander(en) dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);

en/of

Hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2015 tot en met 19 mei 2015 te Den Haag en/of Alphen aan den Rijn en/of Delft en/of Pijnacker en/of Rotterdam en/of Gouda en/of Honselersdijk en/of Poeldijk en/of Sassenheim en/of Helecine (België), althans (elders) in Nederland en/of België, (telkens) opzettelijk al dan niet als leider heeft deelgenomen aan een organisatie, welke bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte, en/of een of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijf/misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet, en/of artikel 11a van de Opiumwet, te weten

-(ten aanzien van artikel 11 derde en/of vijfde lid Opiumwet) het al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (telkens) opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van (grote) hoeveelheid/hoeveelheden hennep(planten) en/of delen daarvan en/of hasjiesj (een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), althans (telkens) (een) hoeveelheid/hoeveelheden meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep en/of hasjiesj, zijnde (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet en/of een middel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet vermeld op de bij die wet behorende lijst II en/of

-(ten aanzien van artikel 11a Opiumwet) het voorbereiden, bewerken, verwerken, te koop aanbieden, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren vervaardigen of voorhanden hebben van stoffen of voorwerpen dan wel het voorhanden hebben van vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen of het voorhanden hebben van gegevens, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet, strafbaar gestelde feiten.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Teneinde hier een oordeel over te geven zal in het navolgende eerst het verloop van de procedure in hoger beroep worden weergegeven en het oordeel van de in deze zaak gehoorde deskundigen worden uiteengezet.

Verloop procedure in hoger beroep

De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 februari 2016 vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde, voor zover dit ziet op het pand [straat] te Alphen aan den Rijn, en veroordeeld ter zake van het onder 1 ten laste gelegde voor zover dit ziet op de andere drie panden en het onder 2 ten laste gelegde. Hem is een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest opgelegd.

Namens de verdachte is op 26 februari 2016 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Op 2 november 2016 en 28 maart 2017 hebben er zittingen bij het hof plaatsgevonden, die in het teken hebben gestaan van de vraag of het aanwezigheidsrecht van de verdachte in eerste aanleg zou zijn geschonden. Op beide zittingsdagen was de verdachte met zijn toenmalige raadsman, mr. C.Y. Kekik, aanwezig.

Het hof stelt voorts vast dat de verdachte de aan hem in eerste aanleg opgelegde straf reeds in voorarrest heeft uitgezeten.

Op 11 april 2017 heeft het hof een tussenarrest gewezen waarin – kort gezegd – is geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een nietig onderzoek in eerste aanleg, zodat de zaak in hoger beroep inhoudelijk kan worden behandeld. Het onderzoek werd heropend, geschorst en verwezen naar de raadsheer-commissaris voor het horen van getuigen.

Op 11 april 2018 is de behandeling van de zaak vervolgens voortgezet. De verdachte was toen niet aanwezig. Zijn raadsman deelde mee dat de verdachte hem enkel uitdrukkelijk had gemachtigd om een verzoek tot aanhouding te doen, gezien omstandigheden betreffende de gezondheid van de verdachte, die op dat moment in een verpleeghuis voor patiënten met niet-aangeboren hersenletsel verbleef. De raadsman heeft medische stukken overgelegd waaruit onder meer bleek dat de verdachte na een ongeval op 11 november 2017 hersenletsel had opgelopen. Het hof heeft naar aanleiding van het verhandelde ter zitting gelast een onderzoek te doen instellen omtrent de psychische en fysieke toestand van de verdachte en de prognose hierbij en naar de vraag in hoeverre de verdachte in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen in de zin van artikel 509a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

Op 4 oktober 2018 is, in afwezigheid van de verdachte, ter zitting het naar aanleiding van de opdracht van het hof opgemaakte psychiatrisch rapport van drs. Th.J.G. Bakkum, psychiater, van 2 oktober 2018, alsmede het psychologisch rapport van drs. A. Preesman, GZ-psycholoog/neuropsycholoog, van 2 oktober 2018, besproken.

De behandeling is op 4 oktober 2018 wederom aangehouden daar het hof het noodzakelijk achtte dat de deskundigen aanvullend zouden rapporteren omtrent de vraag of de verdachte aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt, dat hij niet in staat is de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging te begrijpen, zoals is bedoeld in artikel 16 Sv.

Dezelfde deskundigen hebben daarop nader gerapporteerd bij (psychiatrisch) rapport van 14 december 2018 en (psychologisch) rapport van 12 december 2018.

Ter terechtzitting van 8 juli 2019 is de verdachte, na een bevel tot persoonlijke verschijning, samen met diens raadsman, mr. Bordewijk, ter terechtzitting verschenen.

Op de zitting is de verdachte door het hof en de advocaat-generaal ondervraagd, zijn de rapporten van de deskundigen besproken en zijn beide deskundigen gehoord, waarbij zij hun bevindingen hebben toegelicht.

De advocaat-generaal heeft ter zitting betoogd dat artikel 16 Sv op de verdachte van toepassing is, en – bij gebreke van uitzicht op herstel – gerequireerd tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

De raadsman heeft verzocht vast te stellen dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 16 Sv, en primair het hof verzocht conform artikel 36 Sv te verklaren dat de zaak is geëindigd, subsidiair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

II. Bevindingen deskundigen

Uit de in de opgemaakte rapporten verwerkte medische informatie blijkt dat de verdachte op

11 november 2017 in België bij een val op zijn hoofd hersenletsel heeft opgelopen.

- Deskundigenrapporten van 2 oktober 2018

Drs. Bakkum voornoemd concludeert in zijn rapport na psychiatrisch onderzoek het navolgende (p. 18):

“Er is sprake van uitgebreide neurocognitieve problematiek met vooral executieve functiestoornissen (zowel cognitief/geheugen als in het sociale en in initiatief/apathie) op basis van hersenbeschadiging na een hersentrauma en langdurig coma bij een 64 jarige man met premorbide een stoornis in het gebruik van alcohol en een antisociale persoonlijkheidsstoornis; bij deze problematiek is er een verandering in karakter en een neiging tot paranoïde die mogelijk als aparte entiteiten gediagnosticeerd kunnen worden maar die naar mening van rapporteur beter als onderdeel van de hersenbeschadiging gezien kunnen worden”.

Bij diens forensisch psychiatrische beschouwing concludeert de deskundige (p. 21):

“Het huidig psychiatrisch onderzoek heeft als conclusie dat bij betrokkene sprake is van een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens in de zin van hersenbeschadigingen na een hersentrauma en gecompliceerd ziekbed in de vorm van neurocognitieve stoornissen

(executieve functiestoornissen), met gedragsstoornissen als een persoonlijkheidsverandering en een neiging tot paranoïde, waardoor betrokkene niet in staat is op dit moment zijn belangen behoorlijk te behartigen noch, gelet op de zeer geringe mogelijkheden tot enig beïnvloeden van die ziekelijke stoornis, daartoe in de toekomst in staat zal zijn”.

In het rapport van drs. A. Preesman is onder meer het volgende opgenomen (p. 19):

“Volgens ondergetekende zijn er voldoende aanwijzingen om te kunnen spreken van restklachten na hersenletsel.

Deze restklachten bestaan onder andere uit cognitieve

stoornissen op het gebied van het geheugen en de executieve functies en een gestoord ziekte-inzicht”

en (p. 22):

“Ja, er is sprake van een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens in de vorm van een uitgebreide neurocognitieve stoornis, met gedragsstoornissen, ten gevolge van niet-aangeboren (traumatisch) hersenletsel. Dit maakt (…) dat onderzochte momenteel vanuit gedragskundig oogpunt bezien niet meer in staat is om zijn belangen in deze zaak op een adequate manier te behartigen.”.

- Aanvullende rapportages

In de aanvullende rapportage d.d. 14 december 2018 is door drs. Th.J.G. Bakkum het navolgende opgenomen (p.3):

“Ondergetekende heeft in de eerdere rapportage tot uitdrukking willen brengen dat betrokkene nog wel enig besef heeft waar het om gaat, iets strafrechtelijks, iets wat hij eerder ooit gedaan geeft wat niet mocht (zoals hij dat zo vaak gedaan heeft) maar dat hij het niet in volle omvang en in alle details kan begrijpen. Hij grijnst wat, er is een enkel, kort herinneringsbeeld, maar tot een logisch verhaal is hij niet meer in staat. Naar mening van rapporteur is “enig besef bij

betrokkene van fout geweest zijn” niet gelijk te stellen met “begrijpen van de strekking van de tegen hem in gestelde rechtsvervolging”.

Met het eerdere onderzoek als beschreven in de rapportage d.d. 2 oktober 2018 en de bovenbeschreven aanvullingen in samenhang overwegend komt ondergetekende tot de

conclusie dat betrokkende aan een zodanige ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet in staat is de strekking van de tegen hem ingestelde rechtsvervolging te begrijpen, zoals bedoeld in artikel 16 van het Wetboek van Strafvordering”.

In de aanvullende rapportage d.d. 12 december 2018 is door drs. A. Preesman onder meer het navolgende opgenomen:

“Tijdens de ziekenhuisopnames werden een verminderd ziekte-inzicht en ernstige cognitieve beperkingen (inclusief verwardheid) waargenomen en werden op hersenscans duidelijke letsels zichtbaar die daarbij kunnen passen (p. 18).

…

Bovendien bleken uit het neuropsychologisch onderzoek aldaar geheugenstoornissen, mentale inflexibiliteit en (mentale) traagheid. Mentale inflexibiliteit valt onder de zogeheten executieve functies. Dit zijn de hogere cognitieve processen die nodig zijn voor doelgericht, efficiënt en sociaal aangepast gedrag (p. 18).

…

Met de beantwoording van de eerdere vraag was het antwoord op de huidige, aanvullende vraagstelling eigenlijk ook al gegeven: onderzochte is niet meer in staat zijn belangen te behartigen, omdat hij aan een

zodanige ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging niet meer begrijpt (p. 20).

…

Onderzochte beseft op een basaal niveau dat de rechtbank (in casu het hof) een oordeel gaat vellen, maar waar het precies over gaat en hoe een dergelijke procedure in zijn werk gaat, begrijpt hij niet meer (p. 21).

…

Kortom, dat hij gedurende de hoger beroepsprocedure in

mentaal opzicht veranderd is en dat onderhavig psychologisch onderzoek daarmee verband houdt, laat staan hoe dat verband er precies uitziet, ontgaat hem volledig. Bovendien geldt doorgaans dat hoe nieuwer en complexer een activiteit of situatie is, des te sterker er een

beroep op de executieve functies wordt gedaan. Als de activiteit of situatie routinematiger en minder complex is, hoeven de executieve functies minder te worden ingeschakeld. Dit verklaart waarom onderzochte bijvoorbeeld nog wel in staat is om (lange) autoritten te

maken; dat is immers een activiteit die hij als voormalig (vrachtwagen)chauffeur in zowel binnen- als buitenland vrijwel op de automatische piloot kan uitvoeren.1. Hetzelfde geldt voor de huishoudelijke taken die hij nog weet te verrichten: dit betreft taken die hij routinematig kan uitvoeren. Dit wekt de schijn van zelfredzaamheid, maar zodra het aankomt op complexere activiteiten en situaties die meer initiatiefname en plannings- en organisatievermogen vergen, blijkt onderzochte zoals reeds opgemerkt beperkt in zijn

functioneren en is hij grotendeels afhankelijk van zijn dochter (p. 21).

…

Om 1) de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging te begrijpen en 2) op basis van dat begrip zijn belangen in een dergelijke procedure adequaat te kunnen behartigen zijn met name de executieve functies van groot belang en volstaat het niet om hoofdzakelijk routinematig te kunnen functioneren (p. 21).

…

Ondergetekende concludeert daarom conform haar eerdere rapportage: ja, er is sprake van een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens in de vorm van een uitgebreide neurocognitieve stoornis, met gedragsstoornissen, ten

gevolge van niet-aangeboren (traumatisch) hersenletsel. Dit maakt (…) dat onderzochte sinds het ontstaan van deze

stoornis na de strafbare feiten vanuit gedragsdeskundig oogpunt bezien niet meer in staat is de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging te begrijpen. Prognostisch gezien kan onderzochte wellicht nog enigszins verder herstellen (of iets beter leren

omgaan met zijn beperkingen), maar het ligt niet in de lijn der verwachting dat hij volledig van deze neurocognitieve stoornis zal herstellen” (p. 22).

- Verklaringen van de deskundigen ter terechtzitting van 8 juli 2019

Op vragen van het hof heeft drs. Th.J.G. Bakkum het navolgende als toelichting op zijn rapport medegedeeld

– zakelijk weergegeven -:

Op uw vraag wat de verdachte kan begrijpen van deze strafzaak antwoord ik dat hij waarschijnlijk wel enig besef heeft dat er wat speelt, maar het begrijpen kan hij niet meer. Hij weet dat hij gedetineerd heeft gezeten. Hij is echter niet in staat om dat aan een bepaald feit te koppelen. Het lukt niet om met hem in gesprek te raken over de feiten waarvan hij verdacht wordt. Ik kan me niet voorstellen dat een advocaat in staat is het dossier met hem te bespreken. Het is niet waarschijnlijk dat de executieve functies nu nog zullen verbeteren, dan wel herstellen. De verdachte functioneert wellicht op het niveau van personen met een licht verstandelijk beperking, maar hij is daar zeker niet aan gelijk te stellen. Het hersenletsel maakt dat de verdachte op taken uitvalt. Mensen met een licht verstandelijke beperking hebben bijvoorbeeld meer besef van hun handicap.

De verdachte heeft geen enkel besef van zijn ziektebeeld.

Op vragen van het hof heeft drs. A. Preesman het navolgende als toelichting op haar rapport medegedeeld

- zakelijk weergegeven -:

Het zal onmogelijk zijn om het dossier met de verdachte nog te bespreken. Het geheugen is aangetast. Hij herinnert zich nog wel dingen, maar geen details en ook niet in de juiste chronologische volgorde. Aangezien het ongeval langer dan een jaar geleden heeft plaatsgevonden en gezien de gevorderde leeftijd van de verdachte valt herstel niet meer te verwachten. Het is niet zo dat, omdat verdachte op een niveau van een persoon met een licht verstandelijke beperking functioneert, hij de strekking van zijn vervolging niet meer begrijpt.

De crux zit bij de verdachte bij de stoornis in de executieve functies. Daardoor kan hij een en ander niet meer begrijpen. De meerderheid van de personen die een licht verstandelijke beperking heeft, heeft deze stoornis niet.

III. Oordeel hof

Het hof komt met inachtneming van de hiervoor weergegeven beschouwingen en conclusies van de deskundigen, alsmede met ’s hofs eigen waarneming ter terechtzitting, tot het oordeel dat de verdachte in de loop van de behandeling van zijn zaak in hoger beroep – maar voorafgaand aan de daadwerkelijk inhoudelijke behandeling - als gevolg van opgelopen hersenletsel is komen te lijden aan een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens. Uit het onderzoek op de terechtzitting is gebleken dat die stoornis zodanig ernstig is dat de verdachte ook niet met compenserende procedurele maatregelen als bedoeld in de artikelen 509 a-d Sv effectief kan participeren in de strafprocedure. Het hof acht de verdachte procesonbekwaam, zodat hij niet in staat moet worden geacht de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging te begrijpen.

Er is daarom sprake van een geval zoals bedoeld in artikel 16, eerste lid, Sv.

Dit brengt in beginsel mee dat de vervolging van de verdachte dient te worden geschorst.

Gelet op het bepaalde in artikel 16, tweede lid, Sv gaat de wetgever er evenwel vanuit dat de vervolging weer wordt hervat, zodra van het herstel van de verdachte is gebleken. Dit betekent formeel gezien dat de zaak alsnog op enig moment moet kunnen worden hervat. De kans op

herstel van verdachte - in die zin dat hij op enig moment wel weer de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging zal kunnen begrijpen – is naar mening van de deskundigen in het onderhavige geval verwaarloosbaar klein.

Dat brengt mee dat de verdachte nu noch in de toekomst op enigerlei wijze effectief kan participeren in de strafprocedure zoals voortvloeit uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

De wet geeft geen eenduidige aanknopingspunten hoe gehandeld moet worden in een dergelijk geval.

Het verzoek tot beëindiging van de zaak als bedoeld in artikel 36 van het Wetboek van Strafvordering, zoals door de raadsman gedaan ter terechtzitting van 8 juli 2019, lijkt in mindere mate voor deze situatie bedoeld.

Het hof zal daarom – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaren.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Dit arrest is gewezen door mr. H. van den Heuvel,

mr. T.B. Trotman en mr. L.C. van Walree,

in bijzijn van de griffier mr. C.B. Jans.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 17 juli 2019.

Rolnummer: 22-000988-16

Parketnummer: 09-767087-14

Datum uitspraak: 11 april 2017

TEGENSPRAAK

meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 februari 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1954,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 2 november 2016 en 28 maart 2017.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank Den Haag wegens nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting.

De raadsman betoogt primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en subsidiair dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank Den Haag wegens nietigheid van het onderzoek.

De feiten

In eerste aanleg heeft de rechtbank Den Haag de zaken tegen de verdachte en de mede-verdachten in de mega Adusta behandeld op 18, 19, 20 en 29 januari 2016.

Verdachte was op dat moment nog gedetineerd.

De hierna volgende feiten zijn door het Hof gereconstrueerd aan de hand van in hoger beroep opgevraagde stukken, de inhoud van de respectieve processen-verbaal en door de raadsman (uit zijn telefoon) ingebrachte stukken. Veel ontbrak aanvankelijk in het dossier.

Wat betreft de medische situatie van verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak in eerste aanleg, gaat het hof uit van de navolgende feiten:

a. Op 13 januari 2016 heeft er bij de verdachte een knie-operatie plaatsgevonden in een ziekenhuis en is er een katheter geplaatst. Verdachte loopt met krukken en kan zijn knie niet buigen.

b. Op 18 januari 2016 wordt er bij de verdachte een urineweg-ontsteking en koorts geconstateerd. Hij krijgt antibiotica.

c. Op 20 januari 2016 verklaart een huisarts dat de verdachte in verband met zijn gezondheid niet naar de rechtbank kan.

d. Op 25 januari 2016 wordt de katheter verwijderd.

e. Op 28 januari 2016 verklaart een huisarts in de penitentiaire inrichting dat er geen bezwaar is tegen rechtbank bezoek.

Wat betreft de uitoefening van het recht aanwezig te zijn bij de behandeling ter terechtzitting gaat het hof uit van de navolgende feiten:

1. Op 18 januari 2016 verzoekt de raadsman van verdachte aan de rechtbank om onderzoek te laten doen naar de medische situatie van verdachte. De verdachte heeft niet voor afstand getekend. De verdachte wil zijn verhaal vertellen. De raadsman is niet bepaaldelijk gemachtigd. Hij verzoekt om aanhouding. Een later die dag ontvangen email-bericht van een justitieel verpleegkundige, (kennelijk abusievelijk gedateerd 28 januari 2019,) houdt in dat er geen medische bezwaren zijn voor een bezoek aan de rechtbank door verdachte. De rechtbank houdt het verzoek om aanhouding in beraad totdat een arts nadere informatie heeft verstrekt.

2. Op 19 januari 2016 is verdachte niet verschenen. Hij heeft geen afstandsverklaring getekend. De officier van justitie deelt mee dat een medewerker van de penitentiaire inrichting hem heeft meegedeeld dat de verdachte geen afstandsverklaring wil tekenen, géén toestemming wil verlenen om medische informatie op te vragen en dat hij niet wil meewerken aan een onderzoek door een arts. Later die ochtend deelt de officier van justitie mee dat hij telefonisch contact heeft gehad met de arts die de verdachte die ochtend heeft gesproken. De arts heeft verklaard dat de verdachte geen toestemming heeft gegeven om zijn medische gegevens te verstrekken. De arts heeft toen besloten om de verdachte niet verder te onderzoeken, omdat de verdachte geen toestemming gaf om het resultaat van dat onderzoek te delen. De arts kan de vragen van de rechtbank derhalve niet beantwoorden. Na beraadslaging besluit de rechtbank het verzoek om aanhouding af te wijzen. Later die dag komt een e-mailbericht binnen van de medische dienst van de penitentiaire inrichting waar de verdachte verblijft en betreft een toestemmingsverklaring van de verdachte voor inzage in zijn medisch dossier. De raadsman merkt op dat het verzoek om aanhouding nu onderbouwd kan worden. De voorzitter beslist dat het verzoek om aanhouding op een later moment, als de medische gegevens verstrekt zijn, opnieuw aan de orde zal komen.

3. Op 20 januari 2016 is verdachte niet ter zitting verschenen. De voorzitter deelt mee dat de rechtbank het afstandsformulier heeft ontvangen. De jongste rechter deelt de korte inhoud van het afstandsformulier mee. Dit afstandsformulier bevindt zich niet in het dossier van het hof. De raadsman deelt mee dat zijn cliënt hem heeft verteld dat hij ziek is. Hij heeft last van zijn prostaat en kan niet zitten. De raadsman verzoekt een bed te regelen zodat zijn cliënt zonodig tijdens de zitting kan liggen. Hij wil wel aanwezig zijn bij de behandeling van zijn strafzaak. De officier van justitie neemt het standpunt in dat de verdachte opnieuw door een arts beoordeeld dient te worden. Tot die tijd is de beslissing om de zaak aan te houden geldig. De verstrekte medische stukken zijn, mede gelet op de berichten van de verpleegkundige van 18 januari 2016, geen reden om te constateren dat de verdachte zo ziek is dat hij niet aanwezig kan zijn, aldus de officier van justitie. De rechtbank begrijpt de opmerkingen van de raadsman in die zin dat hij wederom om aanhouding verzoekt. Hierna ontvangt de officier van justitie een e-mailbericht van de penitentiaire inrichting waarin meegedeeld wordt dat een huisarts heeft verklaard dat het terecht is dat de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is in verband met zijn gezondheid. De raadsman handhaaft zijn verzoek om aanhouding. Na beraad deelt de voorzitter mee dat de stand van zaken aldus is dat alle zaaksdossiers door de rechtbank zijn behandeld. De rechtbank zal de verdachte in de gelegenheid stellen op 29 januari 2016 een verklaring af te leggen.

4. De oproep om op 29 januari 2016 te verschijnen is tijdig en in person betekend. Een door de verdachte niet getekende afstandsverklaring houdt als handgeschreven tekst van de verdachte in:

Gisteren is er een man geweest een hand gekregen en zei dokter te zijn en vertelde dat ik kan lopen en plassen en naar de rechtbank te kunnen. Dit was het en ik kan helaas niet komen door dat ik ziek ben.

Op 29 januari 2016 constateert de voorzitter dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van het transport en niet ter zitting is verschenen. De officier van justitie deelt mee dat de verdachte op 28 januari 2016 is onderzocht door een arts en dat die geen bezwaren ziet tegen het bijwonen door verdachte van de terechtzitting. Hij concludeert dat de verdachte er zelf voor kiest niet aanwezig te zijn en concludeert tot afwijzing van het verzoek om aanhouding.

De raadsman blijft bij zijn verzoek tot aanhouding. De rechtbank besluit het verzoek om aanhouding af te wijzen. Een arts heeft de verdachte bezocht. Dit onderzoek is voor de rechtbank van doorslaggevende betekenis. Het is medisch gezien niet onmogelijk of onverantwoord voor de verdachte om te verschijnen. De verdachte kiest ervoor om niet te verschijnen, aldus de rechtbank. Het onderzoek ter terechtzitting wordt voortgezet. De officier van justitie requireert. Het onderzoek wordt gesloten.

Beoordeling

Het hof stelt voorop dat uit de thans voorhanden medische gegevens blijkt dat verdachte op 18, 19 en 20 januari 2016 ziek was en niet in staat aanwezig te zijn ter terechtzitting en daarin daadwerkelijk te participeren. Het verzoek tot aanhouding had, achteraf gezien, gehonoreerd moeten worden.

De enige proceshandelingen die op deze dagen hebben plaatsgevonden zijn het voorhouden van stukken aan de niet verschenen verdachte. Dit had niet mogen gebeuren, aangezien de raadsman niet bepaaldelijk gemachtigd was.

Vast staat dat een huisarts op 28 januari 2016 na een onderzoek van verdachte ‘ter beoordeling van zijn medische toestand aangaande de aanstaande rechtbankgang’ aangeeft dat er geen bezwaar is tegen rechtbank bezoek. Het hof ziet in het dossier, de medische geschiedenis van verdachte daaronder begrepen, geen redenen om aan de juistheid van dit oordeel te twijfelen.

Desondanks verschijnt verdachte niet op de zitting van 29 januari 2016. Het hof begrijpt dat dit het gevolg was van het feit dat verdachte het niet eens was met het oordeel van de arts. Het hof is echter van oordeel dat gezien het oordeel van de huisarts de rechtbank er op goede gronden van mocht uitgaan dat verdachte in ieder geval in staat was om – overigens over de zeer korte afstand Zoetermeer – Den Haag – naar de rechtbank te worden vervoerd.

Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank in de omstandigheden van dit geval heeft kunnen aannemen dat de verdachte er bewust en vrijwillig voor gekozen heeft geen gebruik te maken van het aangeboden vervoer en zich niet te laten overbrengen naar het Paleis van Justitie.

Bij de beoordeling van het verzoek om aanhouding op 29 januari 2016 dienen alle belangen in acht te worden genomen, waaronder enerzijds het recht van verdachte ter zitting aanwezig te zijn en anderzijds het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging (HR 5.7.2016, ECLI:NL:HR:2016:1406).

De raadsman van verdachte is niet gemachtigd het woord te voeren anders dan om aanhouding te verzoeken wegens ziekte van verdachte. In de specifieke omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor weergegeven, heeft de raadsman er niet mee kunnen volstaan het verzoek tot aanhouding te onderbouwen met de enkele mededeling van verdachte dat hij ziek is.

Het hof merkt hierbij op dat, voor zover verdachte van mening was dat hij wellicht wel vervoerd kon worden, maar niet in staat was actief aan het onderzoek ter terechtzitting deel te nemen, het onder de gegeven omstandigheden op de weg van verdachte had gelegen, die bezwaren zelf aan de rechtbank voor te leggen. Zulks te meer nu een dergelijk “niet in staat zijn” niet direct voortvloeit uit het dossier, de medische informatie daaronder begrepen. De rechtbank had zich omtrent verdachtes bezwaren dan zelf een oordeel kunnen vormen, en ook eventueel passend geachte maatregelen (zoals bijvoorbeeld het vaker dan gebruikelijk onderbreken van het onderzoek ter terechtzitting of nader medisch onderzoek en/of het regelen van aangepast meubilair) kunnen nemen of de noodzaak daarvan kunnen onderzoeken.

Door zijn eenzijdige besluit om geheel weg te blijven heeft verdachte de rechtbank die mogelijkheden echter ontnomen.

Alle feiten en omstandigheden in ogenschouw nemend, is het hof dan ook van oordeel dat de rechtbank bij de afweging van alle belangen overeenkomstig de hiervoor weergegeven maatstaf op 29 januari 2016 op goede gronden heeft kunnen besluiten de behandeling van de zaak niet aan te houden en over te gaan tot de verdere inhoudelijke behandeling van de zaak tegen verdachte.

De omstandigheid dat op 29 januari 2016 niet (opnieuw) alle stukken zijn voorgehouden aan de niet-verschenen verdachte leidt niet tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting. Deze omstandigheid was immers een direct en logisch gevolg van het feit dat verdachte niet wenste te verschijnen en kennelijk evenmin zijn raadsman wenste te machtigen om bijvoorbeeld alsnog voorhouden van de stukken te verzoeken. Het hof overweegt voorts dat verdachte door deze omissie niet onherstelbaar in zijn belangen is geschaad, nu in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep de stukken in hoger beroep alsnog kunnen worden voorgehouden.

Dit alles leidt tot het oordeel dat ten tijde van de behandeling in eerste instantie geen sprake is geweest van een zodanige schending van de beginselen van een goede procesorde dan wel artikel 6 EVRM dat dit dient te leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in zijn recht verdachte te vervolgen.

Op gelijke gronden wordt de vordering de zaak terug te wijzen naar de rechtbank wegens nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg afgewezen.

Heropening van het onderzoek

Na de sluiting van het onderzoek is tijdens de beraadslaging gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest.

Subsidiair heeft de raadsman van de verdachte verzocht om als getuige te horen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Het openbaar ministerie heeft ingestemd met het doen horen van deze personen als getuige.

Het hof zal dit verzoek toewijzen en derhalve acht het hof wenselijk dat als getuigen worden gehoord:

1. getuige 1]

2. [ getuige 2]

3. [ getuige 3]

Daarom zal het onderzoek worden heropend en geschorst.

De stukken zullen te dien einde in handen van de raadsheer-commissaris bij dit hof worden gesteld.

Het onderzoek ter terechtzitting zal worden hervat op een nader te bepalen terechtzitting.

BESLISSING

Het hof:

Heropent en schorst het onderzoek en beveelt dat het onderzoek zal worden hervat op de nader te bepalen terechtzitting van dit hof.

Stelt de stukken in handen van de raadsheer-commissaris bij dit hof teneinde uitvoering te geven aan hetgeen in dit arrest is aangegeven.

Beveelt de oproeping van de verdachte en de raadsman van verdachte, tegen het tijdstip van een nader te bepalen terechtzitting.

Dit arrest is gewezen door Th.W.H.E. Schmitz,

mr. A. Kuijer en mr. T.B. Trotman, in bijzijn van de griffier M. van der Mark.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 april 2017.