HR, 24-11-2023, nr. 21/03894

In de bestreden uitspraak bespreekt het Gerechtshof onder ‘1. Ontstaan en loop van het geding’ het verloop van de procedure tot en met het hoger beroep. Een en ander klopt. In overweging 1.6. vermeldt het Gerechtshof dat [X] op 4 juni 2021 een tiendagen- stuk heeft ingediend. Bij dat tiendagen-stuk had [X] een geanonimiseerde brief gevoegd van de Ontvanger van de douane in een zaak van een andere belanghebbende, waarin een vergelijkbare situatie speelt. De douaneagent in die zaak heeft als direct vertegenwoordiger een invoeraangifte ingediend en daarbij aangegeven dat hij als vertegenwoordiger voor betaling van de bij invoer verschuldigde rechten zorgdraagt. De douane heeft de verificatie van de aangifte aangehouden en is in de verificatiefase tot correctie van de aangegeven goederencode overgegaan met als gevolg dat bij de beëindiging van de verificatiefase een accijnsschuld bij invoer is ontstaan waarvoor de douane niet enkel de (direct vertegenwoordigde) aangever aanspreekt, maar tevens de als direct vertegenwoordiger handelende douane-agent op wie volgens de douane ook een verplichting tot betaling rust. In die zaak heeft de betreffende douane-agent de douane gevraagd eens op schrift toe te lichten wat volgens de douane de grondslag is van zijn financiële aansprakelijkheid tegenover de douane. De Ontvanger heeft in de bewuste brief helder uitgelegd dat de douane een rechtstreeks betalingsaanspraak heeft, althans meent te hebben, op een als direct vertegenwoordiger handelende douane-expediteur die in een invoeraangifte heeft aangegeven dat gebruik wordt gemaakt van zijn betalingsfaciliteit voor de betaling van de schuld van de aangever. De Ontvanger heeft in de brief daarnaast ook toegelicht wat volgens hem de grondslag van die rechtstreekse betalingsaanspraak is. In het tiendagen-stuk dat [X] als bijlage 3 nogmaals in het geding brengt, heeft [X] de in dit verband meest relevante passages uit de brief van de Ontvanger geciteerd en van een toelichting voorzien.

Wat opvalt is dat het Gerechtshof in zijn uitspraak geen enkele aandacht heeft besteed aan de brief en deze dus kennelijk niet relevant heeft geacht of niet bij de beoordeling van het geschil14. heeft betrokken. Evenmin gaat het Gerechtshof in op [X]'s stellingen in het tien-dagenstuk. [X] meent dat het Gerechtshof de brief niet onbesproken had mogen laten, aangezien ook uit dit stuk overtuigend blijkt dat de douane wel degelijk meent dat op douane-expediteurs die zich in de situatie van [X] bevinden15. jegens de douane een verplichting rust tot betaling van de douaneschuld die tot en met de beëindiging van de verificatie wordt vastgesteld. Een en ander heeft betrekking op een essentiële stelling van [X], waaraan het Gerechtshof dus niet voorbij had mogen gaan, omdat zijn uitspraak daarmee ongemotiveerd en onbegrijpelijk is.

Onder 2. ‘2. Feiten’ heeft het Gerechtshof de feiten vastgesteld. In rechtsoverweging 2.1 zijn de door de rechtbank in de overwegingen 1 tot en met 9 van de uitspraak van 18 juli 2019 vastgestelde feiten geciteerd. Het Gerechtshof gaat ook van die feiten uit, die door partijen inderdaad op zichzelf niet zijn bestreden.

In overweging 2.2. merkt het Gerechtshof op dat het Gerechtshof nog feiten toevoegt en citeert dan in overweging 2.3. een passage uit de akte van borgtocht. Ook hier wil [X] even bij stil staan. Want de geciteerde passage uit de gestandaardiseerde tekst van de akte van borgtocht is relevant, zoals [X] eerder in de procedure ook al heeft betoogd. Immers, levert deze passage bewijs op van het feit dat de direct vertegenwoordiger die in de aangifte jegens de douane aangeeft dat zijn betalingsfaciliteit voor de betaling wordt gebruikt niet slechts een verplichting tot het stellen van zekerheid op zich heeft genomen, maar tevens ‘een verbintenis tot betaling’ aangaat.

[X] heeft er in hoger beroep op gehamerd16. dat onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de betalingsverplichting die de direct vertegenwoordiger jegens de douane in de aangifte aangaat met betrekking tot de schuld van de aangever als hij aankruist dat de betaling van de in het primaire aangifteproces verschuldigde rechten via zijn betalingsfaciliteit zullen geschieden, en anderzijds de verplichting tot het stellen van zekerheid die in verband met het maandelijkse uitstel van de betalingsverplichting wordt verleend. De verplichting tot zekerheidstelling, vloeit voort uit de betalingsverplichting die de douaneagent in de aangifte aangaat en het uitstel dat in verband met de betalingsverplichting wordt verleend. In de akte van borgtocht17. staat (onderstreping advocaat):

Ook aan deze duidelijke aanwijzing dat sprake is van het aangaan door [X] van eenbetalingsverplichting als direct vertegenwoordiger, heeft het Gerechtshof geen enkele aandacht besteed. Het Gerechtshof heeft enkel overwogen (rechtsoverweging 5.5.) dat [X] slechts indirect financiële gevolgen van de UTB's die aan [A] zijn uitgereikt zou kunnen ondervinden, namelijk doordat de zekerheid wordt uitgewonnen. Het Gerechtshof heeft hiermee miskend dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de betalingsverplichting die de direct vertegenwoordiger jegens de douane aangaat door in de aangifte aan te geven dat zijn betalingsfaciliteit wordt gebruikt, en de verplichting tot zekerheidstelling. Ook heeft het Gerechtshof miskend dat de zekerheid (doorlopend) wordt gesteld door de als direct vertegenwoordiger handelende douane-expediteur in verband met de betalingsverplichtingen die hijzelf aangaat met betrekking tot de schulden van zijn opdrachtgevers. De verplichting tot zekerheidstelling is een gevolg van de betalingsverplichting, en dus niet andersom. Ook hier is het Gerechtshof daarnaast aan een essentiële stelling van [X] voorbijgegaan. Het passeren van de stelling van [X] dat de betalingsverplichting en de verplichting tot zekerheidsstelling verschillende verplichtingen zijn en dat laatstgenoemde verplichting een uitvloeisel is van de verbintenis tot betaling, en meer specifiek het ten aanzien daarvan verleende maandelijkse uitstel, maakt de uitspraak onbegrijpelijk.

Onder ‘3. Geschil in hoger beroep’ geeft het Gerechtshof het geschil tussen partijen weer en onder ‘4. Overwegingen van de rechtbank’ citeert het Gerechtshof de rechtsoverwegingen 14 tot en met 23 van de uitspraak van de rechtbank. [X] heeft hier verder geen opmerkingen bij.

Onder ‘5. Beoordeling van het geschil’ volgt de beoordeling van het geschil door het Gerechtshof. [X] citeert de rechtsoverwegingen hieronder.

In rechtsoverweging 5.1. gaat het Gerechtshof in op het recht op beroep in de zin van artikel 243 CDW en geeft de definitie van ‘beschikking’, zoals opgenomen in artikel 4, onder 5 CDW, weer.

Dit klopt uiteraard en [X] heeft hierbij geen opmerkingen.

In rechtsoverweging 5.2. gaat het Gerechtshof in op het beroep tegen de Mededelingen financiële aansprakelijkheid en oordeelt dat de inspecteur de tegen de brieven gerichte bezwaren terecht niet ontvankelijk heeft verklaard, als volgt:

Zoals eerder aangegeven, wist [X] niet zeker of de Mededelingen financiële aansprakelijkheid beschikkingen in de zin van de douanewetgeving zijn. Zij wilde dat zekerheidshalve door de rechter bepaald zien. In navolging van de rechtbank, meent ook het Gerechtshof dat de brieven enkel een informatief karakter hebben. [X] zal hiertegen geen cassatiemiddel formuleren.

[X] merkt in dit verband op dat dit echter bepaald niet betekent dat de Mededelingen financiële aansprakelijkheid geen rol meer zouden spelen in onderhavige cassatieprocedure. Deze zijn zeer zeker nog relevant, en wel in hun rol als bewijsmiddel in het beroep dat [X] tegen de UTB's heeft ingesteld. De Mededelingen financiële aansprakelijkheid tonen immers aan dat de douane meent dat zij [X] rechtstreeks tot betaling van de aan [A] uitgereikte UTB's kan aanspreken. De douane stelt immers in de brieven dat [X]'s financiële aansprakelijkheid volledig in tact blijft18., hetgeen betekent dat zij vindt dat zij [X] tot betaling van de volledige UTB bedragen kan aanspreken. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat [X] rechtstreeks door de UTB's wordt geraakt, omdat deze niet alleen voor [A], maar ook voor haar een rechtsgevolg, te weten een betalingsverplichting jegens de douane, meebrengen.

Uit de vier Mededelingen financiële aansprakelijkheid, zoals in de uitspraak in rechtsoverweging 2.1., onder 7, geciteerd blijkt dat de douane zich op het standpunt stelt dat op [X]19. jegens de douane een betalingsverplichting rust ten aanzien van de UTB's opgelegd aan [A]. De douane stelt in de Mededelingen financiële aansprakelijkheid (onderstreping advocaat):

De douane stelt in de brieven dat [X] financieel aansprakelijk is voor de douaneschulden van [A]. Dat betekent met andere woorden dat de douane stelt dat op [X] jegens de douane een betalingsverplichting ten aanzien van de UTB's rust.

Welke andere zinvolle uitleg is aan de bewoordingen ‘financiële aansprakelijkheid’ te geven? De Mededelingen financiële aansprakelijkheid vormen kortom bewijs van de rechtstreekse betalingsverplichting die de douane jegens [X] pretendeert te hebben ter zake van de met de UTB's gevorderde bedragen, en tonen dus aan dat [X] rechtstreeks door de UTB's wordt geraakt.20.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep van [X] tegen de UTB's heeft het Gerechtshof, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat dit beschikkingen in de zin van de douanewetgeving zijn. UTB's hebben namelijk rechtsgevolgen, zo overweegt ook het Gerechtshof (rechtsoverweging 5.3.). Hierover bestaat in de procedure verder geen discussie. Het rechtsgevolg van een uitnodiging tot betaling die de douane oplegt, is dat daardoor een betalingsverplichting ontstaat.

De betalingsverplichting ontstaat ‘in ieder geval’ voor de geadresseerde [A], zo overweegt het Gerechtshof, zodat [A] een recht van beroep toekomt. In de rechtsoverwegingen 5.3. tot en met 5.7. van de uitspraak heeft het Gerechtshof getoetst of ook [X] een recht op beroep tegen de UTB's heeft omdat zij, zoals [X] stelt, rechtstreeks en individueel door de UTB's wordt geraakt. Het Gerechtshof overweegt vervolgens dat [X] slechts ‘indirect’ door de UTB's zou worden geraakt en concludeert daarom dat [X] geen recht op beroep zou hebben en dat de inspecteur het bezwaar tegen de UTB's dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk zou hebben verklaard, als volgt:

In rechtsoverweging 1.7. staat de slotconclusie van het Gerechtshof. Deze luidt:

Onder ‘6. Kosten’ acht het Gerechtshof geen termen voor een kostenveroordeling aanwezig.

Uit de voormelde rechtsoverwegingen blijkt dat het geschil, ook in hoger beroep, draaide om het antwoord op de vraag of [X] door de UTB's rechtstreeks is geraakt. Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.3. terecht bepaald dat de UTB's beschikkingen zijn in de zin van artikel 4, onder 5 CDW. Het criterium ‘individueel’ is ook in de uitspraak van het Gerechtshof onbesproken gebleven, zodat er in cassatie gevoeglijk van kan worden uitgegaan dat het geschil daar niet over gaat en dit vereiste in casu geen probleem oplevert21..

Het geschil tussen [X] en de douane spitst zich derhalve ook in cassatie toe op de vraag of sprake is van ‘rechtstreeks geraakt zijn’ als bedoeld in artikel 243 CDW. Het Gerechtshof heeft overwogen dat [X] niet rechtstreeks wordt geraakt door de UTB's die aan [A] zijn uitgereikt. Volgens het Gerechtshof zou ‘Uit geen enkele bepaling in het douanerecht een betalingsplicht voor een direct vertegenwoordiger voor aangiften die hij doet op naam en voor rekening van een ander [voortvloeien]’ (rechtsoverweging) en zou [X] ‘immers slechts indirect — via de door haar gestelde zekerheid — de financiële gevolgen van deze utb's [ondervinden]’.

[X] acht het oordeel van het Gerechtshof onjuist, want in strijd met het recht en daarnaast ook met de praktijk, en voorts niet, althans onvoldoende, gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk. [X] heeft immers gemotiveerd gesteld, en heeft voorts met verschillende bewijsmiddelen juridisch en feitelijk onderbouwd dat de douane een rechtstreekse betalingsaanspraak op [X] heeft voor de met de UTB's gevorderde bedragen. [X] heeft onder andere gewezen op artikel 231 CDW, op de praktijk van de vergunning elektronisch aangeven en de uitstelregeling maandbetalingen, op het aanvinken van het daarvoor bestemde vak in de invoeraangiften waarmee is aangegeven dat [X]'s betalingsfaciliteit wordt gebruikt, op de Mededelingen financiële aansprakelijkheid, op hetgeen de douane hierover zelf stelt in het Handboek van de Douane22., op de verplicht voorgeschreven tekst van de akte van borgtocht (‘verbintenis tot betaling’) en op de in het geding gebrachte ‘uitlegbrief’ van de Ontvanger, waarin deze onder meer heeft vermeld23. (onderstreping advocaat):

en:

In weerwil hiervan, en overigens ook zonder überhaupt in te gaan op de door [X] aangevoerde stukken waaruit blijkt dat wel degelijk sprake is van een betalingsverplichting alsmede dat de douane dat in ieder geval ook zo ziet, heeft het Gerechtshof geoordeeld dat uit geen enkele bepaling in het douanerecht een betalingsverplichting voortvloeit voor een direct vertegenwoordiger, alsmede heeft het Gerechtshof bepaald dat [X] slechts indirect, via de zekerheidstelling, financiële gevolgen van de UTB's zou ondervinden. [X] meent dat het Gerechtshof ten onrechte, en ongemotiveerd, heeft aangenomen dat voor haar geen betalingsverplichting zou voortvloeien uit de UTB's, die los staat van de financiële gevolgen die zij via de zekerheidstelling zou kunnen ondervinden. Genoemde stukken tonen immers aan dat wel degelijk sprake is van een rechtstreekse betalingsplicht van [X] aan de douane ter zake van de schulden van [A] die door [X] in de aangiften jegens de douane is aangegaan, en dat dus helemaal niet slechts sprake is van financiële gevolgen die slechts indirect ten laste van [X] zouden kunnen komen als de gestelde zekerheid uiteindelijk zou worden uitgewonnen.

Door te oordelen dat [X] geen recht op beroep in de zin van artikel 243 CDW heeft, heeft het Gerechtshof deze bepaling geschonden, want te beperkt uitgelegd. Voor zover het Gerechtshof heeft gemeend te overwegen dat [X] geen recht op beroep zou toekomen, omdat, volgens het Gerechtshof, uit geen enkele bepaling in het douanerecht een betalingsverplichting voortvloeit voor een direct vertegenwoordiger, is verder sprake van een schending van artikel 243 CDW omdat het Gerechtshof daarmee een extra vereiste aan de voorwaarden om van het recht op beroep in de zin van artikel 243 CDW gebruik te maken, toevoegt die niet in de bepaling zelf staat. Voorts is sprake van een schending van artikel 231 CDW dat, voor zover nodig, de wettelijke basis biedt voor de betalingsverplichting jegens de douane van een andere persoon dan de geadresseerde van de uitnodiging tot betaling die door de medegedeelde douaneschuld rechtstreeks wordt geraakt zonder dat hij zelf de schuldenaar is omdat de uitnodiging tot betaling ook voor hem een verplichting tot betaling meebrengt.

In deze zaak staat een voor de douanepraktijk uiterst relevante rechtsvraag centraal. Dat is de vraag of een douane-expediteur, die als direct vertegenwoordiger namens en voor rekening van zijn opdrachtgever een invoeraangifte heeft ingediend, én daarbij in die invoeraangifte jegens de douane heeft aangegeven dat hij de in het primaire aangifteproces verschuldigde rechten voor de aangever zal betalen, het recht heeft om zelf beroep in de zin van artikel 243 CDW in te stellen tegen een bij uitnodiging tot betaling aan de aangever medegedeelde douaneschuld, ten aanzien waarvan de douane jegens de douane-expediteur stelt dat hij jegens de douane mede tot betaling daarvan wordt gehouden.

[X] meent dat de douane-expediteur in dat geval een recht op beroep heeft. De douane stelt immers dat zij rechtstreeks van de douane-expediteur kan verlangen dat deze de schuld van zijn opdrachtgever betaalt omdat de douane-agent jegens de douane in de aangifte een betalingsverplichting op zich heeft genomen. De betalingsaanspraak verloopt niet via de aangever/douaneschuldenaar. Het is niet de aangever/douaneschuldenaar die de douane-expediteur tot betaling aanspreekt, maar de douane. Die rechtstreekse betalingsaanspraak betekent dat de douane-expediteur rechtstreeks, en overigens ook individueel, geraakt wordt door de aan de aangever opgelegde UTB.

Een andersluidend antwoord is niet alleen rechtens onjuist, maar levert ook een onrechtvaardige uitkomst op die geen recht doet aan de logistieke praktijk en bovendien haaks staat op hetgeen met de rechtsfiguur directe vertegenwoordiging wordt nagestreefd.

De vraag is dus: heeft de direct vertegenwoordiger zelf een recht op beroep of is hij wat betreft het tijdig instellen én doorzetten van het beroep tegen een douaneschuld afhankelijk van de aangever/douaneschuldenaar, zodat hij potentieel met lege handen staat als de aangever een aan hem uitgereikte UTB met betrekking tot rechten die tot en met de beëindiging van de verificatie zijn vastgesteld en verschuldigd geworden, niet zou aanvechten en evenmin aan de douane betaalt, terwijl de douane de direct vertegenwoordiger alsdan wel rechtstreeks kan aanspreken tot betaling, zonder dat (nog) enig verweer tegen de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag waarop de betalingsplicht ziet mogelijk is?

De douane beweert dat dit laatste het geval is. De douane meent namelijk wel een rechtstreekse aanspraak tot betaling te hebben op de douane-expediteur die als direct vertegenwoordiger in een invoeraangifte jegens de douane aangeeft dat hij voor de aangever zal betalen in de verificatiefase, maar ontzegt de douaneagent tegelijkertijd in die situatie het recht op beroep. De direct vertegenwoordiger zou volgens de douane niet rechtstreeks geraakt zijn door de aan zijn opdrachtgever medegedeelde douaneschuld, die desalniettemin door de direct vertegenwoordiger wel zou moeten worden betaald aan de douane.

De kwestie is wat [X] betreft in de kern simpel. Als de douane de direct vertegenwoordiger tot betaling ter zake van de aan de aangever opgelegde schuld kan aanspreken, wordt deze rechtstreeks door de schuld geraakt omdat die ook voor hem een betalingsverplichting meebrengt. Alsdan zou er ook recht op beroep moeten zijn. Een rechtstreekse aanspraak geeft recht op beroep.

Het recht op beroep in de zin van artikel 243 CDW is ruim bedoeld. Er is in het EU douanerecht geen sprake van een gesloten systeem25.. Niet slechts de geadresseerde van een beschikking, maar ‘iedere persoon’ die door een beschikking rechtstreeks en individueel geraakt wordt heeft het recht op beroep. De kring van personen die belang kan hebben bij het aanvechten van een uitnodiging tot betaling en recht op beroep heeft, is dus ruimer dan alleen de douaneschuldenaar aan wie een uitnodiging tot betaling is uitgereikt.

Artikel 243, lid 1 CDW stelt als vereisten dat sprake moet zijn van 1) een beschikking 2) van een douaneautoriteit 3) die betrekking heeft op de toepassing van de douanewetgeving en waardoor de persoon in kwestie 4) rechtstreeks en 5) individueel geraakt wordt. In casu zijn de vereisten vervuld.

Zoals het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.3. terecht heeft overwogen zijn de UTB's opgelegd door de douane beschikkingen in de zin van het CDW26.. De UTB's waarbij, zoals in casu, antidumping- en compenserende rechten worden gevorderd zijn beslissingen genomen door een douaneautoriteit die betrekking hebben op toepassing van de douanewetgeving en zij brengen een rechtsgevolg, te weten een betalingsverplichting mee, waarvan de gegrondheid in een beroepsprocedure moet worden getoetst. Dat sprake is van beschikkingen staat in casu verder niet ter discussie. Het geschil gaat over de vraag of [X] daardoor ook rechtstreeks is geraakt.

De douane meent [X] in casu rechtstreeks tot betaling te kunnen aanspreken27.. De douanewetgeving voorziet, voor zover relevant, in de mogelijkheid dat een douaneschuld wordt betaald door een ander dan de aangever/douaneschuldenaar (artikel 231 CDW). Een andere persoon dan de douane-technische aangever en douaneschuldenaar op grond van artikel 201, lid 3 CDW, kan dus aan de douane betalen c.q. kan een verplichting tot betaling aangaan. Niets in de douanewetgeving verzet zich er tegen dat een ander dan de aangever/douaneschuldenaar jegens de douane een betalingsverplichting aangaat met betrekking tot deze douaneschuld. Sterker nog, artikel 231 CDW faciliteert dit en het is dagelijkse praktijk dat douane-expediteurs/direct vertegenwoordigers jegens de douane op grond van artikel 231 CDW betalingsverplichtingen met betrekking tot de douaneschuld van hun opdrachtgevers aangaan in de invoeraangiften die zij indienen.

De douane-expediteurs betalen halverwege de maand volgende op die waarin zij invoeraangiften hebben ingediend met gebruikmaking van hun betalingsfaciliteit hun maandfactuur aan de douane. Uiteraard zijn de douane-expediteurs jegens de douane gehouden die maandfactuur te betalen. Dat is een gevolg van het feit dat zij bij het indienen van de aangiften jegens de douane de verplichting zijn gegaan om de in het primaire aangifteproces verschuldigde rechten te betalen. Ook [X] heeft in de litigieuze aangiften jegens de douane aangegeven de uit de aangiften voortvloeiende rechten te zullen betalen.

Het Gerechtshof heeft dit in rechtsoverweging 5.5. ook bevestigd:

Het wordt niet geheel duidelijk wat het Gerechtshof heeft bedoeld met de overweging dat [X] nog niet heeft betaald en ook niet wat het Gerechtshof bedoeld heeft met ‘voornemens’. Voor zover het Gerechtshof hiermee echter zou hebben bedoeld dat hij het relevant acht voor het recht op beroep dat [X] nog niet tot betaling is overgegaan, of zou hebben bedoeld dat het aankruisen in de aangiften dat de douaneschuld door [X] zou worden betaald slechts een vrijblijvende optie was die verder niet serieus is te nemen en slechts een voornemen van [X] vervatte, en niet een toezegging die tot een betalingsverplichting heeft geleid, is het oordeel van het Gerechtshof evident onjuist.

Betaling is immers nooit een voorwaarde om beroep te mogen instellen tegen een uitnodiging tot betaling. Ook [A] heeft de UTB's (nog) niet voldaan, maar heeft, zoals het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.3. heeft overwogen een recht op beroep. Het moge verder duidelijk zijn dat aan het aangeven door een douane-agent in een aangifte jegens de douane dat hij voor de betaling van de primair verschuldigde rechten zorgdraagt, niets vrijblijvends is. Of zou de douane soms willen beweren dat de vele douane-expediteurs die Nederland rijk is en stuk voor stuk gebruik maken van de uitstelregeling maandbetalingen, hun maandfactuur allemaal steeds onverplicht betalen?

Het Gerechtshof had moeten beoordelen of dit tot een rechtstreekse betalingsaanspraak van de douane jegens [X] heeft geleid, maar heeft ten onrechte geoordeeld dat die er niet zou zijn vanwege het beweerdelijk ontbreken van een juridische basis voor deze betalingsverplichting (r.o. 5.4.), c.q. heeft nagelaten dit te onderzoeken (r.o. 5.5.). Zoals [X] overtuigend heeft aangetoond, is die juridische basis er wel degelijk (artikel 231 CDW). Het Gerechtshof heeft in zijn uitspraak in rechtsoverweging 5.5. een onjuist oordeel gegeven met betrekking tot artikel 231 CDW, althans de toepassing van die bepaling, dan wel heeft ten onrechte nagelaten te oordelen of gebruikmaking van artikel 231 CDW een betalingsverplichting met betrekking tot een uitnodiging tot betaling meebrengt voor de persoon die aan de douane heeft aangegeven te betalen voor de aangever/douaneschuldenaar. Op dit punt overweegt het Gerechtshof:

Wat het Gerechtshof hiermee heeft bedoeld, wordt verder niet verduidelijkt. Voor zover het Gerechtshof relevant heeft geacht dat gebruikmaking van artikel 231 CDW een keuze is, is zijn overweging zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Ook het (laten) indienen van een invoeraangifte op eigen naam is een keuze. Niemand is verplicht een invoeraangifte te doen, maar als deze wordt ingediend, kan een douaneschuld bij invoer ontstaan. Voor de toepassing van artikel 231 CDW geldt niet anders. Een keuze inderdaad, maar dat wil nog niet zeggen dat die keuze niet tot een betalingsaanspraak van de douane op de andere persoon resulteert, met als gevolg dat ook voor de andere persoon beroep openstaat tegen de douaneschuld van de aangever, tot betaling waarvan de andere persoon zich mede jegens de douane heeft verbonden.

Als in deze procedure definitief zou worden geoordeeld dat direct vertegenwoordigers, die in invoeraangiften jegens de douane een betalingsverplichting op zich nemen ter zake van de in het primaire aangifteproces verschuldigde rechten, geen recht op beroep hebben dan heeft dat ingrijpende gevolgen voor de praktijk en zal het systeem, zoals dat in het belang van de douane, importeurs én de branche van douane-expediteurs na 2005 in de praktijk invulling heeft gekregen, op de schop moeten. Dat is in niemands belang. De uitspraak in cassatie moet uiteraard juridisch juist zijn, maar ook recht doen aan de praktijk. Om de zaak in de juiste context te plaatsen is het van belang te beschrijven hoe de douanepraktijk in elkaar steekt.

Bedrijven die goederen importeren kunnen de douaneformaliteiten zelf vervullen als zij over de daartoe benodigde vergunningen beschikken. In de praktijk hebben alleen grotere importeurs dergelijke vergunningen en beschikken zij over medewerkers die opgeleid zijn om douaneformaliteiten te verrichten. Ondernemingen die dergelijke vergunningen niet hebben, maar wel goederen importeren, zijn voor het verrichten van douaneformaliteiten aangewezen op de diensten van een douane-expediteur. Een douaneagent verricht in opdracht en voor rekening van importeurs de benodigde formaliteiten, inclusief het verrichten van betalingen aan de douane ten behoeve van een vlot verloop van het internationale handelsverkeer.

Hoewel het recht om zich voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten bij de douaneautoriteiten te doen vertegenwoordigen, al sinds 1992 in het communautaire douanerecht is vastgelegd, is douanevertegenwoordiging (althans de directe variant daarvan) in Nederland pas sinds 2005 in de praktijk mogelijk gemaakt. Voor die tijd handelden douane-expediteurs bij het indienen van invoeraangiften voor opdrachtgevers altijd in eigen naam jegens de douane. Omdat aangiften op hun naam werden ingediend, waren zij zelf de aangever en daarmee ook de douaneschuldenaar. Daarmee was douane-expeditie een risicovolle bedrijfsactiviteit.

In 2005 is directe vertegenwoordiging in Nederland in de praktijk mogelijk gemaakt. Douane-expediteurs dienen, na verkregen machtiging, in het elektronisch aangiftesysteem invoeraangiften in op naam en voor rekening van hun klanten. Bij directe vertegenwoordiging zijn de opdrachtgevers de aangever en de schuldenaar ten aanzien van de invoerrechten die bij aanvaarding van een invoeraangifte verschuldigd worden. Directe vertegenwoordiging wordt beschouwd als de manier voor douane-expediteurs om de risico's verbonden aan hun werkzaamheden in te perken.

Douane-expediteurs dienen in de praktijk dagelijks op grote schaal aangiften in voor meerdere opdrachtgevers. De rechten die bij aanvaarding van deze invoeraangiften verschuldigd worden, moeten ofwel worden betaald dan wel moet er zekerheid voor de betaling worden gesteld als voorwaarde voor vrijgave van de goederen. Het zou uiteraard ondoenlijk zijn als douane-expediteurs of importeurs voor iedere afzonderlijke aangifte direct een separate betaling zouden (moeten) doen.

Om die reden is op initiatief van de douane, en in het belang van zowel de douane, importeurs en douane-expediteurs, de mogelijkheid in het leven geroepen om gebruik te maken van een uitstelregeling voor de betaling met een maandelijkse betaling achteraf ineens via een maandfactuur, gekoppeld aan de vergunning elektronisch aangeven, en afgedekt met een doorlopende zekerheidstelling. Dit werkt als volgt.

De douane-expediteur dient een vergunning uitstel van betaling aan te vragen en daarnaast een vergunning doorlopende zekerheid. In de vergunning doorlopende zekerheid wordt voor de douane-expediteur die de vergunning aanvraagt het referentiebedrag bepaald voor de douaneschulden die gedurende de maand ontstaan. Met de vergunning uitstel van betaling wordt toestemming verkregen om de in het kader van het in het vrije verkeer brengen verschuldigde invoerrechten periodiek achteraf te betalen via een maandfactuur. Het saldo van het referentiebedrag wordt bijgewerkt zodra na het indienen van een aangifte de douaneschuld die uit de aangifte voortvloeit door het elektronisch aangiftesysteem is vastgesteld. Voor de duidelijkheid: het betreft hier de betaling door de douane-agent van de in het primaire aangifteproces verschuldigde rechten (tot en met beëindiging van de verificatie).

Voorwaarde voor het verlenen van het uitstel van betaling aan de douane-expediteur, is dat door hem doorlopend zekerheid wordt gesteld voor het verleende betalingsuitstel. Effectief geschiedt dat bij douane-expediteurs door middel van een akte van borgtocht voor de doorlopende zekerheid volgens een door de douane vastgesteld model, een zogenaamde akte plus. Na afloop van de periode wordt het totaalbedrag van de in de voorafgaande maand verschuldigde invoerrechten door de douane-expediteur ineens betaald via zijn maandfactuur en kan hij weer voor het volledige bedrag van het betalingsuitstel gebruik maken voor de aangiften die hij in de daaropvolgende periode indient voor al zijn verschillende klanten.

Aangezien het direct betalen bij grote aantallen aangiften in de praktijk dus geen werkbare situatie is, wordt in de praktijk gewerkt met betaling van invoerrechten aan de douane via de betalingsfaciliteit van de douane-expediteur. Dat brengt in de verhouding tot de douane in de verificatiefase een betalingsverplichting voor de douane-expediteur mee. Hoewel hij bij directe vertegenwoordiging uiteraard niet de aangever en douaneschuldenaar is, gaat hij ter zake van de douaneschuld dus wel degelijk een verbintenis tot betaling aan. Die betalingsverplichting wordt aangegaan door in de aangifte aan te kruisen dat van zijn betalingsfaciliteit gebruik wordt gemaakt.

Uit diverse passages in het Handboek Douane zoals dat tot en met 30 april 2016 gold, blijkt klip en klaar hoe de praktijk in elkaar steekt en dat de douane wel degelijk van mening is dat douane-agenten als [X] jegens de douane een betalingsverplichting aangaan in de aangifte. [X] citeert enkele van de relevante passages uit het oude Handboek Douane.

In Hoofdstuk 2.00.00 ‘Recht op vertegenwoordiging’, paragraaf ‘3. Vertegenwoordiging in douaneaangifte processen’ staat onder meer (onderstrepingen steeds advocaat):

In paragraaf 3.2.6. staat onder meer:

Voorbeeld 1:

A gaat naar een winkel om een televisie te kopen. A neemt B mee naar de winkel. A sluit met de winkelier de overeenkomst tot koop van de televisie. De winkelier wil de televisie leveren mits direct wordt betaald. Als A geen geld bij zich heeft en B is bereid om voor A te betalen, zal de winkelier toch de televisie leveren als de winkelier akkoord gaat met betaling door B.

Ditzelfde voorbeeld bij een douaneaangifte:

Belanghebbende A laat een aangifte indienen door douaneagent B als direct vertegenwoordiger. A wordt daardoor aangever. De Douane beëindigt de verificatie en stelt de uitnodiging tot betaling op naam van aangever A, die schuldenaar is geworden en reikt deze feitelijk uit aan direct vertegenwoordiger B. Als douaneagent B in de aangifte heeft opgegeven dat hij voor A wil betalen, dan gaat B daarmee een verbintenis aan tot betaling van alle douane- en belastingschulden die tot en met de beëindiging van de verificatie voortvloeien uit de aangifte. De Douane accepteert dat douaneagent B het verschuldigde bedrag contant betaalt en geeft de goederen vervolgens vrij.

Voorbeeld 2:

Hetzelfde voorbeeld als 1 hiervoor, maar nu heeft naast A ook B geen geld bij zich, maar B bezit wel een duur horloge. B biedt aan te betalen voor A en biedt het horloge aan als pand voor betaling van de televisie. Als de winkelier dat aanbod aanvaardt, zal de winkelier de televisie leveren aan A. Blijft de betaling van de televisie na de overeengekomen termijn achterwege, kan de winkelier het horloge omzetten in geld. Als echter het horloge minder geld opbrengt dan de prijs van de televisie, dan zal de winkelier het resterende bedrag kunnen verhalen op A met wie hij de overeenkomst tot koop heeft gesloten. Maar de winkelier kan ook het ontbrekende bedrag verhalen op B, want die is een verbintenis tot betaling aangegaan.

Ditzelfde voorbeeld bij een douaneaangifte:

Belanghebbende A laat een aangifte indienen door douaneagent B als direct vertegenwoordiger. A wordt daardoor aangever. De Douane beëindigt de verificatie niet, maar houdt de verificatie aan in verband met een monsteronderzoek. Voor de vrijgave moet het bedrag van de douaneschuld worden betaald dat op basis van de bekende aangiftegegevens is berekend. In de aangifte heeft douaneagent B kenbaar gemaakt dat hij de rechten bij invoer en andere belastingen bij invoer wenst te betalen, waarmee hij dus een verbintenis tot betaling tegenover de Douane is aangegaan. De Douane gaat er dan mee akkoord dat douaneagent B dat bedrag voor aangever A contant betaalt.

[…]

Hieruit blijkt glashelder dat sprake is van een verbintenis tot betaling van de douaneagent jegens de douane, en niet slechts van een verplichting tot het stellen van zekerheid. De verplichting tot het stellen van zekerheid vloeit uit het verleende betalingsuitstel voort.

Ook paragraaf 9 van Hoofdstuk 27.00.00 van het oude Handboek Douane bevat een paragraaf die de douanepraktijk toelicht:

In de invoeraangifte kruist de douane-expediteur aan dat hij voor de aangever zal betalen. De douane stelt zich op het standpunt dat de douane-expediteur, hoewel hij hierdoor niet zelf de aangever/douaneschuldenaar wordt, door deze werkwijze een betalingsverplichting (financiële aansprakelijkheid) jegens de douane aangaat/ aanvaardt. Artikel 231 CDW biedt de wettelijke basis voor de betaling van een douaneschuld door een ander dan de schuldenaar. Voorts biedt de invoeraangifte de direct douanevertegenwoordiger de mogelijkheid om een betalingsverplichting aan te gaan voor de schuld van de aangever, door dit in het daarvoor bestemde vak van de aangifte aan te geven.

De douane-expediteur gaat zelf een betalingsverplichting jegens de douane aan. Die betalingsverplichting ziet echter op de douaneschuld van de opdrachtgever op wiens naam de aangifte is ingediend. Voor het geval dat de douane-expediteur zijn maandfactuur niet zou kunnen of willen betalen, geldt de ‘akte van borgtocht plus’ voorts als zekerheid waarop de douane zich kan verhalen om de betalingsverplichting die de direct vertegenwoordiger voor de aangever is aangegaan, af te dwingen.

De douane heeft in deze procedure, hoewel niet consequent, het standpunt gehuldigd dat [X] niet rechtstreeks geraakt zou zijn door de UTB's en daarom geen recht op beroep zou hebben. De douane stelde in dit verband dat de basis van het gebruik van de betalingsfaciliteit van [X] zou bestaan uit de civielrechtelijke afspraken die [X] en [A] hebben gemaakt. Dit argument is redengevend noch overtuigend.

Het klopt dat er ook civielrechtelijke afspraken tussen [X] en [A] zijn, maar de betalingsaanspraak van de douane jegens [X] is natuurlijk niet op die civielrechtelijke afspraken gebaseerd. Deze aanspraak vindt zijn grondslag in de douanewetgeving en de douanepraktijk. De wettelijke basis is artikel 231 CDW en de basis in het geval van een concrete aangifte is het aanvinken van het vak in de invoeraangifte waar aangegeven kan worden dat de betaling door een ander plaatsvindt. Dat bevrijdt de aangever/douaneschuldenaar niet van zijn betalingsverplichting jegens de douane, maar roept daarnaast een betalingsverplichting van de direct vertegenwoordiger in het leven. De douane heeft met andere woorden twee aanspreekpunten voor de betaling. Het oude Handboek Douane bevestigt dit dus:

Artikel 2:11 van de Algemene douaneregeling (regelgeving zoals die destijds gold) be paalde dat het elektronisch aangifteformulier wordt ingevuld overeenkomstig de in bijlage VI bij de Algemene douaneregeling gevoegde toelichting. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalde dat de bij de invulling van het aangifteformulier in te vullen codes (lid 2) zijn de codes opgenomen in het codeboek Sagitta en beschikbaar via het internetadres www.douane.nl. In het Codeboek onderdeel Algemeen staat:

Hieruit blijkt dat code A84 staat voor ‘betaling door’; elementcode 14 betekent ‘Vertegenwoordiger betaalt douaneschuld’. Bij bijzonderheden wordt de wettelijke basis aangeduid, te weten artikel 231 CDW28..

[X] stelt op basis hiervan dat het Gerechtshof in zijn uitspraak ten onrechte heeft overwogen in rechtsoverweging 5.4. dat uit geen bepaling in het douanerecht een betalingsplicht voortvloeit voor een direct vertegenwoordiger voor aangiften die hij doet op naam en voor rekening van een ander.

In rechtsoverweging 5.5. heeft het Gerechtshof voorts ten onrechte geoordeeld dat voor [X] geen betalingsplicht tegenover de douane uit de aangiften zou zijn voortgevloeid, althans heeft het Gerechtshof ten onrechte nagelaten vast te stellen of voor [X] een betalingsverplichting uit de aangiften is voortgevloeid door op basis van artikel 231 CDW in de aangiften aan te geven dat de betaling van de uit de aangiften voortvloeiende rechten door haar zou geschieden. Het Gerechtshof heeft in rechtsoverweging 5.5. in ieder geval ten onrechte geoordeeld dat [X] slechts indirect, via de door haar gestelde zekerheid, de financiële gevolgen van de UTB'szou ondervinden. Hiermee heeft het Gerechtshof immers miskend dat [X] niet alleen zekerheid heeft gesteld, maar dat zij op grond van artikel 231 CDW ook een verbintenis tot betaling is aangegaan. Dit levert een schending van artikel 231 CDW op. En door voorts te oordelen dat [X] niet rechtstreeks door de UTB's wordt geraakt, is sprake van een schending van artikel 243 CDW.

Het Hof van Justitie heeft zich nog niet uitgelaten over de uitleg van het criterium ‘rechtstreeks en individueel geraakt’ in de context van artikel 243 CDW (c.q. artikel 44 DWU), in ieder geval nog niet naar aanleiding van een casus als de onderhavige, die uiterst relevant is voor de douanepraktijk in Nederland, maar ook voor de douanepraktijk in andere lidstaten die deze op dezelfde of vergelijkbare manier hebben ingevuld.

In artikel 263 vierde alinea van het VWEU is wel een soortgelijk criterium opgenomen. Hierover heeft het Hof van Justitie zich wel uitgelaten. Artikel 263 vierde alinea luidt:

Het Gerechtshof Amsterdam heeft zich voor de invulling van het criterium ‘rechtstreeks en individueel geraakt zijn’ van artikel 44 DWU in een eerde uitspraak aangesloten bij de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot artikel 263 VWEU (zie: ECLI:NL:GHAMS:2017:4582). Rechtsoverweging 5.11 luidt:

Ten aanzien van het criterium ‘rechtstreeks en individueel raken’ van artikel 263 VWEU zijn twee oudere arresten van het Hof van Justitie van belang.

Het Plaumann-arrest (zaak 25/62) geeft het criterium voor de beantwoording van de vraag of iemand individueel geraakt is. Een natuurlijk of rechtspersoon, die niet de adressaat is van een beschikking, kan ingevolge dit arrest slechts stellen daardoor individueel geraakt te zijn, indien de betrokken beschikking hem betreft uit hoofde van een zekere bijzondere hoedanigheid of van een feitelijke situatie, welke hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert. In het Töpfer-arrest (zaak 106 en 107/63) heeft het Hof van Justitie zich ook uitgelaten over het criterium ‘rechtstreeks geraakt zijn’ in de zin van artikel 263 vierde alinea VWEU. Bepaald werd dat een partij rechtstreeks in haar belangen geraakt is als de handeling rechtstreeks gevolgen heeft voor zijn rechtspositie.

[X] wordt individueel geraakt door de UTB's omdat de douane pretendeert dat zij [X] rechtstreeks tot betaling kan aanspreken. Op grond van haar bijzondere hoedanigheid als douane-expediteur/directe vertegenwoordiger die de betreffende aangiften heeft ingediend, waarbij jegens de douane in de aangiften is vermeld dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om de uit de aangiften voortvloeiende schuld door een ander dan de schuldenaar te laten betalen, althans op grond van de feitelijke situatie waarin [X] zich bevindt, is zij ten opzichte van ieder ander gekarakteriseerd en geïndividualiseerd op soortelijke wijze als de adressaat [A]. De douane meent [A] alsmede [X] tot betaling van de UTB's aan te kunnen spreken. De eerste als aangever/ douaneschuldenaar en de tweede als douane-expediteur die een betalingsverplichting jegens de douane is aangegaan met betrekking tot die schulden. In die positie bevinden alleen [A] en [X] zich en voor de rest van de wereld geldt datzelfde niet.

Ook het begrip ‘rechtstreeks geraakt zijn’ is vervuld omdat de douane stelt [X] rechtstreeks (dus niet via [A]) tot betaling te kunnen aanspreken omdat [X] jegens de douane een betalingsverplichting is aangegaan in de aangiften.

Wat de grondslag van die rechtstreekse aanspraak van de douane is, doet overigens niet ter zake. Artikel 243 CDW stelt daaraan namelijk, in tegenstelling tot hetgeen het Gerechtshof lijkt te hebben overwogen (rechtsoverweging 5.4.), helemaal geen eisen. Van de UTB's is vastgesteld dat dit beschikkingen in de zin van artikel 4, onder 5 CDW zijn. Daarmee staat dus vast dat sprake is van de in artikel 243 CDW geformuleerde eis dat sprake is van ‘beschikkingen van de douaneautoriteiten die betrekking hebben op de toepassing van de douanewetgeving’. Dan rest daarna nog slechts de vraag of [X] door deze beschikkingen rechtstreeks is geraakt, omdat die ook voor haar rechtsgevolgen meebrengen, te weten een rechtstreekse verplichting tot betaling van de met de UTB gevorderde bedragen aan de douane.

Vereiste is slechts dat de persoon die beroep heeft ingesteld door de beschikking rechtstreeks wordt geraakt. Niet meer en niet minder. De UTB's zijn beschikkingen in de zin van de douanewetgeving en hebben rechtstreeks gevolgen voor de rechtspositie van [X]. Immers, de douane meent dat [X] gehouden is de UTB's te betalen omdat zij in de aangiften de verplichting daartoe jegens de douane is aangegaan. De aanspraak speelt in de verhouding tussen de douane en [X]. [A] zit daar niet tussen.

In rechtsoverweging 5.4. overweegt het Gerechtshof onder meer: ‘[…] Uit geen enkele bepaling in het douanerecht vloeit een betalingsplicht voort voor een direct vertegenwoordiger voor aangiften die hij doet op naam en voor rekening van een ander’. Het Gerechtshof maakt niet duidelijk waarom hij deze constatering heeft opgenomen en evenmin wordt duidelijk wat volgens het Gerechtshof de gevolgen daarvan voor zijn oordeel over de zaak zouden moeten zijn.

Op zichzelf klopt het dat er geen wettelijke bepaling in de douanewetgeving staat waaruit automatisch of zonder meer een betalingsplicht van de direct vertegenwoordiger ten aanzien van de schuld van de aangever voortvloeit. Dat betekent echter nog niet dat de douanewet- en regelgeving geen (enkele) basis biedt voor het in een concrete invoeraangifte aangaan van een verplichting tot betaling door een direct vertegenwoordiger jegens de douane met betrekking tot de douaneschuld die uit de aangifte voortvloeit, waardoor ook op hem, naast de aangever, een betalingsplicht komt te rusten. Niet als douaneschuldenaar, maar als persoon die naast de schuldenaar jegens de douane een verbintenis tot betaling met betrekking tot de uit de aangifte voortvloeiende rechten is aangegaan. Is dat het geval dan kan de douane de direct vertegenwoordiger naast de schuldenaar aan spreken tot betaling van de douaneschuld, en brengt de uitnodiging tot betaling waarmee de douaneschuld wordt medegedeeld niet slechts voor de schuldenaar, maar ook voor hem een rechtsgevolg, te weten een betalingsverplichting, mee Artikel 231 CDW biedt, voor zover nodig, een wettelijke basis voor het betalen van een douaneschuld door een ander dan de schuldenaar en uiteraard dus ook voor het aangaan van een verplichting tot betaling door een ander dan de douaneschuldenaar.

Hoewel het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.5. erkent dat artikel 231 CDW een wettelijke basis biedt voor het betalen van de douaneschuld van een ander en tevens overweegt dat [X] ‘[…] in de aangiften die zij heeft gedaan op naam en voor rekening van [A] aan de douane kenbaar heeft gemaakt dat zij voornemens is de uit die aangiften voortvloeiende douaneschulden van [A] te betalen miskent het Gerechtshof dat [X] daarmee in de aangiften jegens de douane een betalingsverplichting is aangegaan. [X] weet niet wat het Gerechtshof precies met het woord ‘voornemens’ heeft bedoeld, maar als het Gerechtshof daarmee heeft bedoeld dat [X] slechts vrijblijvend, zonder verplichting tot betaling, in de aangiften zou hebben aangegeven dat gebruik werd gemaakt van haar betalingsfaciliteit dan is het oordeel van het Gerechtshof onjuist. Dat nog niet is betaald doet voorts ook niet ter zake, het gaat immers enkel om de vraag of [X] jegens de douane een betalingsverplichting is aangegaan ter zake van de uit de aangiften op naam van [A] voortvloeiende rechten, zodat de douane ook [X] rechtstreeks tot betaling kan aanspreken voor de UTB's en zij daardoor rechtstreeks wordt geraakt. Is dat het geval dan heeft [X] een recht op beroep in de zin van artikel 243 CDW. Het Gerechtshof heeft nagelaten vast te stellen of op [X] ook een betalingsverplichting jegens de douane rust, en heeft zich ten onrechte beperkt tot de vaststelling dat [X] zekerheid voor de douaneschulden heeft gesteld, om vervolgens te overwegen dat [X] slechts indirect, via de door haar gestelde zekerheid, financiële gevolgen van de UTB's zou ondervinden.

Een essentiële stelling van [X] in deze procedure is dat zij met het aanvinken van het daarvoor bestemde vakje in de invoeraangiften waarmee zij aangaf dat de betaling van de uit de aangiften voortvloeiende rechten via haar betalingsfaciliteit (maandfactuur) zou verlopen een betalingsverplichting jegens de douane is aangegaan, en dus niet slechts een verplichting tot zekerheidstelling. Het klopt dat [X] ook zekerheid heeft gesteld, maar die zekerheid houdt verband met de betalingsverplichtingen die zij als professioneel douane-expediteur jegens de douane aangaat. [X] heeft doorlopend zekerheid moeten stellen, omdat zij gebruik maakt van de uitstelregeling maandbetalingen. Omdat uitstel van betaling wordt verleend gedurende het tijdvak van een maand, moet doorlopend zekerheid worden gesteld. De zekerheidstelling vloeit voort uit de betalingsverplichtingen die [X] aangaat en het betalingsuitstel dat aan haar wordt verleend.

Het Gerechtshof is er in zijn uitspraak ten onrechte van uitgegaan dat de volgorde van de betalingsverplichting en de verplichting tot zekerheidstelling precies andersom zou zijn. Volgens het Gerechtshof vloeit de verplichting tot betaling of, zoals het Gerechtshof het noemt: ‘de financiële gevolgen van de utb's’, voor [X] slechts voort uit de gestelde zekerheid, althans de mogelijke uitwinning daarvan, en de financiële gevolgen van de UTB's zouden volgens het Gerechtshof daarmee indirect zijn. Hoewel [X] in hoger beroep nog eens uitdrukkelijk heeft gewezen op het onderscheid tussen de betalingsverplichting en de verplichting tot zekerheidstelling in verband met het verlenen van betalingsuitstel, lijkt het Gerechtshof zich niet te hebben bekommerd om de vraag waarom [X] zekerheid heeft gesteld. Dat is natuurlijk omdat zij een betalingsverplichting jegens de douane aangaat voor de schulden van haar opdrachtgevers. De zekerheidstelling is een uitvloeisel van het betalingsuitstel dat wordt verleend aan [X]. Uiteraard is het zo dat ook het uitwinnen van de zekerheidstelling als het daar op zou uitkomen, financiële gevolgen voor [X] zou meebrengen, maar het oordeel van het Gerechtshof dat [X] ‘slechts’ via door haar gestelde zekerheid financiële gevolgen zou kunnen ondervinden is onjuist. Daarmee miskent het Gerechtshof immers dat [X] niet enkel zekerheid heeft gesteld, maar ook een betalingsverplichting is aangegaan in de aangiften. Daarnaast miskent het Gerechtshof dat de betalingsverplichting en verplichting tot zekerheidstelling verschillende, te onderscheiden verplichtingen zijn, alsmede dat de verplichting tot zekerheidstelling een uitvloeisel is van de betalingsverplichting ten aanzien waarvan uitstel wordt verleend.

Hoewel het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.3. er blijkt van geeft dat een essentiële stelling van [X] in de procedure is ‘[…] dat zij rechtstreeks en individueel wordt geraakt door de utb's’ en dat dit volgt ‘uit de omstandigheid dat zij door de douane rechtstreeks tot betaling van de utb's kan worden aangesproken’, heeft het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.5. nagelaten vast te stellen of [X] in de aangiften een betalingsverplichting jegens de douane is aangegaan waardoor de douane mede [X] rechtstreeks tot betaling kan aanspreken. Het Gerechtshof heeft ten onrechte gemeend te kunnen volstaan met het noemen van artikel 231 CDW en de overweging dat [X] in de aangiften aan de douane kenbaar heeft gemaakt dat zij voornemens zou zijn de uit die aangiften voortvloeiende douaneschulden van [A] te betalen zonder daarbij de vraag te beantwoorden of dit heeft geresulteerd in een betalingsverplichting van [X] jegens de douane en dus van een rechtstreekse betalingsaanspraak van de douane op [X].

In de procedure heeft [X] verschillende zaken aangevoerd waaruit de conclusie moet worden getrokken dat [X] in de aangifte een betalingsverplichting ter zake van de uit de aangiften voor [A] voortvloeiende douaneschuld is aangegaan, en waaruit in ieder geval ook de conclusie moet worden getrokken dat de douane pretendeert rechtstreeks betaling te kunnen verlangen van een douane-agent die zich bevindt in de situatie van [X]. Artikel 243, lid 1 CDW kent het recht op beroep niet alleen toe aan de douane-technische aangever/ schuldenaar, maar aan een ieder die door de beschikking (in casu de UTB's) rechtstreeks wordt geraakt. Als dus [X] een verbintenis tot betaling jegens de douane is aangegaan waardoor de douane niet alleen [A], maar daarnaast ook [X] tot betaling van de met de UTB's medegedeelde schuld kan aanspreken, heeft [X] het recht van beroep en houdt de uitspraak van het Gerechtshof een schending van artikel 243, lid CDW in omdat het Gerechtshof [X] dat recht op beroep heeft ontzegd.

Ter onderbouwing van de betalingsverplichting die op [X] rust heeft [X] in de procedure onder meer gewezen op:

En:

De Ontvanger vervolgt op pagina 2:

Het Gerechtshof heeft in zijn uitspraak aan deze zaken die de onderbouwing van een essentiële stelling van [X] vormen geen aandacht besteed en is daaraan volledig voorbij gegaan. Dat levert een motiveringsgebrek op en maakt de uitspraak onbegrijpelijk, ook omdat het Gerechtshof in rechtsoverweging 5.5. wel heeft overwogen dat [X] in de aangiften aan de douane kenbaar heeft gemaakt dat van haar betalingsfaciliteit gebruik wordt gemaakt. In rechtsoverweging 5.5. overweegt het Gerechtshof:

[X] zou dit willen omdraaien. In het licht van hetgeen [X] in de procedure heeft aangevoerd kan niet, althans niet zonder nadere motivering, met vrucht worden betoogd dat [X] niet rechtstreeks door de UTB's die aan [A] zijn uitgereikt wordt geraakt. De douane heeft in de Mededelingen financiële aansprakelijkheid expliciet aangegeven dat [X] financieel aansprakelijk is en ook de teksten in het oude Handboek Douane en de overgelegde brief van de Ontvanger laten geen enkele ruimte voor twijfel dat de douane zich op het standpunt stelt dat zij een douane-expediteur/ direct vertegenwoordiger die zich in de positie van [X] bevindt rechtstreeks tot betaling kan aanspreken. Daarnaast is het Gerechtshof volstrekt voorbijgegaan aan de vaststaande/feitelijke situatie dat de douane [X] financieel aansprakelijk heeft gesteld in de Mededelingen financiële aansprakelijkheid en dus meent een rechtstreekse betalingsaanspraak op haar te kunnen doen gelden. Dat feit alleen al, zelfs als de aanspraak ten onrechte zou zijn, zou voldoende moeten zijn om [X] het recht op beroep toe te kennen, zodat ook zij rechtsbescherming geniet naast de direct vertegenwoordigde aangever.

Die rechtsbescherming is zeer van belang gezien de bijzonder positie waarin de douaneagent die als direct vertegenwoordiger optreedt en zijn betalingsfaciliteit gebruikt zich bevindt tot en met de beëindiging van de verificatie. Hij gaat immers een betalingsverplichting jegens de douane aan met betrekking tot de schuld van de opdrachtgever. Een eigen recht op beroep kan zeer relevant zijn in het geval de opdrachtgever/aangever geen beroep zou (willen) instellen of het beroep niet zou doorzetten en tevens nalaat de uitnodiging tot betaling te betalen.

Directe vertegenwoordiging is in het leven geroepen om de risico's verbonden aan douanedienstverlening voor professionele douaneagenten te verkleinen. Dat is echter door hoe de praktijk invulling heeft gekregen, in de verificatiefase meer theorie dan praktijk, want douane-agenten gaan wel degelijk alsnog verplichtingen tot betaling aan. Het praktisch belang van deze werkwijze voor de logistiek en alle daarbij betrokken partijen (importeurs, douaneagenten en met name ook de douane zelf) is groot, maar dan kan het niet zo zijn dat de daarbij horende rechtsbescherming voor de douane-agent tegenover de douane zou ontbreken.

Het EU douanerecht voorziet in een open systeem van rechtsbescherming en daarnaast geldt uiteraard het effectiviteitsbeginsel als belangrijk beginsel van EU recht. Voorts verzet geen redelijk belang zich tegen het toekennen van het recht op beroep aan de douane-agent die met inachtneming van artikel 231 CDW heeft aangegeven dat hij jegens de douane de betalingsverplichting op zich neemt in de verificatiefase. Hierbij moet bedacht worden dat de douane-agent die in een invoeraangifte aan de douane aangeeft dat hij de douaneschuld betaalt en daarmee een verbintenis tot betaling op zich neemt, zich niet als borg verbindt. Hij neemt een betalingsverplichting op zich, maar daarmee geeft de douane-agent nog niet het recht prijs zich te verzetten tegen de gegrondheid van douaneschuld die in de verificatiefase wordt vastgesteld en die hij zelf aan de douane moet betalen. Dat de douane-agent daarnaast ook nog doorlopend zekerheid heeft gesteld, en een bank of andere borgsteller zich jegens de douane als borg heeft verbonden voor de financiële verplichting die de douane-agent als direct vertegenwoordiger jegens de douane op zich heeft genomen ten aanzien van de betaling van de rechten bij invoer die in de verificatiefase worden vastgesteld, staat daar los van. [X] heeft ook zekerheid gesteld, maar zij heeft zich niet als borg verbonden. Het recht op beroep is gegrond op de betalingsverplichting die zij in de aangiften is aangegaan, en die maakt dat zij door de aan [A] opgelegde UTB's rechtstreeks is geraakt, omdat die ook voor haar een betalingsverplichting meebrengen.

[X] concludeert dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat [X] niet rechtstreeks door de UTB's is geraakt en dat de inspecteur de bezwaren tegen de UTB's terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. In het verlengde hiervan heeft het Gerechtshof ten onrechte geoordeeld dat het hoger beroep faalt, de uitspraak dient te worden bevestigd en heeft hij ten onrechte geen kostenveroordeling aan [X] toegekend.