HvJ EU, 22-11-2012, nr. C-89/11 P

Volgens E.ON Energie heeft het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest weliswaar erkend dat het aan de Commissie staat om het bewijs te leveren van de inbreuken die zij vaststelt, maar heeft het in punt 55 van dat arrest de bewijslast omgekeerd door te oordelen dat wanneer de Commissie directe bewijzen van een omstandigheid aandraagt, het vervolgens aan de betrokken ondernemingen staat om aan te tonen dat die bewijzen onvoldoende zijn. Volgens E.ON Energie is het Gerecht met name voorbijgegaan aan het feit dat het bewijs bestaande in de verbreking van een zegel waarvan de houdbaarheidsduur ontegenzeglijk was overschreden, geen voldoende nauwkeurig bewijs, en dus in beginsel geen voldoende bewijs vormt dat een inbreuk is gepleegd. In het bijzonder stelt zij de door het Gerecht gemaakte toepassing naar analogie van het arrest van 8 juli 1999, Montecatini/Commissie (C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539), ter discussie, op grond dat de verbreking van een zegel — anders dan een schriftelijk bewijsstuk — geen direct en voldoende bewijs is, maar slechts een dubbelzinnig bewijs. Voor het overige zijn de bewijzen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, slechts indirecte bewijzen.

E.ON Energie voert bovendien aan dat de onzekerheid over de geschiktheid van het in casu concreet gebruikte zegel aan de Commissie moet worden toegerekend. De Commissie heeft namelijk een zegel gebruikt waarvan de houdbaarheidsduur was verstreken en de bewijzen niet veiliggesteld voordat de deur van het lokaal werd geopend. In repliek voegt zij hieraan toe dat het litigieuze zegel dan ook slecht was aangebracht aangezien een juiste verzegeling slechts mogelijk is indien de voorschriften van de fabrikant in de technische informatie van het product worden nageleefd. De uit het gedrag van de Commissie voortvloeiende onmogelijkheid om bewijzen aan te dragen mag niet ten nadele van E.ON Energie uitwerken. Die omstandigheid leidt derhalve tot omkering van de bewijslast, zodat het Gerecht van de Commissie het bewijs had moeten verlangen dat het litigieuze zegel juist was aangebracht en normaal functioneerde, in plaats van in punt 170 van het bestreden arrest van E.ON Energie het bewijs van het tegendeel te eisen. E.ON Energie benadrukt dat het eerste middel ontvankelijk is, aangezien de verdeling van de bewijslast een rechtsvraag is en het Gerecht de feiten van de onderhavige zaak misschien anders had beoordeeld, indien het geen blijk had gegeven van de onjuiste rechtsopvatting die met dit middel wordt bekritiseerd. Aldus betwist E.ON Energie voor het Hof niet de door het Gerecht gedane feitelijke vaststellingen als zodanig.

Volgens de Commissie houdt de vraag of zij het bewijs van verbreking van verzegeling heeft geleverd verband met de door het Gerecht verrichte beoordeling van de bewijzen, die het Hof slechts in beperkte mate mag toetsen. Aangezien E.ON Energie niet heeft gesteld dat de bewijzen in dit verband onjuist zijn opgevat, is het eerste middel niet-ontvankelijk. Voorts kan het argument dat het litigieuze zegel slecht was aangebracht omdat het een verouderd zegel was, dat voor het eerst in repliek, en dus tardief is aangevoerd, de door E.ON Energie verlangde omkering van de bewijslast niet rechtvaardigen.

Zoals het Gerecht in de punten 53 tot en met 55 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, hangen de bewijslastvereisten af van het soort bewijs dat de Commissie in het kader van de vaststelling van de inbreuk heeft aangedragen. De Commissie wijst erop dat wanneer zij zich ter zake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen enkel baseert op opmerkingen betreffende het bestaan van parallelle gedragingen op de markt en dienaangaande aanneemt dat deze gedragingen hun verklaring alleen kunnen vinden in het feit dat de betrokken ondernemingen hun gedrag onderling hebben afgestemd, deze ondernemingen ermee kunnen volstaan omstandigheden in te roepen die een ander licht werpen op de feiten om onschuldig te worden verklaard. Anders is het wanneer de Commissie kan verwijzen naar stukken waaruit blijkt dat de vastgestelde gedraging het resultaat is van gedragsafstemming. Dan is het niet voldoende dat de betrokken ondernemingen een andere verklaring geven voor de door de Commissie vastgestelde feiten. In dat geval moeten zij de feiten die de Commissie op basis van de door haar overgelegde stukken heeft vastgesteld, daadwerkelijk weerleggen.

Volgens de Commissie houdt zowel de vraag of zijzelf heeft voldaan aan haar verplichting om het oorspronkelijke bewijs te leveren door middel van directe bewijzen, als de vraag of de onderneming het tegenbewijs heeft geleverd verband met de beoordeling van de bewijzen. Gelet op de aanwijzingen van de fabrikant van het litigieuze zegel gaat het in het onderhavige geval voorts om een normaal geval van aanbrenging van een voor zijn doel geschikt zegel, zodat het aan E.ON Energie staat om het tegenbewijs te leveren tot staving van haar bewering betreffende de mogelijkheid van een fout-positieve reactie. Volgens de Commissie tracht E.ON Energie met haar uiteenzetting over de bewijslastvereisten de aandacht van het Hof af te leiden van het feit dat zij nooit erin is geslaagd de geschiktheid van het litigieuze zegel, zoals beschreven door de fabrikant, bevestigd door de praktijk van de Commissie en geverifieerd door technisch deskundige Kr., werkelijk in twijfel te trekken.

Zoals het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest terecht heeft verklaard, staat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 6 januari 2004, BAI en Commissie/Bayer, C-2/01 P en C-3/01 P, Jurispr. blz. I-23, punt 62).

Voorts dient eventuele twijfel die bij de rechter leeft, in het voordeel te spelen van de onderneming waaraan de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk is gericht (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265). Het vermoeden van onschuld is immers een algemeen beginsel van Unierecht, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punten 149 en 150, en arrest Montecatini/Commissie, reeds aangehaald, punten 175 en 176).

Wanneer de Commissie er bij de vaststelling van een inbreuk op de mededingingsregels van uitgaat dat de vastgestelde feiten hun verklaring alleen kunnen vinden in een mededingingsverstorende gedragsafstemming, zal de rechter van de Unie de betrokken beschikking nietig verklaren wanneer de ondernemingen in kwestie argumenten aandragen die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten mogelijk maken dan die van de Commissie, dat sprake is van een inbreuk. In dat geval heeft de Commissie namelijk niet aangetoond dat een inbreuk op het mededingingsrecht is gepleegd (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 16, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85-C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punten 126 en 127).

Het Hof heeft echter ook verklaard dat wanneer de Commissie erin is geslaagd te bewijzen dat een onderneming heeft deelgenomen aan duidelijk mededingingsbeperkende bijeenkomsten van ondernemingen, het Gerecht terecht oordeelt dat het aan die onderneming staat een andere verklaring voor de inhoud van die bijeenkomsten te geven. Daarbij begaat het Gerecht geen ongeoorloofde omkering van de bewijslast of schending van het vermoeden van onschuld (arrest Montecatini/Commissie, reeds aangehaald, punt 181).

Evenzo heeft het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat indien de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, de enkele verwijzing door de betrokken onderneming naar het mogelijkerwijs voorvallen van een omstandigheid die de bewijskracht van dit bewijs kan aantasten, niet ertoe kan leiden dat de Commissie het tegenbewijs moet leveren dat deze omstandigheid de bewijskracht van dat bewijs niet kon aantasten. De betrokken onderneming moet integendeel rechtens genoegzaam bewijzen dat de door haar aangevoerde omstandigheid zich heeft voorgedaan en dat deze omstandigheid afbreuk doet aan de bewijskracht van het bewijs waarop de Commissie zich baseert, tenzij een dergelijk bewijs niet kan worden geleverd ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf.

In het onderhavige geval verwijt E.ON Energie het Gerecht dat het punt 181 van het voormelde arrest Montecatini/Commissie naar analogie heeft toegepast op de verbreking van de verzegeling die aan de orde was in de zaak die tot het bestreden arrest heeft geleid.

Voor zover E.ON Energie stelt dat deze toepassing naar analogie niet mogelijk is, zij vastgesteld dat het Gerecht het recht in de punten 55 en volgende en in punt 170 van het bestreden arrest in dit verband niet onjuist heeft opgevat. Aangezien de Commissie een zegelverbreking had vastgesteld op basis van een samenstel van bewijzen, waaronder het proces-verbaal van verbreking van verzegeling, heeft het Gerecht met toepassing naar analogie van het voormelde arrest Montecatini/Commissie namelijk terecht geoordeeld dat het aan E.ON Energie stond het bewijs te leveren waardoor deze vaststelling in twijfel werd getrokken, zonder dat het zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een ongeoorloofde omkering van de bewijslast of schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld.

Voor zover E.ON Energie in het kader van het eerste middel een argument tracht te putten uit het feit dat de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel was overschreden, kan worden volstaan met de vaststelling dat zij de door het Gerecht verrichte feitelijke beoordeling van de verschillende overgelegde bewijzen betwist. In zoverre is haar betoog overeenkomstig de in de punten 64 en 65 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak bijgevolg niet-ontvankelijk.

Met betrekking tot het argument dat er sprake is van een aan de Commissie toerekenbare onzekerheid over de degelijke werking van het litigieuze zegel dat in het onderhavige geval concreet is gebruikt, zij er net als in punt 76 van het onderhavige arrest aan herinnerd dat het Gerecht het recht niet onjuist heeft opgevat voor zover het heeft geoordeeld dat het aan E.ON Energie stond het bewijs te leveren, tenzij dit niet mogelijk was ten gevolge van het gedrag van de Commissie zelf. Het Gerecht heeft zich de juiste rechtsvraag gesteld en heeft vervolgens in de punten 57 tot en met 63, 99 tot en met 124, en 134 tot en met 156 van het bestreden arrest op basis van de overgelegde bewijzen in feite geoordeeld dat niet was aangetoond dat er sprake was van een aan de Commissie toerekenbare onzekerheid, zodat de bewijslast wel degelijk op E.ON Energie rustte. Voor zover E.ON Energie deze door het Gerecht verrichte feitelijke beoordeling betwist, is haar betoog overeenkomstig de in de punten 64 en 65 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk.

Mitsdien moet het eerste middel worden afgewezen.

E.ON Energie verwijt het Gerecht schending van de op hem rustende motiveringsplicht doordat het de feiten juridisch onjuist heeft gekwalificeerd. Volgens haar is het Gerecht bij de omkering van de bewijslast voorbijgegaan aan het criterium dat de bewijskracht van het litigieuze zegel ‘in twijfel moet worden getrokken’, dat het aanvankelijk in punt 56 van het bestreden arrest zelf had geformuleerd, doordat het in de punten 202 en 203 van dat arrest heeft verlangd dat zij een rechtstreeks ‘causaal verband’ aantoonde tussen het feit dat de houdbaarheidsduur van dit zegel was overschreden en het feit dat zich een fout-positieve reactie heeft voorgedaan. Volgens E.ON Energie doen deze tegenstrijdigheid en ontoereikende motivering een rechtsvraag rijzen, zodat het tweede middel ontvankelijk is.

Volgens de Commissie is dit middel niet-ontvankelijk omdat E.ON Energie hiermee niet opkomt tegen de motivering van het bestreden arrest, die duidelijk is, maar enkel tegen de door het Gerecht verrichte beoordeling van de bewijzen. Hoe dan ook is dit middel ongegrond.

Anders dan de Commissie stelt, is het tweede middel ontvankelijk. Voor zover E.ON Energie betoogt dat er sprake is van een tegenstrijdigheid tussen de in punt 56 van het bestreden arrest geformuleerde rechtsregel en de manier waarop deze regel in punt 202 daarvan is toegepast, en daarmee dus de samenhang aan de orde stelt van de redenering die het Gerecht bij de toepassing van het Unierecht inzake de bewijslast heeft gevolgd, werpt zij namelijk een rechtsvraag op over de toepassing van het Unierecht door het Gerecht (arrest van 26 april 2007, Alcon/BHIM, C-412/05 P, Jurispr. blz. I-3569, punt 89).

Wat de gegrondheid van dit middel betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat wanneer het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest als beginsel vaststelt dat de omstandigheid die E.ON Energie aanvoert, twijfels moet doen rijzen over de bewijskracht van de bewijzen waarop het onderzoek van de Commissie berust, zulks natuurlijk een causaal verband tussen beide veronderstelt, zoals de advocaat-generaal in punt 37 van zijn conclusie heeft uiteengezet.

De omstandigheid die E.ON Energie voor het Gerecht heeft aangevoerd, namelijk dat de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel was overschreden, kan de bewijskracht van de ‘VOID’-bedrukking op dit zegel namelijk slechts aantasten wanneer wordt aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen het feit dat dit zegel eventueel vervallen was en het verschijnen van die bedrukking. Bijgevolg moet de conclusie luiden dat het Gerecht geen ander juridisch criterium heeft toegepast dan het criterium dat het in punt 56 van het bestreden arrest had geformuleerd voor zover het in de punten 202 en 203 van dat arrest heeft getoetst of een dergelijk verband bestond.

Mitsdien moet het tweede middel worden afgewezen.

Met haar derde middel trekt E.ON Energie de beoordeling die het Gerecht in de punten 102 tot en met 115 van het bestreden arrest heeft gegeven van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel, in verschillende opzichten in twijfel.

Wat ten eerste de onjuiste opvatting van de bewijzen betreft, benadrukt E.ON Energie dat de ongeschonden staat van een zegel zowel de binnenkant als de buitenkant van dat zegel betreft en dat alleen dit laatste kan worden bewezen onder verwijzing naar een proces-verbaal waarin wordt bevestigd dat het zegel volgens de voorschriften is aangebracht. Het Gerecht heeft aldus geen rekening gehouden met de vraag of dit zegel ook aan de binnenkant intact was, wat aan de buitenkant niet duidelijk zichtbaar kon worden in het korte tijdsverloop tussen het aanbrengen ervan en het ogenblik waarop het inspectieteam de gebouwen verliet. Door hieraan voorbij te gaan heeft het Gerecht bijgevolg de beginselen van de rechtsstaat en het recht op behoorlijk bestuur geschonden, aangezien niet met het blote oog kon worden beoordeeld of de Commissie volgens de voorschriften had gehandeld.

Voorts heeft het Gerecht het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling als bewijs onjuist opgevat, aangezien het dit document een declaratoire waarde heeft toegedicht die het niet heeft, door in punt 104 van het bestreden arrest aan te nemen dat het in voldoende mate bewees dat dit zegel volgens de voorschriften was aangebracht. Daarenboven heeft het Gerecht afbakeningscriteria gebruikt die irrelevant zijn voor de geschiktheid van de binnenkant van het litigieuze zegel om zijn functie te vervullen, voor zover het in punt 115 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het zegel ‘dus aan de deur en het deurkozijn van lokaal G.505 kleefde en dat het onbeschadigd was, in de zin dat daarop geen ‘VOID’-bedrukking te zien was toen het inspectieteam de kantoren van [E.ON Energie] verliet’. Zodoende heeft het Gerecht de wetten van de logica geschonden.

Ten tweede verwijt E.ON Energie het Gerecht dat het zijn onderzoek heeft gebaseerd op de verklaringen die de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt over die verzegeling aflegden. Deze zijn echter niet relevant, aangezien zij niet in staat waren om de ongeschonden staat van de binnenkant van het litigieuze zegel te beoordelen.

Ten derde verklaart E.ON Energie dat zij niet de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de bijzondere gevoeligheid van de veiligheidsfolie en dus evenmin om de concrete eigenschappen van deze folie te controleren. In dit verband heeft het Gerecht een motiveringsfout gemaakt voor zover het in punt 105 van het bestreden arrest onder verwijzing naar punt 51 van de litigieuze beschikking heeft verklaard dat E.ON Energie werd geacht zeer goed op de hoogte te zijn van ‘de betekenis van die bedrukking’, te weten ‘VOID’. Volgens E.ON Energie valt niet uit te sluiten dat een verborgen gebrek of reeds aanwezige schade aan het litigieuze zegel pas later aan het licht heeft kunnen komen, of dat niet voldoende is nagegaan of dit zegel intact was aan de buitenkant omdat niemand wist hoe het werkte.

De Commissie is van mening dat E.ON Energie met het derde middel in feite probeert de feitelijke vaststellingen die door het Gerecht zijn gedaan, ter discussie te stellen, zodat dit middel niet-ontvankelijk is.

Zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft aangegeven, moet met betrekking tot de beweringen inzake een onjuiste opvatting van de bewijzen een onderscheid worden gemaakt tussen het deel van de beoordeling waarin het Gerecht ingaat op de ongeschonden staat van het litigieuze zegel en het deel van de beoordeling die de betekenis van het proces-verbaal van die verzegeling betreft.

Voor zover E.ON Energie de beoordeling ter discussie stelt die het Gerecht heeft gemaakt met betrekking tot de ongeschonden staat van het litigieuze zegel, zij erop gewezen dat zij haar eigen definitie van de ongeschonden staat van een zegel naar voren brengt en het Hof verzoekt om de door het Gerecht verrichte beoordeling van de bewijzen daaraan te toetsen.

De vraag of het litigieuze zegel als geschonden kon worden beschouwd betreft echter niet de vraag of de bewijzen onjuist zijn opgevat, maar een feitenkwestie. In werkelijkheid betwist E.ON Energie dus de beoordeling van de feiten die het Gerecht op basis van de overgelegde bewijzen met betrekking tot de ongeschonden staat van het litigieuze zegel heeft verricht. Hieruit volgt dat deze beweringen overeenkomstig de in punt 64 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk zijn in het kader van de onderhavige hogere voorziening.

Voorts legt E.ON Energie niet uit waarom het Gerecht de beginselen van de rechtsstaat en van behoorlijk bestuur heeft geschonden ten gevolge van de door hem verrichte beoordeling van de feiten. Bijgevolg moeten ook deze argumenten worden afgewezen.

Zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie met betrekking tot de vermeende onjuiste opvatting van het proces-verbaal van verzegeling heeft uiteengezet, is dit een bewijskrachtig document zolang het bewijs van het tegendeel niet is geleverd, wat het feit betreft dat dit zegel volgens de voorschriften was aangebracht en dat het aan de deur van lokaal G.505 kleefde, wat in de avond van 29 mei 2006 door de vertegenwoordigers van de Commissie en het Bundeskartellamt is vastgesteld. Het betoog dat E.ON Energie in dit verband voert brengt geen enkele concrete onnauwkeurigheid aan het licht in de interpretatie die het Gerecht aan dat proces-verbaal heeft gegeven en bevat niets waaruit blijkt dat het proces-verbaal onnauwkeurige vaststellingen of verklaringen bevat.

Bijgevolg moeten de beweringen inzake de onjuiste opvatting van het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling ongegrond worden verklaard.

Wat het verwijt van E.ON Energie aan het Gerecht betreft waarmee zij de relevantie van de verklaringen van de inspecteurs bekritiseert, aangezien die niet in staat zouden zijn om in te schatten hoe het bedoelde zegel aan de binnenkant functioneerde, zij in herinnering gebracht dat E.ON Energie op die manier heeft getracht haar eigen definitie van de ongeschonden staat van een zegel naar voren te brengen, zoals in punt 95 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet. In punt 96 hiervan heeft het Hof echter geoordeeld dat de vraag of het litigieuze zegel als geschonden kon worden beschouwd een feitenkwestie is, waarvoor het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is.

Voorts staat het volgens de in punt 64 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak bij uitsluiting aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen, wanneer de bewijzen die het tot staving van de feiten in aanmerking heeft genomen, regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen alsook de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn nageleefd (zie in die zin ook arrest van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met haar betoog betreffende de relevantie van de verklaringen van de inspecteurs tracht E.ON Energie evenwel de waarde die het Gerecht aan deze bewijzen heeft gehecht, in twijfel te trekken. Bijgevolg moet dit betoog niet-ontvankelijk worden verklaard.

Ten slotte treft het argument van E.ON Energie dat het Gerecht een onjuiste motivering hanteert, geen doel, aangezien het een ten overvloede aangevoerde overweging in de redenering van het Gerecht betreft. De verklaring van het Gerecht in punt 105 van het bestreden arrest dat E.ON Energie ‘het belang van de ‘VOID’-tekens heel goed kende’, waartegen dit argument is gericht, past in een redenering die is gebaseerd op het feit dat E.ON Energie geen bezwaar ertegen heeft gemaakt dat het litigieuze zegel werd aangebracht voordat deze tekens tevoorschijn kwamen. Deze redenering bevestigt alleen maar de bevindingen waartoe het Gerecht reeds op grond van andere bewijzen was gekomen.

Mitsdien moet het derde middel worden afgewezen in zijn geheel.

E.ON Energie beroept zich op een motiveringsgebrek dat samenhangt met de vermeende schending van de wetten van de logica. Volgens haar verbindt het Gerecht in punt 203 van het bestreden arrest aan de vaststelling dat de zegels die zijn gebruikt voor de overige verzegelingen in het gebouw van E.ON Energie, naar behoren functioneerden, de logisch onverklaarbare conclusie dat bijgevolg ook het litigieuze zegel correct moest functioneren. Het is juist het kenmerk van serieproductie dat een specifieke fout slechts in enkele zeldzame producten tot gebreken leidt. De Commissie heeft niet aangetoond dat alle uit dezelfde serie stammende zegels vrij van gebreken waren. Bovendien is in dit geval zeker dat de overige zegels niet waren aangebracht op deuren die uit geluiddempende panelen bestonden en een kozijn van geanodiseerd aluminium hadden, maar op drie dossierkasten. E.ON Energie preciseert dat zij de logica achter de door het Gerecht gedane vaststellingen betwist, niet de door hem verrichte beoordeling van de feiten.

Volgens de Commissie is het vierde middel niet-ontvankelijk op grond dat E.ON Energie louter de door het Gerecht gedane vaststelling van de feiten betwist, en hoe dan ook ongegrond.

Voor zover het Gerecht zich in punt 203 van het bestreden arrest baseert op het feit dat alle betrokken zegels uit dezelfde productserie afkomstig waren, betreft het een vaststelling van de feiten die E.ON Energie volgens de in de punten 64 en 65 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak voor het Hof niet ter discussie kan stellen, tenzij de feiten onjuist zijn voorgesteld.

Wat het betoog van E.ON Energie betreft dat de betrokken zegels niet altijd op dezelfde ondergrond waren aangebracht, zij erop gewezen dat zij niet de uitdrukkelijke verklaring in punt 122 van het bestreden arrest betwist dat het gebruikte type zegel volgens de aanwijzingen van de fabrikant, die door de tests van de deskundige van de Commissie zijn bevestigd, ‘voor vrijwel elke ondergrond geschikt’ is. In die omstandigheden kan dit betoog niet slagen, aangezien het een centraal gegeven waarop de motivering van het Gerecht is gebaseerd, buiten beschouwing laat; het kan dus geen afbreuk doen aan deze motivering.

Ten slotte zij nog erop gewezen dat de Commissie terecht opmerkt dat zij geen zegels zou kunnen gebruiken indien een onderneming de bewijskracht van een zegel eenvoudigweg in twijfel kon trekken met het argument dat het mogelijkerwijs gebreken vertoont. Bijgevolg kan een dergelijk betoog, dat niet onderbouwd is met bewijzen waaruit blijkt dat het litigieuze zegel gebreken vertoont, niet slagen.

E.ON Energie verwijt het Gerecht dat het de regels inzake een regelmatige bewijsvoering, de wetten van de logica en het beginsel in dubio pro reo heeft geschonden. In het bijzonder heeft het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het het argument betreffende de staat van de ‘VOID’-bedrukking op het deurkozijn ondoeltreffend heeft verklaard. Daarmee heeft het zijn eigen vaststellingen en de onbetwiste uiteenzetting van de Commissie weersproken. Volgens E.ON Energie volgt uit de uiteenzetting van de Commissie namelijk dat ieder opnieuw aanbrengen van het zegel tot een beschadiging van de letters zal leiden, zodat het feit dat de ‘VOID’-bedrukking intact was, bewijst dat kan worden uitgesloten dat het zegel, nadat het was losgemaakt, opnieuw is aangebracht. Indien een fout-positieve reactie op het gedeelte van het litigieuze zegel dat op het deurkozijn was gekleefd niet kan worden uitgesloten, dient in dubio pro reo ervan te worden uitgegaan dat dit eveneens het geval kan zijn bij het gedeelte van het zegel dat op de deurvleugel plakte. Hierdoor kan ook de vaststelling worden weersproken dat het feit dat de ‘VOID’-bedrukking op het litigieuze zegel of, ten minste, op een deel daarvan, zichtbaar wordt, altijd betekent dat dit zegel is verbroken en dat de sticker is verwijderd.

Voorts heeft het Gerecht in strijd met de regels inzake een regelmatige bewijsvoering nagelaten om een onderzoeksmaatregel dienaangaande te gelasten. E.ON Energie beklemtoont in dit verband dat de vraag of een bepaald bewijs volgens de regels en met inachtneming van de ter zake geldende beginselen, waaronder het beginsel in dubio pro reo, is geleverd, een rechtsvraag is.

De Commissie betwist deze argumenten en stelt in het bijzonder dat E.ON Energie wederom probeert de vaststelling van de feiten aan te vechten. Het vijfde middel is bijgevolg niet-ontvankelijk.

Vooraf zij eraan herinnerd dat een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten — met inbegrip van die welke zijn gebaseerd op door het Gerecht uitdrukkelijk van de hand gewezen feiten — herhaalt en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarin specifiek wordt aangegeven op welk punt het arrest van het Gerecht op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, niet-ontvankelijk is. Een dergelijke hogere voorziening beoogt immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, iets waartoe het Hof niet bevoegd is (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Die procedure zou immers ten dele betekenis verliezen, indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet op die manier kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C-229/05 P, Jurispr. blz. I-439, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het onderhavige geval stelt E.ON Energie weliswaar schending van het beginsel in dubio pro reo en tegenstrijdigheid van de motivering, maar de enige overwegingen die zij ter ondersteuning van deze beweringen aanvoert, strekken in werkelijkheid ertoe de feitelijke vaststellingen die het Gerecht op basis van de overgelegde bewijzen heeft verricht, in twijfel te trekken. Aldus legt zij niet uit op welk punt de beoordeling door het Gerecht op een onjuiste rechtsopvatting berust en betwist zij de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht niet.

Aangaande de onderzoeksmaatregel die het Gerecht niet zou hebben gelast, zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat, of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven. De waardering van de bewijskracht van deze gegevens behoort tot zijn uitsluitende bevoegdheid tot beoordeling van de feiten. Volgens eveneens vaste rechtspraak kan deze beoordeling in hogere voorziening door het Hof niet worden getoetst, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de feiten of van de bewijzen (zie arresten van 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie, C-119/97 P, Jurispr. blz. I-1341, punt 66, en 10 juli 2001, Ismeri Europa/Rekenkamer, C-315/99 P, Jurispr. blz. I-5281, punt 19).

In de onderhavige hogere voorziening wijst niets erop dat dit thans het geval is. Zoals de advocaat-generaal in punt 84 van zijn conclusie heeft uiteengezet, wordt de conclusie waartoe het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest komt, namelijk dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 van de deur van lokaal G.505 moest zijn verwijderd, rechtens genoegzaam onderbouwd door het door hem in de punten 136 tot en met 145 van dat arrest verrichte onderzoek van de bewijzen waarover het beschikte.

Bijgevolg kan het Gerecht niet worden verweten dat het niet is ingegaan op het verzoek van E.ON Energie om aanvullende onderzoeksmaatregelen.

Mitsdien moet het vijfde middel worden afgewezen.

E.ON Energie is van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en met name het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat het bij zijn beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en het bedrag van de geldboete geen rekening heeft gehouden met het feit dat de Commissie niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat de deur van lokaal G.505 daadwerkelijk was geopend of dat documenten waren verwijderd. Hierbij ging het volgens haar echter om doorslaggevende feiten, aangezien een verzegeling, zoals in punt 291 van het bestreden arrest is uiteengezet, tot doel heeft om iedere manipulatie van de in het lokaal gedeponeerde stukken te voorkomen. Ook had het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete dienovereenkomstig moeten verlagen. Voorts stelt E.ON Energie dat het Gerecht de regels inzake de bewijsvoering onjuist heeft opgevat voor zover het geen onderzoeksmaatregel met betrekking tot de opening van de deur heeft gelast.

E.ON Energie betoogt verder dat er een situatie van onzekerheid is ontstaan doordat de Commissie zegels heeft gebruikt waarvan de houdbaarheidsduur was verstreken. Volgens haar had het Gerecht hiermee rekening moeten houden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete. In dit verband beroept zij zich naar analogie op het arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 556), waarin het Hof in wezen oordeelde dat een inbreuk die het gevolg is van een bepaalde handelwijze, niet in aanmerking kan worden genomen bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, aangezien niet kan worden uitgesloten dat de bewoordingen van een mededeling van de Commissie de opvatting hebben doen postvatten dat een dergelijke handelwijze toch als met het Unierecht verenigbaar werd beschouwd.

Aldus heeft het Gerecht geen rekening gehouden met de verzachtende omstandigheid dat de Commissie zelf aan de oorsprong lag van de weinig duidelijke situatie betreffende de staat van het litigieuze zegel, die E.ON Energie op een dwaalspoor heeft gebracht en achteraf onmogelijk nog kon worden opgehelderd. Het staat aan het Hof om bij de toetsing die het in hogere voorziening verricht, alle voor de beoordeling van de ernst van een bepaalde gedraging relevante factoren vast te stellen en in aanmerking te nemen.

De Commissie betwist al deze argumenten en verzoekt het Hof het zesde middel af te wijzen.

Vooraf zij eraan herinnerd dat het Gerecht overeenkomstig artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 beschikt over volledige rechtsmacht wat de geldboeten betreft die door de Commissie worden vastgesteld.

Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op deze geldboeten is het Gerecht bijgevolg bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (arrest van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C-3/06 P, Jurispr. blz. I-1331, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Daarentegen staat het niet aan het Hof, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volle rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen (zie in die zin arresten van 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punt 34, en 16 november 2000, KNP BT/Commissie, C-248/98 P, Jurispr. blz. I-9641, punt 54).

Zo kan het Hof slechts vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het bedrag van de geldboete onaangepast is, voor zover het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen onaangepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is.

Aangaande de beweringen van E.ON Energie met betrekking tot de onevenredigheid van de in casu opgelegde geldboete heeft het Gerecht in punt 294 van het bestreden arrest drie redenen opgegeven ter verklaring van zijn beslissing omtrent de vaststelling van de geldboete op 38 miljoen EUR, namelijk: 1) verbreking van verzegeling is een bijzonder zware inbreuk; 2) de grootte van E.ON Energie, en 3) de noodzaak om een voldoende afschrikkende werking van de geldboete te garanderen.

Wat de eerste van deze redenen betreft, zij er met de Commissie op gewezen dat het Gerecht in de punten 85 en 218 van het bestreden arrest naar behoren heeft uitgelegd dat het voor de vaststelling van verbreking van verzegeling niet van belang is of iemand daadwerkelijk het verzegelde lokaal heeft betreden. Het doel van de artikelen 20, lid 2, sub d, en 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 bestaat namelijk erin inspecties te vrijwaren voor de dreiging die uitgaat van het enkele feit dat de verzegeling is verbroken, wat de vraag doet rijzen of de bewijzen die zich in het verzegelde lokaal bevonden, nog wel ongeschonden zijn.

Dit gezegd zijnde, heeft het Gerecht het recht niet onjuist opgevat voor zover het in punt 294 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat verbreking van verzegeling naar haar aard zelf een zeer zware inbreuk is, zodat het betoog van E.ON Energie dat het feit dat de deur van lokaal G.505 in de nacht van 29 op 30 mei 2006 niet is geopend, deze beoordeling had moeten wijzigen, moet worden afgewezen.

Wat de tweede van deze redenen betreft, die verband houdt met de grootte van E.ON Energie, heeft het Gerecht in punt 296 van het bestreden arrest bij zijn toetsing of de geldboete evenredig was aan deze grootte, erop gewezen dat de aan deze onderneming opgelegde geldboete van 38 miljoen EUR overeenkomt met 0,14 % van haar jaaromzet. In dit verband kan worden volstaan met de opmerking dat E.ON Energie dit percentage, dat in punt 113 van de litigieuze beschikking reeds was vermeld, noch voor het Gerecht noch voor het Hof heeft betwist, zodat dit in hogere voorziening een vaststaand gegeven vormt.

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat E.ON Energie geen argumenten heeft aangevoerd waaruit blijkt dat het feit dat het Gerecht de vaststelling van een geldboete van een dergelijk bedrag heeft bevestigd, onevenredig was aan de grootte van de betrokken onderneming als zodanig.

Evenzo zij met betrekking tot de derde reden, namelijk dat ervoor moest worden gezorgd dat een voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitging, eraan herinnerd dat de Commissie, wanneer zij een inbreuk op de materiële regels van de artikelen 81 EG en 82 EG vaststelt, krachtens artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 een geldboete mag opleggen ter hoogte van 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald. Een onderneming die inspecties door de Commissie dwarsboomt door zegels te verbreken die deze laatste heeft aangebracht om te garanderen dat alle documenten tijdens de duur van de inspectie ongeschonden blijven, kan dus aan die sanctie ontsnappen door bewijzen die de Commissie heeft verzameld, te laten verdwijnen en moet bijgevolg door de hoogte van de op grond van artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vastgestelde geldboete worden ontmoedigd zich aan dergelijke kwalijke praktijken schuldig te maken. Zodra wordt vastgesteld dat een verzegeling is verbroken, kan evenwel niet worden uitgesloten dat dergelijke praktijken hebben plaatsgevonden.

Aldus kan de in de litigieuze beschikking vastgestelde geldboete van 38 miljoen EUR, die door het Gerecht in het bestreden arrest is bevestigd en 0,14 % van de jaaromzet van E.ON Energie bedraagt, in vergelijking met de geldboete die haar op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 kan worden opgelegd indien de vervolgde praktijken worden aangetoond, niet buitensporig worden geacht gelet op de noodzaak om de afschrikkende werking ervan te garanderen. Ten overvloede zij hieraan toegevoegd dat het Gerecht, door in punt 294 van het bestreden arrest de drie in punt 127 van het onderhavige arrest genoemde redenen op te geven, de in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht gegeven beslissing inzake de evenredigheid van de opgelegde sanctie rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.

Gelet op het voorgaande, moeten alle argumenten van E.ON Energie betreffende schending van het evenredigheidsbeginsel bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete, worden afgewezen.

Wat de argumenten van E.ON Energie betreffende de bewijsvoering betreft, in het kader waarvan zij betoogt dat het Gerecht een onderzoeksmaatregel had moeten gelasten om vast te stellen of, en in voorkomend geval hoe, de deur van lokaal G.505 in de nacht van 29 op 30 mei 2006 was geopend, zij in herinnering geroepen dat het volgens de in punt 115 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat, of de gegevens waarover het beschikt betreffende de aan hem voorgelegde zaken, eventueel aanvulling behoeven. Dit gezegd zijnde, kan het Gerecht niet worden verweten dat het in het kader van het zesde middel met name in de punten 84 tot en met 86 van het bestreden arrest heeft beslist deze gegevens niet te vervolledigen, en met name de sleutelbezitters niet als getuigen te horen, temeer daar deze personen in de administratieve procedure reeds verklaringen onder ede hadden afgelegd.

Wat de stelling van E.ON Energie betreft, dat de Commissie zelf een weinig duidelijke situatie heeft geschapen, die haar op een dwaalspoor heeft gebracht en achteraf onmogelijk nog kon worden opgehelderd, zij erop gewezen dat het voormelde arrest Suiker Unie e.a./Commissie, dat zij in deze samenhang aanvoert, niet op het onderhavige geval kan worden getransponeerd. Het Hof heeft namelijk alle middelen reeds afgewezen die beogen een ander licht te werpen op de door het Gerecht verrichte beoordeling van de feiten — in het bijzonder de beoordeling die met name is gegeven in de punten 63 en 199 tot en met 203 van het bestreden arrest en die in punt 290 hiervan in het kader van de vaststelling van de geldboete in herinnering is geroepen, volgens welke de overschrijding van de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel niet van invloed was op de werking ervan. Aldus was er voor E.ON Energie geen enkele reden om zich te verzetten tegen het gebruik van het litigieuze zegel, zelfs niet indien zij op de hoogte was geweest van het feit dat de houdbaarheidsduur was verstreken, zodat het gebrek aan informatie daarover op het ogenblik waarop dat zegel is aangebracht niet als een verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd.

Voor het overige kan worden volstaan met de vaststelling dat E.ON Energie met de argumenten die zij aanvoert in het kader van het zesde middel, een nieuwe beoordeling van de feiten of van de juistheid van het bedrag van de geldboete nastreeft. Volgens de in de punten 64 en 125 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak moeten dergelijke argumenten niet-ontvankelijk worden verklaard.

Uit een en ander volgt dat het zesde middel moet worden afgewezen en dat bijgevolg ook de hogere voorziening moet worden afgewezen in haar geheel.