Rb. Noord-Holland, 12-10-2020, nr. 8471297 \ AO VERZ 20-64

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om te oordelen dat door InterExped is opgezegd in strijd met artikel 7:671 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en om aan hem – onder meer – een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitie- vergoeding toe te kennen. Het verzoekschrift is ingediend op 23 april 2020.

Bij akte van 7 augustus 2020 heeft [werknemer] een wijziging van het petitum ingediend. [werknemer] heeft het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ingetrokken en verzoekt de kantonrechter om vernietiging van het ontslag en om toekenning van – onder meer – achterstallig loon en de transitievergoeding.

InterExped heeft, ondanks daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, geen verweerschrift ingediend.

Op 11 augustus 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. InterExped is niet ter zitting verschenen.

[werknemer] heeft een uittreksel van de Kamer van Koophandel van InterExped overgelegd, waarna InterExped bij brief van 18 augustus 2020 is opgeroepen om ter zitting van 28 september 2020 te verschijnen. [werknemer] heeft vervolgens op 20 augustus 2020 ook een exploot laten uitbrengen aan InterExped.

Op 28 september 2020 heeft een tweede zitting plaatsgevonden. InterExped is wederom niet verschenen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen [werknemer] , mede aan de hand van pleitaantekeningen, ter toelichting van zijn standpunt naar voren heeft gebracht.

[werknemer] is op 28 oktober 2019 in dienst getreden bij InterExped in de functie van chauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 27 mei 2020, tegen een salaris van € 1.965,70 bruto per vier weken exclusief vakantiegeld. De bepalingen van de Cao Beroepsgoederenvervoer zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

Op 28 februari 2020 heeft [werknemer] zich per WhatsApp ziek gemeld bij InterExped. InterExped heeft daarop per WhatsAppbericht gevraagd of [werknemer] kan vertellen wat hij heeft. [werknemer] heeft vervolgens zijn ongenoegen geuit over – onder meer – de late salarisbetalingen. InterExped heeft daarop geantwoord ‘Je geeft nu aan dus niet ziek te zijn. Dit is ongeoorloofd verzuim.’ [werknemer] heeft onder meer gereageerd ‘(…) Je kunt veel aan je laars lappen maar ik wil hier graag voor bedanken, ik ga niet met stress die jij mij opzadelt mijn werk verrichten. (…) Jij zadelt mij op met zorgen. (…)’ Volgens InterExped heeft [werknemer] hiermee aangegeven dat hij per direct uit dienst treedt en [werknemer] wordt bedankt voor zijn inzet de afgelopen maanden. [werknemer] heeft daarop aan ‘ik krijg stress van jouw persoonlijk (…) Ik ga met deze stress niet achter het stuur zitten. (…) Stuur maar een controle arts, ik ben thuis’. InterExped heeft daarop gereageerd ‘Ik hoef geen Arbo arts langs te sturen aangezien de overeenkomst van 2 kanten is ontbonden. Enerzijds vanuit InterExped vanwege ongeoorloofd verzuim vandaag (…). Anderzijds omdat je zelf al hebt aangegeven niet ziek te zijn en niet meer terug te komen.’

Op 28 februari 2020 heeft [werknemer] zich ziek gemeld bij het UWV. Aanvankelijk is aan hem een Ziektewetuitkering toegekend. InterExped heeft het UWV op 20 maart 2020 gevraagd de ziekte-aangifte in te trekken, waardoor het UWV de aangifte niet in behandeling heeft genomen.

Bij brief van 5 maart 2020 is namens [werknemer] aan InterExped geschreven dat geen sprake is van beëindiging van het dienstverband, maar van ziekte zijdens [werknemer] . Daarbij is medegedeeld dat als InterExped twijfelt aan de ziekmelding van [werknemer] , er een bedrijfsarts dient te worden ingeschakeld.

Op 31 maart 2020 is [werknemer] gebeld door de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat geen sprake is van medische beperkingen zijdens [werknemer] , maar van een verstoorde arbeidsverhouding. Het advies van de bedrijfsarts is om mediation in te zetten.

Op 1 september 2020 is InterExped in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C.H. Hartsuiker tot curator.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter – na wijziging van het verzoek – primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en InterExped te veroordelen tot betaling van € 8.265,00 bruto aan achterstallig loon vanaf 28 februari 2020 tot en met 27 mei 2020 inclusief vakantiegeld.

Subsidiair verzoekt [werknemer] om betaling van € 8.265,00 bruto aan achterstallig loon vanaf 28 februari 2020 tot en met 27 mei 2020 inclusief vakantiegeld.

Zowel primair als subsidiair verzoekt [werknemer] om InterExped te veroordelen tot betaling van:

I. de wettelijke verhoging;

II. de wettelijke transitievergoeding;

III. de kosten van de gemachtigde van € 3.630,00 inclusief btw;

IV. de wettelijke rente over I t/m III;

V. het achterstallig vakantiegeld over 28 oktober 2019 tot en met 28 februari 2020;

VI. de proceskosten;

en om InterExped te veroordelen tot:

VII. verstrekking van een correcte eindafrekening, op straffe van een dwangsom.

[werknemer] legt hieraan – kort weergegeven – ten grondslag dat InterExped de arbeids- overeenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd.

Van een dringende reden voor een ontslag op staande voet is geen sprake en InterExped heeft ook niet gesteld dat sprake zou zijn van een dringende reden.

[werknemer] heeft niet (middels een duidelijke, ondubbelzinnig en schriftelijke instemming) ingestemd met de opzegging.

Van een ontbinding met wederzijds goedvinden is evenmin sprake. [werknemer] heeft nimmer een ondubbelzinnig aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van InterExped ontvangen en [werknemer] heeft een dergelijk aanbod dus ook nooit aanvaard.

Het lag op de weg van InterExped om de ziekmelding van [werknemer] te laten verifiëren, indien zij daarover haar twijfels had.

InterExped heeft, ondanks daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld, geen verweer gevoerd.

De kantonrechter stelt vast dat InterExped behoorlijk is opgeroepen om in de procedure te verschijnen. Nadat InterExped ter zitting van 11 augustus 2020 niet was verschenen, is zij conform artikel 2.2.8. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken door de griffier van de rechtbank opnieuw opgeroepen om ter zitting van 28 september 2020 te verschijnen. [werknemer] heeft vervolgens op 20 augustus 2020 ook een exploot laten uitbrengen. Uit het door [werknemer] overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van InterExped blijkt dat het exploot is uitgebracht op het juiste adres. Desondanks is InterExped niet verschenen in de procedure.

Voorts stelt de kantonrechter vast dat InterExped in staat van faillissement is verklaard nadat het verzoekschrift door [werknemer] is ingediend. Nu sprake is van een faillissement tijdens een lopende procedure is – zoals aan partijen bij brief van 28 september 2020 door de griffier van de rechtbank reeds is medegedeeld – het verzoek van [werknemer] gesplitst, met dien verstande dat de procedure met betrekking tot de verifieerbare verzoeken ambtshalve is geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet (Fw) en dat met betrekking tot de niet verifieerbare verzoeken een beschikking zal worden gewezen.

Ten aanzien van de door [werknemer] ingestelde verzoeken is enkel het verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst een verzoek dat niet verifieerbaar is in de zin van artikel 26 Fw en dat heeft in beginsel geen zelfstandige betekenis naast de (ook) ingestelde loonvordering. Bij dit verzoek heeft [werknemer] in de gegeven omstandigheden evenwel nog een ander belang dan de toewijsbaarheid van zijn loonvordering: het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd heeft mogelijk ook gevolgen voor het recht op een (eventuele) WW-uitkering. Daarmee heeft het verzoek tot vernietiging van de opzegging ook een ander belang dan voldoening van de andere verzoeken uit de failliete boedel. Voor schorsing van de procedure over dit verzoek is dan ook geen reden (ECLI:NL:HR:2014:675). Omtrent dit verzoek wordt als volgt overwogen.

Het is de kantonrechter niet gebleken dat, in weerwil van het onweersproken betoog van [werknemer] , sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek van [werknemer] om de opzegging te vernietigen zal dan ook worden toegewezen.

De kantonrechter:

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Deze beschikking is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, kantonrechter en op 12 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter