HR, 20-11-2009, nr. 07/13366

Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en in strijd met art. 24 Rv en 149 Rv de feiten en/of feitelijke gronden heeft aangevuld door in zijn tussenarrest partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag wie partij waren bij de overeenkomst van 12 februari 2001 (zie hiervoor onder 1.1 sub (ii)) en, naar aanleiding van het hierdoor ontstane partijdebat, in zijn eindarrest, anders dan de rechtbank, bij de beoordeling van de benadelingsvraag ervan uit te gaan dat de overeenkomst is gesloten tussen Vekoma Asia en Suzhou, en te overwegen dat niet kan worden gevolgd de stelling van [eiseres] dat het niet nakomen van deze overeenkomst een groot aantal negatieve gevolgen voor Vekoma en haar schuldeisers zou hebben, waaronder het mislopen van concessie-inkomsten en het inroepen van een bankgarantie door Fitraco. Waar de feitelijke vaststelling van de rechtbank (in rov. 2.3 van het eindvonnis) dat de overeenkomst van 12 februari 2001 is gesloten tussen Vekoma en Suzhou noch de overweging (in rov. 6.1.2 van het eindvonnis) dat [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat de transactie diverse positieve gevolgen heeft gehad — waaronder concessie-inkomsten en het niet inroepen van een bankgarantie door Fitraco — door de curator in appel was bestreden, stond het het hof, aldus de schriftelijke toelichting van [eiseres],16. niet vrij om, door bij tussenarrest ambtshalve om concrete inlichtingen te vragen, een debat over dit onderwerp uit te lokken en op die wijze de rechtsstrijd te verbreden tot buiten de grenzen die partijen zelf blijkens hun eerdere debat verkozen hadden daaraan te stellen.

Voor de beoordeling van het subonderdeel volgt hieronder eerst een analyse van het partijdebat voorafgaande aan het tussenarrest van 6 maart 2007.

In zijn inleidende dagvaarding stelt de curator:

Bij conclusie van antwoord brengt [eiseres] de overeenkomst van 12 februari 2001 in het geding (prod. 1). In het document (aangeduid als ‘Equipment Purchasing Contract’) staat ‘Vekoma Asia Pte Ltd’ als The Seller vermeld en Suzhou Amusement Land Development Co., Ltd als ‘The Buyer’. [eiseres] stelt in haar conclusie van antwoord:

In zijn conclusie van repliek (sub 9) heeft de curator de mogelijk voordelige kanten van de transactie, gelet op van rechtspraak van de Hoge Raad, als irrelevant bestempeld en deze ten overvloede in algemene zin betwist, zonder te betwisten dat Vekoma partij was bij de overeenkomst van 12 februari 2001. In haar conclusie van dupliek (p. 4) merkt [eiseres] (dan ook) op:

Ten behoeve van een op 28 januari 2003 gehouden comparitie van partijen brengt de curator ‘Ten aanzien van de pauliana-rechtsvraag’ de brief van Adviesburo [A] aan de curator van 11 oktober 2002 in het geding. In deze brief wordt Vekoma Asia Pte Ltd. genoemd als contractspartij bij de overeenkomst met Suzhou van 12 februari 2001. Dit document is, blijkens het proces-verbaal van de comparitie, verder niet aan de orde geweest. Tijdens de comparitie heeft [eiseres] haar genoemde stellingen herhaald (zie p. 4 proces-verbaal). Dat ook de curator ervan uitgaat dat Vekoma partij was bij het contract met Suzhou, blijkt (impliciet) uit de volgende passage uit het proces-verbaal (p. 4):

Na op 25 januari 2005 gehouden pleidooien, waarin namens de curator op het punt van de partijen bij de overeenkomst van 12 februari 2001 verder niets is opgemerkt, wijst de rechtbank haar eindvonnis. In rov. 2.3 stelt de rechtbank als feit vast:

In rov. 6.1.2 neemt de rechtbank bij de vraag naar benadeling in het kader van het subsidiaire beroep van de curator op de faillissmentspauliana in aanmerking dat de transactie van 13 juli 2001 diverse positieve gevolgen heeft gehad, waaronder dat de shuttles konden worden uitgeleverd aan Vekoma waardoor ‘deze ze weer kon doorleveren aan Suzhou, zodat uit die laatste transactie rechten uit concessieovereenkomsten voortvloeiden’ en dat door de transactie met [eiseres] niet een door Vekoma afgegeven bankgarantie is ingeroepen.

In zijn memorie van grieven stelt de curator onder 2 dat de vaststelling van de feiten in rov. 2.1 t/m 2.9 van het eindvonnis van de rechtbank juist is en dat voor wat betreft de feitelijke gang van zaken wordt volstaan met een verwijzing naar de door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten. In zijn toelichting op Grief III — waarmee wordt opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank in het kader van het subsidiaire beroep van de curator op de faillissementspauliana in rov. 6.1.2 — betoogt de curator primair dat de door de rechtbank aangelegde maatstaf niet juist is en subsidiair dat de door de rechtbank gebezigde interpretatie van de vermeende voordelige effecten van de transactie met [eiseres] onjuist is. Deze subsidiaire stellingname wordt onder meer als volgt toegelicht:

In haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel merkt [eiseres] onder 9 op dat de curator de juistheid van de vaststelling van de feiten, zoals door de rechtbank in rov. 2.1 t/m 2.9 van het eindvonnis weergegeven, heeft erkend, zodat ‘deze feiten in onderhavige zaak derhalve vast(staan) tussen partijen’. De toevoegingen die [eiseres] onder 10 t/m 13 hierbij nog plaatst, hebben geen betrekking op de overeenkomst van 12 februari 2001. Het incidentele appel bestrijdt de ontvankelijkheid van de curator; ook hierin is genoemde overeenkomst geen onderwerp van debat.

Het vaststaan van de feiten herhaalt de curator in zijn pleitnota ten behoeve van de zitting van 2 oktober 2006:

Bij deze stand van zaken van het partijdebat stelt het subonderdeel terecht de vraag aan de orde of het hof de vrijheid had om bij partijen te informeren wie partij waren bij de overeenkomst van 12 februari 2001. Tegen de betreffende feitelijke vaststelling van de rechtbank was geen grief gericht — ook niet door [eiseres] in zijn incidentele appel — en beide partijen waren tot het tussenarrest uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank, in het bijzonder ook bij de vraag naar benadeling. Zo onderschrijft de curator in zijn memorie van grieven bijvoorbeeld de juistheid van het feit dat Vekoma door de uitlevering van de shuttles aan Suzhou rechten uit concessieovereenkomsten verwierf, doch betwist hij dat dit rechtens relevant is.

De gevolgen van het verzoek van het hof om nadere inlichtingen worden goed zichtbaar in de na het tussenarrest gewisselde aktes. In zijn akte van 20 maart 2007 onderschrijft de curator de veronderstelling van het hof (in rov. 4.19) dat niet Vekoma maar Vekoma Asia de overeenkomst tot verkoop en levering van de skyshuttles is aangegaan, en acht hij ook de door het hof (in rov. 4.20) gemaakte gevolgtrekking juist, te weten dat niet Vekoma, maar Vekoma Asia en Vekoma International BV verplichtingen jegens Suzhou hadden. Op basis van deze andere feitelijke constellatie voert de curator in het kader van de vraag naar benadeling dan als volgt aan:

[Eiseres] heeft tegen deze verbreding van het partijdebat bezwaar gemaakt. In haar akte van 3 april 2007 voert [eiseres] aan dat tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, waaronder die welke in het kader van de vraag naar benadeling in rov. 6.1.2 in aanmerking zijn genomen (te weten de diverse positieve gevolgen, waaronder de rechten uit concessieovereenkomsten), door de curator geen grief is gericht, en dat deze zelfs uitdrukkelijk door de curator worden onderschreven, zodat de betreffende feiten rechtens vaststaan en niet meer openstaan voor verder debat.

In zijn antwoordakte van 1 mei 2007 heeft de curator ontkend dat hij de door de rechtbank vastgestelde en aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten niet zou hebben betwist en zelfs uitdrukkelijk zou hebben onderschreven. Onder 6 wordt hierover in het bijzonder opgemerkt:

In haar antwoordakte van 1 mei 2007 (sub 1) blijft [eiseres] uitdrukkelijk bij hetgeen zij met betrekking tot deze kwestie tot nu toe in deze procedure heeft gesteld en verwijst zij dienaangaande uitdrukkelijk naar haar voorgaande akte. [Eiseres] stelt in deze akte verder dat de rechten in de totale constellatie van overeenkomsten en afspraken met betrekking tot de deal met Suzhou niet toekwamen aan Vekoma Asia, maar aan Vekoma; met de rechtbank blijft [eiseres] van mening dat uit de transactie vele voordelen voor de gezamenlijke schuldeisers van Vekoma zijn voortgevloeid en zeker geen benadeling heeft plaatsgevonden.

Blijkens rov. 8.1 t/m rov. 8.4 van zijn eindarrest heeft het hof het processuele bezwaar van [eiseres] tegen de ‘nieuwe stellingen’ van de curator onderkend, doch bij de beoordeling van het beroep van de curator op de faillissementspauliana is dit bezwaar door het hof onbesproken gelaten.

Gezien het partijdebat tot aan het tussenarrest komt het mij voor dat het hof zich met zijn door het subonderdeel bestreden vraagstelling heeft begeven in een onderzoek naar feiten die tussen partijen als onbestreden vaststonden en dat het aldus een debat heeft uitgelokt op een punt dat tussen partijen in appel niet in discussie was. De vraag is of het ambtshalve verzoek van het hof om nadere inlichtingen ontoelaatbaar moet worden geoordeeld.

Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit allereerst de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel, inhoudende dat de appelrechter zich bij de beoordeling van de zaak beperkt tot hetgeen partijen blijkens hun grieven in het (incidenteel) beroep aan hem voorleggen.17. Daardoor is de appelrechter gebonden aan feitelijke vaststellingen die niet in appel zijn bestreden. Illustratief in dit verband is HR 5 september 2003, NJ 2004, 583, waarin eisers de medewerking van gedaagden vorderen aan een notariële akte van herstel, inhoudende dat de toegangsweg tot de percelen van partijen voor de ene (linker)helft aan eisers in eigendom toebehoort en voor de andere (rechter)helft aan gedaagden. In cassatie wordt met succes geklaagd dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden door zich te begeven in een onderzoek naar de vraag of de linkerhelft van de toegangsweg is meegeleverd aan geïntimeerden (oorspronkelijk gedaagden), nu de rechtbank al had geoordeeld dat de levering aan geïntimeerden ook de linkerhelft van de toegangsweg omvatte en deze voor appellanten ongunstige vaststelling door hen niet met een grief is bestreden.

Voorts wordt de rol van de rechter in het proces beperkt door een bepaling waarin het beginsel van de partij-autonomie anderszins doorklinkt, te weten het voorschrift van art. 149 lid 1 Rv dat de rechter in beginsel18. feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen. Evenals het grievenstelsel illustreert deze bepaling dat het aan partijen is te bepalen wat zij ter beslissing aan de rechter voorleggen. Zie hierover Chorus: ‘De eiser en de gedaagde voeren feiten aan waarop zij hun rechtsbeweringen gebaseerd willen hebben — de rechter heeft daar geen feit aan toe te voegen. (…) Onder de vlag van de lijdelijkheid van de rechter worden dus in werkelijkheid gewichtige taken toegekend aan de gedingvoerende partijen’.19. Vergelijk hierover ook Bosch-Boesjes: ‘Voor de grote mate van zeggenschap van partijen met betrekking tot de feiten moet, evenals dat het geval is met betrekking tot de omvang van het gevorderde, de grond gezocht worden in de partij-autonomie die (…) het materiële burgerlijke recht beheerst’, en voorts: ‘In zaken waarin het gaat om het vaststellen van rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan (doorgaans vermogensrechtelijke zaken) dient de burgerlijke rechter zijn onderzoek te beperken tot de door partijen gestelde en betwiste feiten en zodoende te blijven binnen de grenzen van het geschil zoals door partijen is aangegeven. Ook door deze aan de rechter opgelegde beperking behouden partijen in de civiele dagvaardingsprocedure de zeggenschap over de grenzen van het geschil. Binnen deze grenzen beschikt de rechter echter over grote vrijheden om de materiële waarheid aan het licht te brengen’.20.

Dit laatste brengt mij bij een argument dat pleit voor een ontkennende beantwoording van de aan de orde zijnde vraag, te weten de wens om, in de woorden van Bosch-Boesjes, de ‘materiële waarheid’ aan het licht te brengen. Mede daartoe kan strekken de in art. 22 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter om in elke stand van de procedure partijen of een van hen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Bij de bepaling van de omvang van deze ‘onderzoeksbevoegdheid’ van de rechter dient echter bedacht te worden dat de inlichtingencomparitie van art. 19a Rv (oud) — aan welke bepaling het huidige algemeen geformuleerde art. 22 Rv is ontleend — destijds is ingevoerd met het oog op een vlotter verloop van de procedure in eerste aanleg, en dat de wetgever voornamelijk het oog heeft gehad op toepassing van de bepaling in de aanvangsfase van de procedure. Bij de parlementaire behandeling van art. 19a Rv (oud) is door de minister met betrekking tot het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter opgemerkt dat, voor zover het om de feitelijke inhoud en omvang van het geding gaat, het primaat bij partijen ligt — zoals blijkt uit art. 176 Rv (oud) (thans art. 149 Rv, A-G) —, doch dat de rechter, in de aanvang van de instructiefase, wanneer de omtrekken van het geschil nog niet geheel vaststaan, handelend dient te kunnen optreden, mits hij de grenzen die het recht hem in dat opzicht stelt, zoals art. 176 Rv (oud), maar in acht neemt.21. Een en ander pleit voor terughoudendheid bij de toepassing van art. 22 Rv — ofschoon in beginsel in elke stand van het geding toelaatbaar — door de appelrechter, nu de procedure zich reeds in een verdergevorderd stadium bevindt. Ten slotte kan worden aangetekend dat deze bevoegdheid, die de van oudsher aan de rechter toebedachte lijdelijke rol in het civiele proces22. verder terugdringt, niet onomstreden is. Zo bijvoorbeeld Wouters, die opmerkt dat de bepaling leidt tot een inhoudelijke bemoeienis van de rechter en tot een bewuste doorbreking van de partij-autonomie, die zijns inziens onjuist is: ‘Als partijen hun stellingen niet toelichten en/of geen bescheiden produceren, dient de rechter te beslissen op basis van de niet toegelichte stellingen en de niet geproduceerde bescheiden. Dat is het feitencomplex dat door partijen aan hem wordt voorgelegd’.23.

In de literatuur zijn evenwel ook stemmen te horen voor een meer actieve rol van de rechter. Zo Jongbloed die, voor wat betreft de afbakening van de taken en bevoegdheden van de rechter ten opzichte van de processuele vrijheden van partijen, wijst op een accentverschuiving van de lijdelijkheid van de rechter naar de procesautonomie van partijen, en daarbij opmerkt: ‘Iedereen is het er over eens dat de benadering van de Hoge Raad uit 195824. niet in onze tijd past; lijdelijkheid mag niet zover gaan, dat de waarheid slechts boven water komt voorzover de advocaten daarvan werk blijken te willen maken. Juridische ficties mogen niet prevaleren boven de werkelijke gang van zaken. De rechter moet daarom vaak volhardend zijn in het uitzoeken van het feitelijk verloop van de gang van zaken’.25. Chorus wijst erop dat de lijdelijkheid van de rechter als beginsel van procesrecht meermalen van hooggeleerde zijde is bestreden, onder meer door Cleveringa, die spreekt van gevallen dat ‘men, zich ingravend in een lijdelijkheidsholletje, (is) gekomen tot uitspraken die wettelijk volstrekt niet door den beugel konden en karikaturen zijn van een goede rechtspraak’.26.

In welke mate de rechter handelend mag optreden, blijft onderwerp van uitgebreide discussie. Ik wijs onder (veel) meer op het standpunt van de Commissie Fundamentele Herbezinning27.: ‘De partijautonomie doet zich thans voornamelijk nog gelden ten aanzien van de inhoud en omvang van de rechtsstrijd (…) de rechter mag en moet zich actief bezighouden met de feitelijke en juridische grondslagen van het geschil. Ook al zijn het partijen die de feiten stellen als grondslag voor hun vordering/verweer, de rechter dient de bevoegdheid te hebben om, waar hij twijfelt, ook onbestreden feitelijke stellingen nader te onderzoeken. Invoering van een bevoegdheid als art. 8:69 lid 3 ABW (aanvulling van feiten) ligt voor de hand. De rechter moet zonodig zelf feitelijke gegevens van derden kunnen opvragen (…).’ Zie voorts de op 1 november 2007 gehouden vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht die als onderwerp had ‘De regiefunctie van de rechter’ (rondom de comparitie na antwoord). Een van de voorliggende vragen was hoe actief een rechter mag zijn. In zijn inleiding merkt Steenberghe op: ‘(De) feiten behoren partijen toe. Dat is hun domein (…) Binnen de door partijen autonoom getrokken feitelijke grenzen van het geschil valt er doorgaans nog veel uit te leggen alvorens die feiten zodanig gepolijst zijn dat zij pasklaar zijn om gebruikt te worden als feitelijke basis voor een beslissing. Dat feitelijke onderzoek is doorgaans een dynamisch proces op zichzelf. Vragen naar feiten genereert weer nieuwe feiten, of althans gegevens die voor de beoordeling van die feiten van belang zijn, die al naar gelang de mate waarmee partijen daar voordeel mee kunnen doen, door de een worden beklemtoond of door de ander worden gerelativeerd. De rechter is met zijn vragen de regisseur van dat dynamische proces. Partijen en advocaten, hoewel de hen toegemeten partijautonomie anders zou doen veronderstellen, spelen (in de onderzochte zittingen) ten aanzien van de vragen die ter zitting aan de orde zijn geen rol van betekenis. Het is een wonderlijke tegenstelling. Enerzijds de partijautonomie ten aanzien van de feiten en anderzijds de autonomie van de rechter om te bepalen welke vragen over die feiten ter zitting aan de orde zijn, terwijl artikel 88 lid 2 Rv partijen uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft om elkaar vragen te stellen. Ook op dit punt een autonome rechter die alle vrijheid wordt gelaten’.28. Hofhuis wijst er echter in dit verband op dat ook andere waarden en doeleiden in het geding zijn, zoals rechtseenheid, rechtzekerheid en uniforme rechtstoepassing, die vragen om voorspelbaarheid, betrouwbaarheid, ‘in elk geval van de processuele regels en andere spelregels’.29.

Bij het argument van de materiële waarheidsvinding dringt zich de gedachte op aan een eventuele analogie met de versoepelde leer van de bindende eindbeslissing. Deze leer houdt in dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.30. Eerder was reeds beslist dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel dat een nieuw — tijdens een getuigenverhoor gebleken — feitelijk gegeven het onaanvaardbaar maakt dat het hof gebonden zou zijn aan een reeds gegeven eindbeslissing, aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het wist dat deze ondeugdelijk was.31. Deze leer biedt uiteraard geen direct soelaas voor een geval als hier aan de orde, waarin de appelrechter wil terugkomen op een in eerste aanleg gegeven feitelijke vaststelling. Het grievenstelsel brengt immers mee dat de beroepsrechter gebonden is aan eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg die niet in beroep worden bestreden. Vergelijk hetgeen Snijders in zijn NJ-annotatie onder HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 opmerkt: ‘De uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing, die de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissing kan inroepen, gelden niet zonder meer voor de beroepsrechter. De beroepsrechter zal een dergelijke eindbeslissing in de regel slechts op grond van een daartoe strekkende grief resp. cassatieklacht kunnen vernietigen en bij gebreke daarvan wel degelijk gebonden zijn’.32. Bovendien klinkt in de oudere jurisprudentie een mogelijk ook thans nog geldend beperkend element van verwijtbaarheid door, in die zin dat van onaanvaardbaarheid van gebondenheid met name sprake kan zijn indien de beslissing blijkt te berusten op een ‘niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen’ onjuiste feitelijke grondslag.33. In het onderhavige geval is verdedigbaar dat het op de weg van de curator — zijnde de partij wier belang gediend zou zijn met het terugkomen op de gewraakte feitelijke vaststellingen — had gelegen om, gelet op de hem bekende informatie (waaronder in ieder geval het contract van 12 februari 2001 en de brief van Adviesburo [A]) een onjuiste feitenvaststelling als in casu te voorkomen. Dit alles neemt niet weg dat de achterliggende ratio van de hier bedoelde leer — het voorkomen van een uitspraak die op uitgangspunten berust waarvan inmiddels is gebleken dat zij niet juist zijn — tevens een argument kan vormen dat wijst in de richting van ontkennende beantwoording van de vraag of het ambtshalve verzoek van het hof ongeoorloofd moet worden geoordeeld. Bovendien heeft het hof toepassing gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor, door partijen in de gelegenheid te stellen op zijn veronderstellingen te reageren.

Het gaat in casu dus per saldo om een botsing van uit de beginselen van lijdelijkheid en partijautonomie, met name het grievenstelsel en art. 149 Rv, voortvloeiende beperkingen enerzijds en het streven naar een beslissing op basis van de ‘materiële waarheid’ anderzijds. Dat de werking van het grievenstelsel de ‘materiële waarheid’ van een zaak geweld aan kan doen, is een onmiskenbaar — en geaccepteerd — gevolg van vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat, voorzover de appellant tegen een beslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, deze buiten de rechtsstrijd blijft, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het appel binnen het door de grieven ontsloten gebied.34. Zie HR 5 december 2003, NJ 2004, 76, waarin gedaagde zich in eerste aanleg beroept op de niet-ontvankelijkheid van een van de eiseressen omdat deze geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd. Nadat de vordering door de president met voorbijgaan aan genoemd verweer was toegewezen, wijst het hof in het door (oorspronkelijk) gedaagde ingestelde hoger beroep de vordering alsnog af op de grond dat het ontvankelijkheidverweer gegrond is. Dit verweer was door gedaagde echter niet in hoger beroep herhaald althans niet op een voor geïntimeerden kenbare wijze aan het hoger beroep ten grondslag gelegd. De klacht dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, slaagt. Slotsom is derhalve dat een partij (materieel) ontvankelijk moet worden geoordeeld, terwijl uit de stukken evident blijkt dat zij geen partij is bij de overeenkomst waarvan nakoming wordt gevorderd. Dat zich in een dergelijk geval na toewijzing van de vordering mogelijk executieproblemen voordoen, is voor rekening van de betreffende partij. Vergelijk verder bijvoorbeeld ook HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888, m.nt. Ma en DWFV, waarin particuliere beleggers de bank aanspreken in verband met een misleidend prospectus. Waar de rechtbank er bij de beoordeling van uitgaat dat eisers als ‘doorsneebeleggers’ moeten worden beschouwd en tegen deze vaststelling in hoger beroep niet is opgekomen, treedt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd door in appel aan te nemen dat (oorspronkelijk) eisers als ervaren beleggers zijn aan te merken. Bij gebreke van een grief, moet dus van een — naar het oordeel van het hof — onjuist feitelijk gegeven c.q. onjuiste maatstaf worden uitgegaan.

De vraag die aldus ter beslissing voorligt, komt er in de kern op neer of de beperkingen die het grievenstelsel en art. 149 Rv aan de taak van de (appel)rechter stellen, meebrengen dat de ‘materiële waarheid’ van een zaak dient te wijken voor processuele voorschriften. De beantwoording van deze vraag is voor de onderhavige zaak van groot belang. Een bevestigende beantwoording — dus gegrondbevinding van het subonderdeel — zal, na verwijzing, leiden tot een uitspraak die is gebaseerd op een feitelijke constellatie — te weten: als door de rechtbank vastgesteld — die niet in overeenstemming is met de werkelijke situatie en het gevaar in zich kan dragen een ‘karikatuur van goede rechtspraak’ te zijn als door Cleveringa bedoeld. Niettemin neig ik ertoe de voorliggende vraag uit een oogpunt van rechtszekerheid en uniforme rechtstoepassing bevestigend te beantwoorden, hoezeer dit wellicht ook onbevredigend kan zijn voor het rechtsgevoel. De negatieve beantwoording van die vraag zou neerkomen op het aanvaarden van een inbreuk op het grievenstelsel en art. 149 lid 1 Rv. Ook het toepassen van regels van procesrecht is onderdeel van deugdelijke rechtspraak. Het komt mij voor dat het in de eerste plaats aan de wetgever is om regels te stellen betreffende het eventueel wijken van die regels ter voorkoming van materieel ondeugdelijke rechtspraak. Tot slot zij herhaald dat het aan de curator was (geweest) om de in zijn ogen onjuiste feitenvaststelling aan de hand van in zijn domein liggende gegevens te voorkomen althans te bestrijden.

Voor zover — gelijk de curator in zijn schriftelijk toelichting betoogt35. — het hof van oordeel is geweest dat nu met de door de curator voorgedragen Grief III de rechtsstrijd op het punt van de benadeling was ontsloten, het hof tevens de vrijheid had bij partijen nader inlichtingen in te winnen over de overeenkomst van 12 februari 2001, miskent het dat de curator de overwegingen van de rechtbank omtrent het ontbreken van benadeling aanvankelijk, dat wil zeggen tot aan het tussenarrest, slechts heeft bestreden op juridische gronden. De feitelijke juistheid van de positieve gevolgen van de transactie wordt eerst ná het tussenarrest door de curator bestreden.Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de curator ook de feitelijke juistheid van de diverse door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden in zijn memorie van grieven heeft bestreden, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De curator heeft voorts betoogd dat het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat uit de jurisprudentie zou volgen dat eventuele positieve gevolgen van de rechtshandeling bij de beoordeling van de benadeling in het kader van art. 42 Fw niet rechtens relevant zijn. Wat er zij van de juistheid van die stelling, er moet naar mijn oordeel aan dit verweer voorbij worden gegaan omdat een beoordeling van deze zaak, waarin nog andere rechtsvragen aan de orde zijn, allereerst verlangt dat komt vast te staan van welke feiten daarbij moet worden uitgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat de (sub)onderdelen 1 en 2.1 slagen.