Hof Amsterdam, 12-09-2013, nr. 11/00854

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.17 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de overige hierna te citeren onderdelen van de uitspraak van de rechtbank) aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Op 4 mei 2000 is eiser een dienstverband aangegaan met [bedrijf 1] BV.

Eiser heeft de functie bekleed van statutair directeur van [bedrijf A] BV (toen nog [bedrijf 6] [bedrijf B 2] BV geheten). [bedrijf A] BV is (groot)moedervennootschap van [bedrijf 1] BV en is op haar beurt statutair directeur (…) van al haar (Nederlandse) (klein)dochtervennootschappen, met wie zij een fiscale eenheid voor de vennootschaps-belasting vormde. De vennootschappen hielden zich met name bezig met het beheer van vastgoedportefeuilles. De aandelen werden gehouden door de Antilliaanse vennootschap [bedrijf 2] NV, wier enig aandeelhouder [… 1]. [naam 1] (hierna: [naam 1]) was.

Op 6 februari 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder andere eiser en [naam 1] in verband met de schriftelijke vastlegging van eerder door hen gemaakte afspraken. De afspraken zijn vervolgens vastgelegd in de overeenkomst van 28 februari 2001 (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Voor de activiteiten waarin sprake is van samenwerking, met name de activiteiten van [bedrijf A] B.V. (en haar dochterondernemingen) geldt een onderlinge verdeling van 75% [[naam 1]] en 25% [eiser]. In afwijking op deze afspraak is door [[naam 1]] (direct of indirect) kapitaal of vreemd vermogen ter beschikking gesteld boven deze verhouding. Voor deze beschikbaarstelling geldt dat deze bij de onderlinge verdeling behandeld wordt als beschikbaar gesteld vreemd vermogen door een derde tegen vergoeding van rente en kosten en aanspraken op de activa alvorens van enige toedeling volgens de verdeelsleutel 75-25 sprake zal zijn. De toedelingsleutel 75-25 betreft zowel winst als risico. De aanspraken op enige winst lopen uiteindelijk via een trust te Liechtenstein (“Trust”) waarvan [[naam 1]] en [eiser] “beneficiary” zijn. [[naam 1]] en [eiser] zijn bestuurder van de Trust en hebben (…) gevraagd als derde bestuurder toe te treden met name teneinde uitvoering te kunnen geven aan de afspraken bij eventueel eerder overlijden van [[naam 1]] en [eiser] en teneinde de voortzetting van de diverse onder de Trust hangende ondernemingen voort te zetten.

(…) Niet tot het vermogen, maar wel tot de eventuele aanspraken van [eiser] behoren uitkeringen van de Trust. (…)

(…) [Eiser] is om formele redenen enig/statutair directeur van alle participaties en vennootschappen in en buiten [bedrijf 6]. [Eiser] is gerechtigd/verantwoordelijk voor winsten/risico’s van zowel (…) als [bedrijf 6]. Een aantal BVI’s (…) zijn thans nog niet ondergebracht onder [bedrijf A] B.V., maar zullen dit wel worden, en hebben betrekking op de tussen [[naam 1]] en [eiser] gemaakte afspraken met betrekking tot de verdeelsleutel. (…)

(…) Daarnaast wenst [eiser] dat bij zijn overlijden er geen formele juridische aanspraken zullen bestaan met betrekking tot de Trust van derden doch dat vanuit de Trust op grond van zijn “aandeel” als beneficiary behoorlijk zorg zal worden gedragen voor zijn ouders en dochter.”

Begin 2002 hebben eiser en [naam 1] contact gehad met[[]] [naam 2] en[naam 3]. [naam 3], beiden directeur bij [bedrijf 3] NV (hierna: [bedrijf 3]).

[naam 2] was daarnaast niet alleen in het bezit van aandelen in [bedrijf 3], maar was ook via een structuur van vennootschappen in het bezit van een pakket van rechten jegens [bedrijf 3] (hierna ook: Protective Measures), dat als beschermingsconstructie dienst deed. Vervolgens hebben in de eerste maanden van 2002 vele besprekingen tussen [naam 1] en eiser enerzijds en [naam 2] en [naam 3] anderzijds plaatsgevonden betreffende een mogelijk openbaar bod op de aandelen [bedrijf 3].

Op 31 mei 2002 hebben [bedrijf A] BV en[bedrijf 5][… 2]. (hierna:[bedrijf 5]) de zogenoemde ‘Confidential Memorandum of Understanding’ getekend waarin het voornemen is vastgelegd om gezamenlijk een bod uit te brengen op de aandelen [bedrijf 3]. In genoemd stuk wordt [bedrijf 3] aangeduid als ‘[bedrijf 4]’ en wordt met het ‘Project [bedrijf 4]’ gedoeld op de voorgenomen overname. [bedrijf A] BV zou na overname – al dan niet direct – eigenaar worden van 10% van het belang in [bedrijf 3] en [bedrijf 5] van 90%. Naar rato zou ieder der partijen bijdragen in het kapitaal.

Op 31 mei 2002 hebben [bedrijf A] BV en [bedrijf 5] in aanvulling op het hiervoor genoemde stuk getekend ‘Project [bedrijf 4] Heads of Terms’. Daarin is onder meer opgenomen:

“The preliminary business plan foreseen by the Investors calls for:

(…)

3. Disposition of approximately 50% of the Portfolio in the first and second year after closing of the Transaction;

4. Maximisation of the value of the remaining properties through active asset management, strategic capital expenditures and optimal refinancing;

5. Disposition of substantially all of the remaining properties no later than the end of the envisioned time horizon of the investment (six years).

(…)

Cash flow from operations, from sale and/or refinance proceeds, after all expenses, taxes, debt service and capital improvements will be distributed as follows:

1. Return of cumulative contributed capital (90% [bedrijf 5]– 10% [bedrijf 6]): pari passu, until all of the Investors’ respective capital is returned;

2. Cash flows up to a cumulative post-tax annual rate of return of 12%: 82,6% [bedrijf 5], 17,4% [bedrijf 6] (for indicative purposes only, equivalent to € 15 million sweet equity [from][bedrijf 5]to [bedrijf 6]);

3. Cash flows above a cumulative post-tax annual rate of return of 12%:

(…)

Either Investor to be entitled to call for final liquidation of the investment after a 6-year horizon.”

In aanvulling op de ‘Confidential Memorandum of Understanding’ is op 26 juni 2002 de zogenoemde ‘Confidential Supplement to Memorandum of Understanding’ getekend door [bedrijf A] BV, [bedrijf 5], eiser en [naam 1]. Hierin is het volgende opgenomen:

“For the purposes of this agreement, [eiser] and [… 3] [naam 1] (the “Individual Investors”) and [bedrijf 6] and [bedrijf 5], are each referred to as a “Party” and are collectively referred to as the “Parties”.

1. Parties to the Memorandum

The Parties agree that references to “[bedrijf 6]” in the Memorandum shall be (...)deemed to include [bedrijf A] B.V. acting for itself and on behalf of the Individual Investors and any corporate entities used by the Individual Investors in connection with the proposed joint venture arrangements between the Parties and that the Individual Investors shall be bound by the terms of the Memorandum as if they were a party thereto.

(…)

5. Management Services

The Parties agree that, in the event that the Public Offer is consummated and the Bidcos acquire the shares of [bedrijf 4] (“Offer Competition”), the Bidcos and/or [bedrijf 4] will wish to retain the services of the Individual Investors and [bedrijf 6] to manage [bedrijf 4], either directly or through an entity or entities established for this purpose. The Parties will ensure that the following fees and expenses related to the establishment and operation of such management services entity will be payable by [bedrijf 6] and [bedrijf 5]as provided in the Memorandum (or at their direction by the Bidcos or [bedrijf 4]), provided that no other management fees and expenses shall be payable to [bedrijf 6] or the Individual Investors, and further provided that the expenses and fees set(...) forth in clauses (a) and (b) shall only be payable in the event there is Offer Completion:

(a) to [bedrijf 6], a one time fee of Euro 500,000 for the establishment of the management services entity;

(b) to each of the individual Investors (or entities established by them for this purpose) a fee of Euro 300.000 per annum for management services rendered pursuant to a management services contract to be entered between the Individual Investors (or entities established by them for this purpose) and Bidcos and/or [bedrijf 4], to be paid monthly in arrears, plus reasonable expenses incurred (…).”

Voorts is op 30 juni 2002 de zogenoemde ‘Protective Measures Agreement’ gesloten waarbij is overeengekomen dat [bedrijf A] BV en [bedrijf 5]het exclusieve optierecht verkregen om de Protective Measures te verwerven. In de aanhef van deze overeenkomst wordt [bedrijf A] BV als volgt aangeduid:

“[bedrijf A] B.V., a company duly incorporated and validly existing under the laws of the Netherlands (“ [bedrijf 6] ”), (…) acting on behalf of [[naam 1]], [eiser] and/or other persons and/or legal entities to be nominated by [bedrijf 6] (…)”.

Op 17 september 2002, de dag waarop het openbare bod is uitgebracht, is de zogenoemde ‘Joint Bidders Agreement’ getekend.

Daarbij zijn partij enkele met [bedrijf 5] gelieerde vennootschappen (de zogenoemde [naam 4]-vennootschappen), [bedrijf A] BV, eiser en [bedrijf 7] BV, welke vennootschap niet (direct) aan de [bedrijf A] BV is gelieerd. De aandelen in [bedrijf 7] BV worden middellijk [Hof: via [bedrijf 8] SARL, Luxemburg, en [bedrijf 9] N.V., Nederlandse Antillen,] gehouden door [naam 1] [Hof: en, vanaf 12 mei 2003, [naam 2], in de verhouding 50/50].

In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“11.2 [Eiser] hereby grants [ [bedrijf 7] BV] an irrevocable power of attorney to exercise all his rights, powers and discrections, and to comply with his duties and obligations, under this Agreement and the Share Transfer Deed.”

In het bij deze overeenkomst behorende schema is opgenomen dat eisers belang in [bedrijf 3] 4,9% bedraagt. Eiser heeft zijn belang gefinancierd middels een leenovereenkomst [Hof: ten bedrage van € 8.143.000] met [bedrijf 7] BV. Eiser en [bedrijf 7] BV hebben hun aandelen verkregen op 15 oktober 2002.

Eveneens op 17 september 2002 hebben de [naam 4]-vennootschappen met [bedrijf 8] SARL, de moedervennootschap van [bedrijf 7] BV, de zogenoemde ‘Profit sharing deed’ gesloten. In deze overeenkomst is opgenomen op welke wijze de winstuitdelingen aan alle betrokkenen dienen plaats te vinden. Zo is onder meer bepaald dat [bedrijf 8] SARL recht zou hebben op zogenoemde ‘sweet equity’ en ‘promote’, welke winstrechten afhankelijk zijn van de door het nieuwe consortium gerealiseerde winsten en daarbij in aanmerking te nemen drempels.

De hiervoor genoemde ‘Profit sharing deed’ is gewijzigd bij overeenkomst van 14 februari 2003, welke overeenkomst is aangeduid als “Amended and restated profit sharing deed’. Naast de [naam 4]-vennootschappen en [bedrijf 8] SARL zijn hierbij ook [bedrijf 7] BV en eiser partij. In deze overeenkomst is vastgelegd dat ook eiser recht heeft op ‘sweet equity’.

Op 27 augustus 2003 heeft eiser zijn belang in [bedrijf 3] overgedragen aan [bedrijf 7] BV. Bij overeenkomst van 28 augustus 2003 zijn deze partijen overeengekomen dat eiser het recht heeft de over te dragen aandelen terug te kopen indien aan de in deze overeenkomst genoemde voorwaarde wordt voldaan.

Bij notariële akte van 15 januari 2004 is vastgelegd dat eiser en [bedrijf 7] BV hun aandelen in [bedrijf 3] zullen overdragen aan de [naam 4]-vennootschappen. Ter zake van deze ontvlechting zijn genoemde partijen met inbegrip van [naam 1], [bedrijf A] BV, [bedrijf 8] SARL en [bedrijf 10] BV, een aan [bedrijf 7] BV gelieerde vennootschap, op dezelfde dag overeengekomen dat de [naam 4]-vennootschappen voor het over te dragen belang in [bedrijf 3] en de Protective Measures een koopsom van € 22.229.583 verschuldigd zijn en dat hiermee wordt verrekend de schuld van [bedrijf 10] aan [bedrijf 5] van € 22.385.942. Voorts is het volgende vastgelegd:

“the [… 4] will pay on Completion, in accordance with Section 5.3 [van de Amended and restated profit sharing deed, rechtbank], the sum of EUR 5,000,000 (the “Sweet Equity Amount”), as consideration for the termination, and in full and final settlement, of the Sweet Equity Entitlements.”

Het aldus verschuldigde bedrag van € 4.843.641 is op 17 januari 2004 overgemaakt op de bankrekening van [bedrijf 7] BV.

Eveneens op 15 januari 2004 hebben [bedrijf 8] SARL, [bedrijf 7], eiser en [bedrijf 10] BV een aldus aangeduide vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“[Eiser] was oorspronkelijk eigenaar van 4,9% van de door Joint Bidders gehouden aandelen (…). [Eiser] had daarbij de verplichting op zich genomen hiervan dat deel dat de 2,5% van alle aandelen van Joint Bidders oversteeg ter beschikking te stellen aan [naam 3]. [naam 3] zodat hij het economisch recht zou hebben op 2,5% van de aandelen. [Eiser] heeft zijn aandelen (…) in verband met de [bedrijf 5]Loan overgedragen aan [[bedrijf 7] BV] met een terugkoopoptie. [[bedrijf 7] BV] en [eiser] hebben afgesproken dat [[bedrijf 7] BV] deze terugkoopoptie zal afkopen onder voorwaarden als geregeld in deze overeenkomst, te weten kwijtschelding door [[bedrijf 7] BV] aan [eiser] van alle door [[bedrijf 7] BV] ten behoeve van [eiser] gemaakte kosten in verband met de verwerving van de aandelen (…) en een aanspraak op betaling van één kwart van de overwaarde van 5 miljoen (overeenkomende met 2,5% aandelenbezit) door [[bedrijf 7] BV] aan [eiser].

(…)

2. [[bedrijf 7] BV] betaalt door de Settlement Agreement ten behoeve van [bedrijf 11] de resterende [bedrijf 5]Loan ten bedrage van € 22.385.942 terug.

3. [[bedrijf 7] BV] verklaart zich jegens [[bedrijf 8] SARL] schuldig ter zake van Sweet Equity een bedrag van € 3.750.000 (…).

4. [[bedrijf 7] BV] verklaart zich jegens [eiser] schuldig tot een bedrag van € 1.250.000, ter zake van de afkoop van de optierechten van [eiser] met betrekking tot de aandelen (…).

(…)

6. Partijen verklaren aldus uitvoering te hebben gegeven aan de hen thans bekende consequenties van de Settlement Agreement en aldus hun onderlinge schuldverhoudingen die daaruit voortvloeien te hebben vastgesteld.”

Bij overeenkomst van 23 december 2004 is eiser met [naam 1], [bedrijf 1] BV, [bedrijf A] BV en enkele andere gelieerde vennootschappen onder meer het volgende overeengekomen:

“1.1 [naam 1] en [eiser] zijn overeengekomen dat zij hun gezamenlijke belangen, direct of indirect, zullen scheiden. Per 1 januari 2005 wordt de Samenwerkingsovereenkomst beëindigd. Vanaf 1 januari 2005 kunnen [naam 1] en [eiser] jegens elkaar geen rechten meer ontlenen aan de Samenwerkingsovereenkomst. Deze overeenkomst treedt mede in de plaats van de Samenwerkingsovereenkomst.

[naam 1] zal een netto vergoeding (…) betalen aan [eiser] van één miljoen euro (…) in verband met de beëindiging van hun samenwerking, inclusief de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst.”

Uit doorhalingen in de overeenkomst (hierna ook aangeduid als: beëindigingsovereenkomst) blijkt dat alwaar het hiervoor genoemde, handmatig geschreven, bedrag van € 1.000.000 is genoemd, aanvankelijk een bedrag was vermeld van € 2.000.000. Voorts zijn eiser en [bedrijf 1] overeengekomen dat naast de samenwerkingsovereenkomst ook de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd en dat eiser zal terugtreden als statutair directeur van – onder meer – [bedrijf A] BV. Daarnaast is in de overeenkomst – middels handgeschreven aantekeningen – opgenomen dat eiser [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand) koopt “voor 1,2 mln k.k. (zijnde pro resto [[]])”. Deze aanvulling is – evenals het hiervoor genoemde gewijzigde bedrag – door partijen voor akkoord geparafeerd.

Het pand is tezamen met de op het aangrenzende perceel gelegen woning door [bedrijf A] BV gekocht op 26 mei 2000 voor € 8.400.000. Na aankoop is het pand gerenoveerd en uitgebreid met een uitbouw. Het pand is vervolgens verhuurd aan een vennootschap [Hof: [bedrijf 12] BV] waarin eiser een minderheidsbelang had. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2004 het pand per ultimo 2004 vermeld als bezitting voor box 3 voor een bedrag van € 2.250.000.

Bij notariële akte van 31 januari 2005 is het pand door [bedrijf 17] BV, een (klein)dochtervennootschap van [bedrijf A] BV geleverd aan [bedrijf 13] BV, van welke vennootschap eiser enig-aandeelhouder is. [bedrijf 13] BV heeft het pand in oktober 2005 verkocht aan de huurder [Hof: [bedrijf 12] BV] voor een bedrag van € 2.250.000.

Verweerder is afgeweken van de door eiser ingediende aangifte. Hij heeft het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning verhoogd met het hiervoor in 2.13 genoemde bedrag van € 1.250.000 (hierna ook aangeduid als: correctie ter zake van sweet equity). Voorts heeft verweerder het belastbaar inkomen uit werk en woning verhoogd met een bedrag van € 1.050.000 (hierna ook aangeduid als: correctie ter zake van het pand), zijnde het verschil van de door eiser in zijn aangifte aan het pand toegekende waarde van

€ 2.250.000 (zie 2.15) en de voor het pand overeengekomen koopsom van € 1.200.000 (zie 2.14).”

Tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten - welke, waar aangegeven, door het Hof zijn aangevuld aan de hand van de stukken en hetgeen door partijen ter zitting van het Hof nog is verklaard - zijn door partijen geen bezwaren ingebracht, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. Het Hof zal voorts partijen en andere (rechts)personen op dezelfde wijze aanduiden als de rechtbank. [bedrijf A] BV en haar (indirecte) dochtervennootschappen zullen worden aangeduid als: de [bedrijf 6]-groep (volledigheidshalve merkt het Hof op dat [bedrijf 7] BV geen deel uitmaakt van deze groep); [bedrijf 9] NV en haar (indirecte) dochtervennootschappen, waaronder [bedrijf 8] SARL en [bedrijf 7] BV, als: de[bedrijf 9]-groep. Waar hierna wordt gesproken van ‘[bedrijf 3]’ worden daaronder, in voorkomend geval, tevens begrepen de vennootschappen die de Protective Measures hielden.

Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten voegt het Hof nog de volgende toe.

Het grootste deel van de overnamesom onder het openbaar bod is gefinancierd met een lening van [bedrijf 16] AG. [bedrijf 5] en [bedrijf 7] BV dienden zelf nog circa € 220 miljoen te fourneren. Daarvan nam [bedrijf 7] BV dus 10% ofwel circa € 22 miljoen voor haar rekening.

Uiteindelijk heeft [bedrijf 7] BV daartoe twee leningen ad (afgerond) elk € 11 miljoen verkregen, één (via [bedrijf A] BV) van[naam 5] Bank NV en één van (uiteindelijk) een aan [naam 2] gelieerde vennootschap.

Belanghebbende op zijn beurt heeft ter financiering van zijn 4,9% belang in [bedrijf 3] een lening ad ruim € 8,1 miljoen verkregen van [bedrijf 7] BV.[naam 5] Bank NV heeft in dit verband de voorwaarde gesteld dat [bedrijf 7] BV de aan die belangen verbonden aandeelhoudersrechten moest kunnen uitoefenen. Belanghebbende heeft een daartoe strekkende volmacht verleend aan [bedrijf 7] BV (zie sub 2.8 van de uitspraak van de rechtbank).

De verkoop door belanghebbende van zijn aandelen [bedrijf 3] aan [bedrijf 7] BV was een voorwaarde voor het verstrekken door [bedrijf 5] van de in sub 2.12 van de uitspraak van de rechtbank genoemde lening aan [bedrijf 10] BV. Aan het terugkooprecht dat belanghebbende verkreeg in samenhang met de levering van zijn aandelen [bedrijf 3] aan [bedrijf 7] BV (zie sub 2.11 van de uitspraak van de rechtbank) was de voorwaarde verbonden dat, zolang de lening van [bedrijf 5] aan [bedrijf 10] BV niet zou zijn terugbetaald, [bedrijf 5] de terugoverdracht tevoren schriftelijk moest goedkeuren.

Belanghebbende was van 16 oktober 2002 tot 15 januari 2004 bestuurder van [bedrijf 3][[]] BV (voorheen: [bedrijf 3] NV, hierna eenvoudshalve eveneens [bedrijf 3] te noemen).[naam 1]

[naam 1] was van 3 juli 2002 tot 21 oktober 2002 bestuurder van [bedrijf 3] [[x]] BV en daarna, van 21 oktober 2002 tot 15 januari 2004, lid van de raad van commissarissen van die zelfde vennootschap.

[naam 3] heeft in het kader van de verlenging van zijn dienstverband met [bedrijf 3] in mei 2003 de mogelijkheid gekregen om voor 25% te participeren in het 10%-aandelenpakket van [bedrijf 7] BV en belanghebbende in [bedrijf 3]. In de vaststellingsovereen-komst van 15 januari 2004 (zie sub 2.13 van de uitspraak van de rechtbank) is vermeld dat het ging om een 2,5% belang, en dat de aandelen zouden komen uit belanghebbendes 4,9%-belang. In augustus 2003 heeft [naam 3] laten weten dat hij geen gebruik van zijn optie zou maken.

Belanghebbende was tot 1 januari 2005 in dienst bij [bedrijf 1] BV; daarna heeft hij nog tot augustus 2005 door middel van ‘zijn’ vennootschap [bedrijf 13] BV managementdiensten verleend aan de [bedrijf 6]-groep, tegen een fee van € 75.000 op jaarbasis.

Bijlage 12 bij het beroepschrift in eerste aanleg behelst een taxatierapport van het pand aan de [adres], opgemaakt op of omstreeks 20 februari 2008 door twee taxateurs werkzaam bij de Belastingdienst/[woonplaats]. In het rapport wordt de “vrijwillige onderhandse verkoop-waarde” van het pand vastgesteld op:

€ 1.500.000 per 1 september 2000 (waarde vrij),

€ 2.030.000 per 31 januari 2005 (waarde verhuurd) en

€ 2.336.000 per 7 oktober 2005 (waarde verhuurd).

In opdracht van [bedrijf A] BV heeft [naam 6] BV, met dagtekening 18 april 2008 en naar de peildatum 31 december 2004, eveneens een taxatierapport opgemaakt van het hiervoor genoemde pand. In dit rapport wordt de onder-handse verkoopwaarde van het pand vastgesteld op € 1.950.000 en de executiewaarde op € 1.462.500.

Belanghebbende heeft in april 2009 een “eigen verklaring” opgesteld die als bijlage 1 bij het beroepschrift in hoger beroep is overgelegd. Die verklaring luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Ik ben destijds binnen gelokt met de belofte “wij gaan samen een og portefeuille opbouwen” jij doet het werk en ik financier alles. Als beloning krijg je 25% van de aandelen in een nieuw op te richten bv. Het zou de stap zijn naar zelfstandigheid in fin zin. (…) Omdat er natuurlijk nog niets was in het begin kreeg ik, om die periode te overbruggen, een loondienst aange-boden bij [… 5] als jurist (…). (…) Bij de oprichting [Hof: van [bedrijf A] BV] vroeg ik natuurlijk gelijk om die 25% van de aandelen. Volgens [[naam 1]] kon dat nog niet want hij moest dat fiscaal laten uitzoeken. Vandaar dat we toen samen een paar keer naar zijn fiscalist zijn gegaan (…). Die gesprekken gaven mij het gevoel dat er serieus naar werd gekeken en ik dacht toen nog dat het allemaal goed zou komen met die aandelen. Na een half jaar vroeg ik hem hoe het ervoor stond en toen kwam hij weer met – wat later bleek – een uitvlucht (…). [D]at proces van, wat ik nu besef, iemand continu aan het lijntje houden duurde(…) jaren en jaren. Ik ben er gewoon ingelopen besef ik (…) nu. Uiteindelijk kwam er iets van een notitie maar ik heb dat later aan juristen voorgelegd en die hebben mij verteld dat het geen fluit waard was. Ik heb vele malen aan de bel getrokken maar was niet bestand tegen zijn strategie van uitstel en afstel. Hij was natuurlijk ook de baas en ik kon maar tot zover gaan (…). Hij heeft van meet af aan het idee gehad mij nooit iets te gunnen (…).

Hij moest mij natuurlijk wel gemotiveerd houden (…). Ondertussen bestierde ik namelijk een (…) club met honderden werknemers (horeca) en deed ik enorm veel deals die (…) vreselijk veel geld hebben opgeleverd. En dat jarenlang voor hetzelfde salaris wat in de verste verte niet in verhouding stond.

Hij bleef mij overigens wel met alles controleren. Dat deed hij door mij continu te bellen en te bevragen wat ik deed, met wie en waarom. Hij liet cijfers opvragen wilde crediteuren-lijsten zien etc. Ook kwam hij regelmatig met projecten die hij via [bedrijf 6] wilde kopen, bracht hij bankiers en adviseurs en relaties aan etc. Op papier was ik de baas en die perceptie (…) hield hij naar buiten toe ook wel in leven maar iedereen die een beetje betrokken was wist dat hij uiteindelijk het beleid bepaalde en aan de touwtje[s] trok. Iets waar ik overigens goed mee kon leven maar het was wel een feit.”

Bijlage 4 bij het beroepschrift in hoger beroep behelst een proces-verbaal van een verhoor van belanghebbende door de FIOD-ECD van 1 oktober 2009. In het proces-verbaal staat onder meer het volgende:

“Toen ik eind 2004 aankondigde dat ik afscheid van [naam 1] wilde nemen is er door ons gesproken en onderhandeld over een afkoopsom vanwege het einde van mijn dienstverband. (…) Het feit dat [naam 1] exact wilde weten hoe de verbouwingskosten tot op de laatste euro waren uitgevallen, vond ik niet zo erg, immers hij had mij die verbouwing als bonus gegund (…). (…) Hij was inmiddels in onderhandeling met mij over een afkoopsom en wilde dit aspect meenemen. Ik meldde hem (…) dat ik dat op zich wel begreep (…). (…) De verbouwing is uiteindelijk daadwerkelijk meegenomen in onze onderhandeling, althans mondeling, en het resultaat kunt u lezen in de afscheidsovereenkomst.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank zijn in geschil twee correcties in ‘box 1’ van belanghebbendes belastbare inkomen:

(i) van een bedrag ad € 1.250.000 (door de rechtbank aangeduid als: de correctie ter zake van sweet equity) dat is betaald door [bedrijf 7] BV onder de vaststellingsovereen-komst van 15 januari 2004, en

(ii) van een bedrag ad € 1.050.000 (door de rechtbank aangeduid als: de correctie ter zake van het pand), zijnde het verschil tussen de door belanghebbende, in zijn aangifte voor ‘box 3’, per 31 december 2004 toegekende waarde aan het pand [adres] te [woonplaats] (€ 2.250.000) en de voor dat pand op 23 december 2004 met [bedrijf 17] BV (onderdeel van de [bedrijf 6]-groep) overeengekomen koopprijs ad € 1.200.000.

De inspecteur neemt ter zake van deze beide correcties het standpunt in dat sprake is van loon dat door belanghebbende is genoten uit zijn dienstbetrekking bij [bedrijf 1] BV dan wel (wat de correctie sub (i) betreft) uit dienstbetrekking bij [bedrijf 3].

Hij heeft zich voorts in zijn hogerberoepschrift op het (subsidiaire) standpunt gesteld dat, zo de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende rechtsbetrekking tussen belangheb-bende en [naam 1] fiscaal niet als een onderdeel van belanghebbendes dienstbetrekking bij [bedrijf 1] BV kan worden beschouwd, de uit deze ‘losstaande’ rechtsbetrekking genoten voordelen moeten worden aangemerkt als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

Zijn in de pleitnota ter zitting van het Hof opgebrachte stellingen inzake de omkering en verzwaring van de bewijslast en de verhoging van het box 3 vermogen van belanghebbende (en het daarmee samenhangende beroep op interne compensatie) heeft de inspecteur ter zitting ingetrokken.

Belanghebbende heeft de juistheid van de correcties betwist en in hoger beroep zijn stelling, dat het dienstverband met [bedrijf 1] BV een ondergeschikt onderdeel vormde van de samenwerking tussen [naam 1] en hemzelf, herhaald. Die samenwerking vond plaats voor rekening en risico van door belanghebbende en [naam 1] (economisch) gezamenlijk gehouden vennootschappen, aldus belanghebbende. Belanghebbende merkt dit aan als een vermogensrecht; de daaruit voortvloeiende voordelen zijn volgens hem niet belastbaar als loon uit dienstbetrekking en evenmin als resultaat uit overige werkzaamheden, zoals de rechtbank terecht heeft beslist. Wat de correctie sub (i) betreft, heeft belangheb-bende zich daarnaast op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 1.250.000 is ontvangen als afkoopsom van zijn (terug)koopoptierecht en niet als afkoop van sweet equity.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

Met betrekking tot de verzuimboete heeft de inspecteur ter zitting van het Hof geconcludeerd dat deze buiten de daarvoor toepasselijke termijn is opgelegd en daarom dient te vervallen. Hij heeft toegezegd de desbetreffende beschikking te zullen vernietigen.

Bij haar beoordeling van de stellingen van de inspecteur heeft de rechtbank , in 4.1 van haar uitspraak, met juistheid voorop gesteld dat

“[v]oor de vraag wat onder loon in de zin van [artikel 3.1 van de Wet IB 2001] wordt verstaan, (…) artikel 3.81 van de Wet IB 2001 [wijst] op de wettelijke bepalingen van de loonbelasting. In artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 is bepaald dat al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, loon is.”

Tussen partijen is niet in geschil, en het Hof ziet geen grond hier anders over te oordelen, dat belanghebbende een dienstbetrekking had bij [bedrijf 1] BV (een vennootschap welke onderdeel is van de [bedrijf 6]-groep) en dat die dienstbetrekking aan de voorwaarden voor het bestaan van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking voldeed. Het voor die dienstbetrekking relevante gezag (het geven van aanwijzingen) werd uitgeoefend door [naam 1] (tevens 100% (middellijk) aandeelhouder van [bedrijf 1] BV en de overige [bedrijf 6]-groepsvennootschappen).

De vraag ligt voor of de in geschil zijnde betalingen/voordelen een voldoende causaal verband houden met deze dienstbetrekking, of dat er een andere rechtsbetrekking aan ten grondslag ligt.

Karakter samenwerkingsverband

Het Hof vat de feitelijke gang van zaken betreffende de samenwerking tussen belang-hebbende en [naam 1] als volgt samen.

Belanghebbende was naar eigen zeggen de ‘rechterhand’ van [naam 1]. Hij was in dienst bij een bank toen hij in 1996 door [naam 1] werd aangetrokken. Nadat belangheb-bende eerst in dienst was bij een andere vennootschap ‘van’ [naam 1], is hij per 4 mei 2000 in dienst getreden bij [bedrijf 1] BV, een kleindochtervennootschap van [bedrijf A] BV. Die laatste vennootschap was (met de naam [bedrijf B 1] BV) opgericht als houdster van een nieuwe vastgoedgroep, de [bedrijf 6]-groep. Belanghebbende heeft gesteld dat het van aanvang af de bedoeling was dat hij voor 25% medeaandeelhouder van de [bedrijf 6]-groep zou worden. Hij heeft, naar hij stelt en het Hof (mede gelet op de in 2.8.1 opgenomen, geloofwaardige verklaring van belanghebbende) aannemelijk acht, sinds 1996 herhaaldelijk om vastlegging van deze en de overige tussen [naam 1] en hem gemaakte afspraken verzocht, maar [naam 1] hield dat steeds af en belanghebbende was, ook naar eigen zeggen, niet in de positie om daar iets aan te veranderen.

Begin 2001 heeft wel een gedeeltelijke en provisorische vastlegging van belang-hebbendes afspraken met [naam 1] plaatsgevonden door middel van de samenwerkings-overeenkomst van 28 februari 2001 en het verslag van de daaraan voorafgaande bespreking van 6 februari 2001. Op grond van die vastlegging heeft belanghebbende geen aandelen-participatie in [bedrijf A] BV (of enige andere vennootschap) verkregen, maar is hem uitzicht geboden op een zekere gerechtigdheid tot 25% van de winst van de [bedrijf 6]-groep.

De rechtbank heeft in 4.2 van haar uitspraak omtrent de (kwalificatie van de) samenwerking tussen belanghebbende en [naam 1] het volgende overwogen:

“(…) De rechtbank kent (…) doorslaggevende betekenis toe aan de verklaring van eiser ter zitting dat hij en [naam 1] van meet af aan de bedoeling hebben gehad een samenwerkings-verband aan te gaan. Eiser heeft in dit verband verklaard dat hij ook met die bedoeling is vertrokken bij de bank, alwaar hij indertijd werkzaam was, maar dat hij met [bedrijf 1] BV een arbeidsovereenkomst heeft gesloten om enige zekerheid te hebben voor wat betreft een vaste inkomstenstroom. De rechtbank acht deze door eiser gegeven verklaring, die overigens door verweerder ook niet – althans onvoldoende gemotiveerd – is weersproken, geloofwaardig. Dat eiser en [naam 1] voormelde bedoeling hadden, wordt voorts gestaafd door de in 2.2 genoemde samenwerkingsovereenkomst van 28 februari 2001 waarin de afspraken schriftelijk zijn vastgelegd. Dat eiser en [bedrijf 1] BV een arbeids-overeenkomst hebben gesloten, staat niet aan het (daarnaast) bestaan van een andere rechts-betrekking tussen eiser en [naam 1] in de weg.”

De rechtbank heeft aldus de rechtsbetrekking tussen belanghebbende en [naam 1] zoals die (met name) uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt, gekwalificeerd als een relatie die los moet worden gezien van het dienstverband van belanghebbende met [bedrijf 1] BV. De rechtbank heeft vervolgens daaruit de conclusie getrokken dat ter zake van de in geschil zijnde correcties sprake was van loon noch andere ingevolge de Wet IB 2001 belaste voordelen, te weten, in 4.2 van haar uitspraak ter zake van de sweet equity:

“Het betoog van verweerder dat erop neerkomt dat eisers rol bij de overname van [bedrijf 3] kleiner was dan die van bijvoorbeeld [naam 1], dat eiser de managementvergoeding voor zijn werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 3] kennelijk moest afstaan aan [bedrijf 1] BV, en dat hij middels een leenovereenkomst door [bedrijf 7] BV in staat is gesteld zijn deel van de investering in [bedrijf 3] te financieren, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat het door eiser ontvangen bedrag dan genoten moet zijn uit (hoofde van) zijn dienstbetrekking met [bedrijf 1] BV. Die kleinere rol van eiser ten opzichte van [naam 1] verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank ook goed met de door eiser met [naam 1] overeengekomen verdeelsleutel voor winst en risico van 75-25 (zie 2.2). Dat de hoogte van het in de (Amended en restated) profit sharing deed toegekende sweet equity afhankelijk is van de resultaten van [bedrijf 3] en daarmee ook afhankelijk is gemaakt van de inspanningen door eiser en eiser uiteindelijk 25% van de door [bedrijf 5] aan de [bedrijf 6]-participanten toegekende afkoopsom ter zake van sweet equity heeft ontvangen, doet aan al het voorgaande evenmin af, nu daarmee het oorzakelijk verband met de dienstbetrekking tussen eiser en [bedrijf 1] BV nog niet is gegeven.”

en in 4.6 van haar uitspraak ter zake van het pand:

“Uit hetgeen partijen op dit punt over en weer hebben aangevoerd, blijkt dat zowel eiser als verweerder (zie 5.19 van het verweerschrift) de mening is toegedaan dat de handmatig in de beëindigingsovereenkomst opgenomen afspraak met betrekking tot de koop van het pand samenhangt met de in 1.2 van die overeenkomst opgenomen afspraak op het punt van de vergoeding, waarbij het aldaar eerder opgenomen bedrag van € 2.000.000 – middels hand-geschreven aantekening – is gewijzigd in € 1.000.000. De rechtbank sluit zich, gelet op de bewoordingen van de betreffende bepalingen en de ter zitting door eiser gegeven verklaring op dit punt, bij deze zienswijze van partijen aan. Gelet op voormelde samenhang, het gegeven dat eiser en [naam 1] ter zake van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst de in 1.2 van de beëindigingsovereenkomst genoemde vergoeding zijn overeengekomen en het gegeven dat pas verderop in de beëindigingsovereenkomst – namelijk in artikel 2 – de beëindiging van het dienstverband wordt geregeld, is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden dat enig met de koop van het pand behaald voordeel als loon uit dienstbetrekking bij [bedrijf 1] BV moet worden gekwalificeerd. (…)”

Kennelijk heeft de rechtbank de uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende rechtsbetrekking gekwalificeerd als een zelfstandig vermogensrecht (meer specifiek: een winstrecht) dat los staat van de dienstbetrekking (onder meer omdat het daarvoor benodigde causale verband met de dienstbetrekking ontbreekt) en dat geen in box 2 vallend aandelen-belang vertegenwoordigt, zodat de voordelen uit die rechtsbetrekking niet als zodanig in de heffing van IB/PV kunnen worden betrokken.

Het Hof volgt de rechtbank niet in deze oordelen omdat die naar ‘s Hofs oordeel onvoldoende recht doen aan de juridische en economische realiteit. De in 4.2 omschreven feitelijke gang van zaken laat naar ‘s Hofs oordeel niet de conclusie toe dat sprake is van een ‘winstrecht’ dat buiten het kader van het dienstverband van belanghebbende met [bedrijf 1] BV moet worden geplaatst.

Het Hof is te dezen in de eerste plaats van oordeel dat uit het geschetste feitencomplex genoegzaam blijkt dat sprake was van een gezagsrelatie tussen [naam 1] en belanghebbende in die zin dat [naam 1] binnen de [bedrijf 6]-groep in werkelijkheid op alle fronten de dienst uitmaakte en dat belanghebbende niet alleen zonder de toestemming van [naam 1] geen belangrijke (investerings)beslissingen kon nemen doch - daarenboven - ook de beslissingen van [naam 1] had te volgen en uit te voeren. Aldus bepaalde [naam 1] in feite het beleid binnen de [bedrijf 6]-groep en was van een volwaardige en gelijkwaardige samenwerking tussen belanghebbende en [naam 1] geen sprake. Deze door een gezagsrelatie beheerste samenwerking heeft juridisch vorm gekregen in de dienstbetrekking van belanghebbende met [bedrijf 1] BV. Het Hof beschouwt het in dit verband als min of meer toevallig dat belanghebbende niet (ook) bij (een of meer) andere vennootschappen van de [bedrijf 6]-groep in dienst is getreden.

Het Hof neemt voorts in aanmerking dat belanghebbende niet iets anders in de samenwerking met [naam 1] heeft ingebracht dan zijn (fulltime) arbeid en dat hij die arbeid (uiteindelijk) verrichtte op aanwijzing en onder controle van [naam 1], voor de gehele [bedrijf 6]-groep. Zo acht het Hof (gelijk in 4.16.5 nader zal worden overwogen) aannemelijk dat belanghebbende gedurende enige tijd, vanaf (feitelijk) juni 2002 tot januari 2004, in feite voor één dag per week door [bedrijf 1] BV was gedetacheerd om werkzaam te zijn als bestuurder van [bedrijf 3]. Niet in geschil is dat de management fee ad € 300.000 die [bedrijf 3] voor belanghebbendes inzet verschuldigd was, rechtstreeks naar [bedrijf 1] BV dan wel [bedrijf A] BV toevloeide. Dat belanghebbende die beloning aan de [bedrijf 6]-groep moest afstaan, is door hem zowel in eerste aanleg als voor het Hof uitdrukkelijk verklaard. Dat zulks uitsluitend gebeurde omdat [bedrijf A] BV liquiditeitsproblemen had en omdat belanghebbende meende voor 25% aandeelhouder te zijn en ‘zijn’ vennootschap wilde ‘redden’ (zoals belanghebbende ter zitting van het Hof heeft betoogd), acht het Hof in dit verband niet aannemelijk, te minder nu niet is gebleken dat [bedrijf A] BV gedurende de gehele aan de orde zijnde periode van anderhalf jaar met liquiditeitsproblemen kampte. Veeleer is aannemelijk te achten dat (ook) dit gebeurde op aanwijzing/instructie van [naam 1] en dat dit ook in de opvatting van belanghebbende niet anders behoorde te zijn.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de samenwerkingsovereenkomst dient te worden geplaatst in de context van de dienstbetrekking tussen belanghebbende en [bedrijf 1] BV.

Ook het ‘winstrecht’ dient naar 's Hofs oordeel in deze context te worden bezien.

Dit recht heeft alle kenmerken van een bonusregeling die was gekoppeld aan de winst van de vastgoedportefeuille van de [bedrijf 6]-groep, zonder dat de toetsingscriteria overigens duidelijk waren ingevuld. In dit verband acht het Hof van belang dat - in elk geval - aannemelijk is dat belanghebbende voor de uitkering van enige beloning boven zijn vaste salaris van [bedrijf 1] BV ad circa € 75.000 volstrekt afhankelijk was van (de wil van) [naam 1]. Dit blijkt onder meer uit de ‘eigen verklaring’ van belanghebbende en het proces-verbaal van diens verhoor door de FIOD-ECD die in 2.8 zijn opgenomen en vindt bevesti-ging in het gegeven dat belanghebbende, ondanks zijn aandringen, nooit aandeelhouder van [bedrijf A] BV is geworden.

Het ‘winstrecht’ bood belanghebbende hooguit enig uitzicht op een toekomstige uitkering uit de winst van de [bedrijf 6]-groep, namelijk indien en voor zover vastgoed van de groep mede door belanghebbendes inspanningen met winst zou worden verkocht. Belanghebbende zag dit zelf kennelijk niet anders: hij heeft voor de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 2001, 2002 en 2003 niet enig ‘waardevol’ winstrecht in box 3 aangegeven, ook niet als (onderdeel van een) economisch belang in [bedrijf A] BV.

Het Hof kan belanghebbende niet volgen in diens stelling dat sprake was van een complex van “financiële rechten en plichten” waarbij tegenover de door belanghebbende uit de op 28 februari 2001 gesloten samenwerkingsovereenkomst met [naam 1] genoten voordelen een “rentedragende schuld aan [naam 1] (stond) ter grootte van (een pro rata deel van) de door [naam 1] aan [de [bedrijf A]] verschafte middelen”.

Naar het oordeel van het Hof vond het ‘winstrecht’ aldus zijn oorsprong in de dienst-betrekking van belanghebbende bij [bedrijf 1] BV. Dat belanghebbende reeds € 75.000 loon van [bedrijf 1] BV genoot, staat niet aan ’s Hofs oordeel in de weg, te minder nu belanghebbende zelf heeft verklaard dat dit bedrag in geen verhouding stond tot de door hem geleverde prestaties.

Correctie ter zake van het pand

Op grond van het vorenstaande en het bepaalde in de beëindigingsovereenkomst van 23 december 2004 (waarin onder meer is opgenomen “Deze overeenkomst treedt mede in de plaats van de Samenwerkingsovereenkomst”) moet naar het oordeel van het Hof (niet alleen de samenwerkingsovereenkomst doch ook) de beëindigingsovereenkomst van 23 december 2004 in het kader van het dienstverband van belanghebbende bij [bedrijf 1] BV worden geplaatst. Voor een andere conclusie heeft het Hof in de gedingstukken noch in hetgeen door of namens belanghebbende ter zitting naar voren is gebracht, aanknopings-punten gevonden.

In verband met “de beëindiging van hun samenwerking” (opgenomen onder 1.2. van de beëindigingsovereenkomst ) en het scheiden van de belangen van [naam 1] en belang-hebbende in diverse vastgoedvennootschappen zou, zo valt uit (de gang van zaken rond) de beëindigingsovereenkomst af te leiden, belanghebbende een uitkering in contanten krijgen ten bedrage van € 2.000.000 van [naam 1]. Het Hof ziet die uitkering als een ‘afkoopsom’ ter zake van het - uit de dienstbetrekking met [bedrijf 1] BV opgekomen - ‘winstrecht’ en daarmee als loon uit belanghebbendes dienstbetrekking.

Gelet op de daarop aangebrachte, handgeschreven aantekeningen, is kennelijk omstreeks de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst nog de vorm van de uitkering gewijzigd, met dien verstande dat in plaats van een uitkering ad € 2.000.000 in contanten, de uitkering plaats zou vinden in de vorm van € 1.000.000 in contanten plus het recht om het pand aan de [adres] te kopen tegen een prijs van € 1.200.000, zijnde de resterende hypothecaire bankschuld ter zake van het pand. Belanghebbende heeft deze gang van zaken en de bedoeling ervan ter zitting van het Hof bevestigd en ook de rechtbank is in 4.6 van haar uitspraak daarvan uitgegaan. Belanghebbende heeft, laatstelijk ter zitting van het Hof, ook erkend dat bedoeld was hem met de relatief lage koopprijs van het pand een voordeel te doen toekomen; wel is hij blijven betwisten dat dit voordeel is opgekomen in het kader van zijn dienstverband met [bedrijf 1] BV en dat de omvang ervan op € 1.050.000 kan worden gesteld.

Voor zover belanghebbende zijn stelling heeft gehandhaafd dat [naam 1] nog rechten op het pand kan doen gelden, zodat het hier bedoelde voordeel “tot op heden” nog niet zou zijn genoten, acht het Hof belanghebbendes lezing ongeloofwaardig. De verkoop aan belang-hebbende althans diens vennootschap [bedrijf 13] BV is niet aan een opschortende (of ontbindende) voorwaarde gebonden en ook overigens is niet aannemelijk geworden dat [naam 1] de koop nog ongedaan zou kunnen maken.

Omtrent de omvang van het voordeel heeft het volgende te gelden.

Uitgaande van de hiervoor door het Hof gegeven oordelen is tussen partijen niet in geschil dat het ter zake van het pand genoten voordeel dient te worden gesteld op het verschil tussen de door belanghebbende althans [bedrijf 13] BV (op grond van de koopoptie) betaalde koopprijs van € 1.200.000 en de waarde in het economische verkeer van het pand ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst (23 december 2004).

Naar het oordeel van het Hof ligt het in de rede om, gelet op de oorspronkelijk in de beëindigingsovereenkomst voorziene afkoopsom van € 2.000.000, te verwachten dat het pand op dat moment circa € 1.000.000 méér waard was dan de door belanghebbende te betalen koopprijs van € 1.200.000, althans dat [naam 1] en belanghebbende hiervan uitgingen.

Vaststaat dat het pand door [bedrijf 13] BV circa tien maanden na de verkrijging voor € 2.250.000 is verkocht aan de huurder daarvan, [bedrijf 12] BV.

Vaststaat voorts, dat belanghebbende in zijn aangifte IB/PV voor het jaar 2004 als waarde van het pand in box 3, een bedrag van € 2.250.000 heeft opgenomen.

De inspecteur heeft de waarde in het economische verkeer ultimo 2004 ook op € 2.250.000 gesteld.

Belanghebbende heeft betoogd dat de waarde in het economische verkeer ultimo 2004 lager was en circa € 1.700.000 bedroeg.

Beide partijen hebben een taxatierapport van het pand overgelegd, opgemaakt door (een) deskundige(n), echter uitkomend op (rond de peildatum) andere waarden dan door partijen verdedigd: het door belanghebbende overgelegde rapport maakt melding van een ‘waarde vrij’ van € 1.950.000 per 31 december 2004, de door de inspecteur overgelegde taxatie vermeldt een ‘waarde verhuurd’ per 31 januari 2005 van € 2.030.000 (in verband met de peildata daarvan laat het Hof de overige door de inspecteur aangedragen taxatiewaarden buiten beschouwing).

Belanghebbende heeft gesteld dat in beide gevallen de waarde te hoog is getaxeerd in verband met het feit dat [bedrijf 12] BV een (te) hoge huur (“aan de bovenkant van de huurrange” dan wel “boven-marktconform”) betaalde. Om die reden, en omdat zij van belanghebbende als verhuurder af wilde (vanwege diens slechte naam in verband met de (toen aanstaande) strafprocedure tegen [naam 1]), heeft [bedrijf 12] BV ook teveel betaald bij de aankoop van het pand in oktober 2005, aldus belanghebbende.

Ofschoon, gezien de uitkomst van de onderscheiden taxaties - waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de waarde verhuurd (€ 2.030.000) rond de peildatum hoger ligt dan de waarde vrij (€ 1.950.00) - de juistheid van belanghebbendes stelling niet bij voorbaat kan worden uitgesloten, heeft belanghebbende zijn stelling niet, zoals op zijn weg had gelegen, met enig ander bewijsmateriaal gestaafd en evenmin verklaard waarom [bedrijf 12] BV destijds in een “boven-marktconforme” huur zou hebben bewilligd. Voor de bewijskracht van deze stelling van belanghebbende pleit ook niet dat hij het pand in zijn aangifte IB/PVV 2004 voor € 2.250.000 heeft opgenomen.

Gelet op het voorgaande, en met name op de beide taxaties, stelt het Hof de waarde in het economische verkeer van het pand [adres] per 23 december 2004 in goede justitie vast op € 2.000.000. Mitsdien bedraagt het bij belanghebbende als loon uit dienstbetrekking te belasten voordeel ter zake van het pand € 800.000. Het door de inspecteur bij zijn uitspraak op bezwaar gehandhaafde belastbare inkomen uit werk en woning dient uit dezen hoofde met € 250.000 te worden verminderd.

Overname van [bedrijf 3] en sweet equity

In de loop van 2002 is belanghebbende betrokken geraakt bij (de overname van) [bedrijf 3]. Het Hof vat de in dat verband relevante feiten als volgt samen.

Met [naam 2], CEO/(controlerend) aandeelhouder van [bedrijf 3] en een zakenrelatie van [naam 1], zijn begin 2002 de eerste besprekingen gevoerd over een openbaar bod op [bedrijf 3]. Daarbij waren [naam 1]/belanghebbende aanwezig namens de mogelijke bieder(s) en [naam 2]/[naam 3] als bestuurders van [bedrijf 3] en, wat [naam 2] betreft, als verkoper van aandelen [bedrijf 3]. Toen [naam 2] ontvankelijk bleek voor de plannen voor een overname, heeft [naam 1] vervolgens [bedrijf 5] als hoofdbieder weten te interesseren. Deze was voornemens de vastgoedportefeuille van [bedrijf 3] binnen een termijn van 6 jaren te gelde te maken (uitponding).

Met [bedrijf 5] is in mei 2002 afgesproken dat [bedrijf A] BV (of een of meer door haar aan te wijzen (rechts)perso(o)n(en)) voor 10% zou meedoen aan het bod. Aldus zou [bedrijf A] BV 10% van de aandelen in [bedrijf 3] verwerven en naar rato bijdragen in het kapitaal. Daarnaast kreeg [bedrijf A] BV ook recht op 10% van de netto cash flows van [bedrijf 3], welk percentage ingeval van het behalen van een bepaald rendement zou worden verhoogd tot 17,4%, ofwel met ongeveer € 15 miljoen, als zogeheten sweet equity, ten laste van [bedrijf 5]’ 90%-deel van de netto cash flows.

Door [naam 1] en [naam 2] is (in de verhouding 50/50) naast de [bedrijf 6]-groep een separate groep (de[bedrijf 9]-groep) opgezet voor de deelneming in [bedrijf 3]. Belanghebbende is geen aandeelhouder in de[bedrijf 9]-groep geworden.

In september 2002 is [bedrijf 8] SaRL door [bedrijf A] BV nader aangewezen als rechthebbende op de sweet equity en uiteindelijk zijn in februari 2003 daarnaast ook [bedrijf 7] BV en belanghebbende als sweet equity rechtheb-benden aangewezen.

Inmiddels was op 26 juni 2002 de Confidential Supplement to Memorandum of Understanding getekend, het eerste document waaruit blijkt dat belanghebbende ook aandelen [bedrijf 3] zou verwerven.

Op 17 september 2002 is vervolgens de omvang van belanghebbendes aandelenpakket vastgelegd: 4,9% van het totaal. Belanghebbende heeft aan [bedrijf 7] BV volmacht verleend tot het uitoefenen van zijn aandeelhoudersrechten (zie sub 2.8 van de uitspraak van de rechtbank).

Ook op 17 september 2002 is het openbaar bod uitgebracht.

[bedrijf 7] BV en belanghebbende (althans [bedrijf 7] BV namens hem) hebben hun aandelen op 15 oktober 2002 verkregen.

Belanghebbende heeft zijn aandelen in [bedrijf 3] op 27 augustus 2003 aan [bedrijf 7] BV overgedragen tegen, naar het Hof begrijpt, een prijs die gelijk was aan zijn kostprijs (namelijk het bedrag van belanghebbendes schuld aan [bedrijf 7]). Vrijwel tegelijkertijd verkreeg belanghebbende een terugkoopoptie waarvan de uitoefenprijs, naar het Hof begrijpt, wederom gelijk was aan de oorspronkelijke kostprijs van circa € 8,1 miljoen.

[bedrijf 7] BV en [bedrijf 5] zijn bij Settlement Agreement van 15 januari 2004 met nagenoeg ‘gesloten beurzen’ (de aan [bedrijf 5] overgedragen aandelen [bedrijf 3] dienden ter aflossing van de schuld van [bedrijf 10] aan [bedrijf 5]) uit elkaar gegaan.

In de Settlement Agreement is daarnaast overeengekomen dat [bedrijf 5] een bedrag ten titel van afkoopsom sweet equity aan [bedrijf 7] BV betaalt ad € 5 miljoen. [bedrijf 7] BV heeft van het bedrag van € 5 miljoen een deel, groot € 3.750.000, doorbetaald aan [bedrijf 7] SaRL en (op instructie van belanghebbende) € 1.250.000 aan [bedrijf 1] BV ter aflossing van de aan belanghebbende verstrekte hypothecaire lening ter zake van diens woonhuis.

In de vaststellingsovereenkomst van (eveneens) 15 januari 2004 tussen [bedrijf 8] SaRL, [bedrijf 7] BV, [bedrijf 10] BV en belanghebbende is terzake opgenomen dat het gaat om “een aanspraak op betaling van één kwart van de overwaarde van € 5 miljoen (overeenkomende met 2,5% aandelenbezit)”.

Correctie ter zake van sweet equity

Omtrent de afkoop door [bedrijf 5] van de rechten van [bedrijf 8] SaRL, [bedrijf 7] BV en belanghebbende op sweet equity staat, in aanvulling op hetgeen hiervoor al is vastgesteld, het volgende vast.

Van het bedrag ad € 5 miljoen is melding gemaakt in een (intern) memo getiteld “deal update” van 19 september 2003 van [bedrijf 5]. Vermeld is dat

“[[naam 1]] has recently expressed a desire, on behalf of himself and [belanghebbende], to exit the transaction and has also requested that [[bedrijf 5]] make him an offer for his equity, ‘sweet equity’ and promote. Discussions are ongoing (…) but all parties agreed to first close the refinancing (…). (…) Losing [[naam 1]] and [belanghebbende] at the operating level of the business is no longer of great concern (…) given the evidence of their contributions over the past 12 months.”

[bedrijf 5] berekent het bod voor de afkoop van de sweet equity op bijna € 5 miljoen in totaal. Als onderbouwing voor de berekening werd gegeven:

“Discounted expected proceeds at 20% and then reduced them by half for uncertainty and half again because [bedrijf 6] is leaving the deal early and not working for its sweet equity, i.e. pv at 20% and multiply by 25%. (…)”.[naam 1]

zou over dit bod nadenken, aldus het memo.

Het uiteindelijk door [bedrijf 5] als beëindigingsvergoeding aan [bedrijf 7] BV betaalde bedrag van € 5 miljoen is in de desbetreffende Settlement Agreement aangeduid als “the Sweet Equity Amount”.

Gelet op het vorenstaande staat vast (belanghebbende heeft dat ook niet ontkend) dat belanghebbende per saldo in verband met de [bedrijf 3] transactie een voordeel heeft gerealiseerd van € 1.250.000. Hij heeft evenwel betwist dat dit voordeel is opgekomen in het kader van zijn dienstverband met [bedrijf 1] BV, dan wel uit een dienstbetrekking bij [bedrijf 3].

Naar het oordeel van het Hof kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat - ook - de [bedrijf 3] transactie een rechtstreeks causaal verband houdt met belanghebbendes dienstbetrekking bij [bedrijf 1] BV althans dat de voordelen uit die transactie voor belanghebbende zijn opgekomen uit die dienstbetrekking.

In 4.5 heeft het Hof reeds aannemelijk geacht dat tussen belanghebbende en [naam 1] een zodanige (gezags)verhouding bestond, dat in feite [naam 1] het beleid en de gang van zaken bij de [bedrijf 6]-groep bepaalde en ook bepaalde of en welke beloning belanghebbende boven zijn vaste salaris bij [bedrijf 1] BV zou genieten. Reeds dit maakt aannemelijk dat belanghebbende op instigatie van [naam 1] aan de [bedrijf 3] trans-actie heeft meegedaan en kunnen meedoen. Ook de verdere feiten en omstandigheden wijzen daarop. Immers, alle contacten met [bedrijf 3] en [bedrijf 5] liepen via [naam 1] en [naam 1] heeft (aanvankelijk eerst namens [bedrijf A] BV en later namens [bedrijf 7] BV) alle onderhandelingen met [bedrijf 5] gevoerd en de rechten op sweet equity bedongen, althans uit niets blijkt dat belanghebbende de facto als zelfstandige partij aan de onderhandelingen met [bedrijf 5] heeft deelgenomen. Die onzelfstandige positie blijkt ook uit de in 4.11.5 beschreven gang van zaken rond de teruglevering van de aandelen; dat deze teruglevering zou zijn ingegeven door de wens van belanghebbende om niet met heffing van dividendbelasting geconfronteerd te worden, heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

Het Hof wijst te dezen voorts op de omstandigheid dat [naam 3], uit hoofde van zijn (verlengde) dienstverband met [bedrijf 3], kennelijk nog in mei 2003 rechten op (nagenoeg) de helft van de door belanghebbende verworven aandelen [bedrijf 3] heeft verkregen.

Ook al heeft [naam 3] van zijn rechten geen gebruik gemaakt, geconcludeerd moet worden dat belanghebbende bij de totstandkoming van zijn participatie in [bedrijf 3] noch bij het beheer daarvan enige reële zeggenschap heeft gehad (alle stemrechten waren van aanvang af in handen van [bedrijf 7] BV).

Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat [naam 1] en [naam 2] waren overeen-gekomen dat zij het 50/50 (indirect) te houden belang in [bedrijf 3] ieder weer 50/50 zouden delen met hun onderscheiden ‘rechterhanden’, belanghebbende en [naam 3]. Wat hiervan zij, de omstandigheden dat belanghebbende geen aandeelhouder is geworden in de[bedrijf 9]-groep, dat hij niet enige kenbare invloed had op de omvang van het door hem te verwerven belang in [bedrijf 3], dat hij ook na verkrijging van zijn aandelenbelang dat (mogelijk) nog had te delen met [naam 3] (voor wie die optie uitdrukkelijk onderdeel vormden van het loon van [bedrijf 3]), dat hij heeft bewilligd in teruglevering van zijn aandelen tegenover (niet meer dan) een terugkoopoptie die aan een voorwaarde was verbonden waarop hij geen invloed had, en dat belanghebbende uiteindelijk zijn (formele) rechten op (een deel van) de afkoopsom van de sweet equity niet volledig heeft kunnen doen gelden (zie 4.17.1 hierna), leiden het Hof tot de conclusie dat [naam 1] de participatie van belanghebbende in [bedrijf 3] geheel heeft ‘geregisseerd’. Voor [bedrijf 5] volstond kennelijk de met [naam 1] gemaakte afspraak dat ‘[bedrijf 6]’ voor 10% in de overname van [bedrijf 3] zou participeren. Voor haar was de uiteindelijke structurering daarvan binnen ‘[bedrijf 6]’ van geen belang, zolang maar (naar uit de diverse overeenkomsten, met name die van 27 en 28 augustus 2003, kan worden opgemaakt) de 10%-participatie van ‘[bedrijf 6]’ de facto tot zekerheid van de van [bedrijf 3] overgenomen vordering op [bedrijf 10] BV zou blijven gelden. Die participatie en vordering beliepen namelijk - en kennelijk: toevalligerwijs - ongeveer dezelfde waarde, respectievelijk € 22,23 miljoen en € 22,39 miljoen (zie 2.11 en 2.12 van de uitspraak van de rechtbank). Belanghebbende heeft dit een en ander moeten dulden.

Voorts (en in het verlengde van het vorenstaande) acht het Hof aannemelijk dat het [bedrijf 5], toen de voorwaarden daarvoor eenmaal met [naam 1] waren uitonder-handeld, op zich niet uitmaakte aan wie zij de sweet equity zou toekennen en dat [naam 1] althans [bedrijf A] BV vrij was om daartoe belanghebbende en/of een ander lichaam, zoals [bedrijf 7] BV en [bedrijf 8] SaRL, aan te wijzen. [naam 1] en belanghebbende hadden immers al medio 2002 toegezegd na de overname van [bedrijf 3] aan te zullen blijven als managers van [bedrijf 3] en betrokken te blijven ten behoeve van het uitponden van dier vastgoedportefeuille. In de desbetreffende Confidential Memorandum of Understanding van 26 juni 2002 is belanghebbende ook voor het eerst als medeaandeel-houder (Individual Investor) genoemd. Echter, pas in september 2002 is vastgelegd hoeveel aandelen hij zou verwerven en eerst in februari 2003 is hem een recht op sweet equity toegekend. De omstandigheid dat, naar belanghebbende heeft gesteld, in het advies van [bedrijf 15] ([bedrijf 15]) van 30 september 2002 mede in relatie tot belanghebbende over sweet equity wordt gesproken, houdt niet in dat belanghebbende op dat moment al daartoe gerechtigd was.

Dat [bedrijf 5] zich niet met de structurering van de transactie aan de kant van [naam 1] bemoeide, neemt echter niet weg dat naar ’s Hofs oordeel (ook) de sweet equity (anders dan belanghebbende betoogt), hoezeer ook formeel gekoppeld aan het aandeel-houderschap van [bedrijf 3], tevens verband hield met het door hem verrichten van werk-zaamheden voor die vennootschap (vanuit zijn dienstbetrekking bij [bedrijf 1] BV). Dit is weliswaar, gelijk belanghebbende heeft gesteld, niet met zoveel woorden in de onder-scheiden overeenkomsten met [bedrijf 5] opgenomen, maar een dergelijk verband ligt naar 's Hofs oordeel wel besloten in de feitelijke en juridische verhoudingen tussen de betrokken partijen.

Het Hof wijst hier op het gegeven dat (in artikel 5.5 van de Amended and restated profit sharing deed is bepaald dat) het aandeelhouderschap van [bedrijf 3] naast [bedrijf 5] overigens is voorbehouden aan managers van de vennootschap: [bedrijf 7] BV en belanghebbende mogen maximaal 25% van hun aandelenbelangen overdragen en wel uitsluitend aan “a new chief executive officer” of “such other senior excutive officer as [[bedrijf 5]] shall agree” (die zijn aandelen dan onder bepaalde voorwaarden al of niet moet aanbieden bij een daaropvolgend ontslag of vertrek).

Voorts is uit diezelfde overeenkomst op te maken dat, enerzijds, de rechten op “capital, income and other distributions” zijn gekoppeld aan het aandeelhouderschap en dat, anderzijds, de rechten op sweet equity uitsluitend zijn toegekend aan die aandeelhouders ([bedrijf 8] SaRL en belanghebbende) die werkzaamheden voor [bedrijf 3] (doen) verrichten.

Ook in het hiervoor in 4.12 deels aangehaalde interne memo van [bedrijf 5] wordt expliciet een verband gelegd tussen het verrichten van werkzaamheden voor [bedrijf 3] en de rechten op sweet equity.

Het Hof heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat, naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht, het [bedrijf 5] ging om de kennis, ervaring en contacten van [naam 1] en belanghebbende betreffende de Nederlandse vastgoedmarkt. Al in de Confidential Supplement to Memorandum of Understanding van 26 juni 2002 was vastgelegd dat, na gestanddoening van het bod, [bedrijf 5] en/of [bedrijf 3] de diensten van [naam 1], belanghebbende en/of [bedrijf A] BV wilde(n) blijven inhuren. Belanghebbende is ook al in juni 2002 feitelijk bestuurder van [bedrijf 3] geworden; in de omstandigheid (zie ook 4.5.2) dat hij de beloning daarvoor van € 300.000 per jaar aan [bedrijf A] BV althans [bedrijf 1] BV moest afstaan ziet het Hof bevestigd dat belanghebbende door [bedrijf 1] BV aan [bedrijf 3] ter beschikking werd gesteld en dat belanghebbende daarbij handelde in de uitoefening van zijn dienstverband bij [bedrijf 1] BV.

Naar het oordeel van het Hof moet gelet op dit een en ander worden aangenomen dat het bedrag van € 1.250.000 dat belanghebbende (door verrekening) van [bedrijf 7] BV heeft ontvangen, een deel van de afkoopsom voor sweet equity vormde die [naam 1] voor zich, althans (uiteindelijk) mede voor [naam 2] en belanghebbende, van [bedrijf 5] had bedongen. Belanghebbende heeft 25% van het in totaal betaalde bedrag ontvangen, volgens hem berekend als 50% van het 50%-deel dat via de[bedrijf 9]-groep aan [naam 1] toekwam. Het Hof constateert dat bij die verdeling - dus - geen relatie is gelegd met de oorspronkelijke participatie van belanghebbende in [bedrijf 3], die immers 49% van het ‘[bedrijf 6]-deel’ betrof, maar dat (kennelijk) is aangesloten bij een door [naam 1] en [naam 2] naderhand geregisseerde verdeling waarbij belanghebbende nog slechts een aandelenbelang van 2,5% zou gaan houden (zie 2.5.3 hiervoor).

Naar ’s Hofs oordeel ligt het voor de hand dat - ook hier - [naam 1] zijn eigen koers heeft gevaren en aan belanghebbende een, in het licht van de bestaande situatie (waarin belang-hebbende geen winst op zijn aandelenparticipatie had kunnen realiseren en evenmin anderszins een bonus voor zijn werkzaamheden voor [bedrijf 3] had ontvangen) redelijk voorkomend, voordeel ter zake van zijn inspanningen heeft (willen) doen toekomen.

Belanghebbendes stelling dat het bewuste bedrag voor hem een afkoopsom voor - uitsluitend - de terugkoopoptie van de aandelen [bedrijf 3] vertegenwoordigde, wordt door het Hof verworpen. Nu die aandelen [bedrijf 3] op grond van de Settlement Agreement van 15 januari 2004 zonder winst of verlies door [bedrijf 7] BV aan [bedrijf 5] zijn verkocht, en [bedrijf 7] BV daartoe kennelijk ook zonder meer gerechtigd was, valt niet in te zien op welke grond belanghebbende een afkoopsom voor zijn terugkoopoptie zou hebben kunnen bedingen, laat staan een ter grootte van € 1.250.000.

Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de financieringsverhouding tussen [bedrijf 7] BV en belanghebbende - reeds - bij de koop/verkoop in augustus 2003 ‘met gesloten beurzen’ was afgewikkeld en dat, zolang de lening van [bedrijf 5] niet door [bedrijf 10] BV zou zijn terugbetaald, voor uitoefening van de terugkoopoptie de voorwaarde gold dat [bedrijf 5] deze tevoren schriftelijk moest goedkeuren. Ook in zoverre is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet aannemelijk te achten dat de terugkoopoptie, op zichzelf beschouwd, ten tijde van het sluiten van de Settlement Agreement enige waarde van betekenis had.

Naar het oordeel van het Hof moet er op grond van al het voorgaande van worden uitgegaan dat de enige reële oorzaak voor de betaling van het bedrag van € 5 miljoen was: de afkoop van de rechten op sweet equity. Die afkoop werd actueel door de overdracht van de participatie van de[bedrijf 9]-groep in [bedrijf 3] aan [bedrijf 5] en door de gelijktijdige beëindiging van de werkzaamheden van [naam 1] en belanghebbende ten behoeve van [bedrijf 3]. [bedrijf 5] was op dat moment, bij gelegenheid van het sluiten van de Settlement Agreement, bereid om € 5 miljoen voor de afkoop te betalen.

In het verlengde hiervan acht het Hof aannemelijk dat een deel van de door [naam 1] althans [bedrijf 7] BV ontvangen afkoopsom ter zake van sweet equity als zodanig aan belanghebbende is doorbetaald en dat die betaling, hoewel formeel gekoppeld aan diens terugkooprecht van aandelen [bedrijf 3], eerst en vooral strekte tot beloning voor het verrichten van werkzaamheden voor althans met betrekking tot [bedrijf 3].

Op grond van het vorenstaande is naar ’s Hofs oordeel sprake van een rechtstreeks causaal verband tussen belanghebbendes - op diens dienstverband bij [bedrijf 1] BV terug te voeren - samenwerking met [naam 1] in de [bedrijf 6]-groep en de participatie door belanghebbende in de [bedrijf 3] transactie. Die participatie moet dan ook binnen de context van de dienstbetrekking van belanghebbende met [bedrijf 1] BV worden geplaatst en alle daaruit genoten voordelen moeten worden geacht tot belanghebbendes loon uit die dienstbetrekking te behoren.

Voor zover op het punt van de afkoop van de sweet equity zou moeten worden geoordeeld dat geen sprake is van loon van belanghebbendes werkgever [bedrijf 1] BV omdat de betaling van [bedrijf 5] formeel niet via de werkgever van belangheb-bende is ontvangen maar via [bedrijf 7] BV (welke vennootschap niet tot de [bedrijf 6]-groep behoorde) maakt dat de beoordeling niet anders, omdat alsdan heeft te gelden dat sprake is van loon van derden. Hiervoor acht het Hof van belang dat aannemelijk is dat de onderhavige bevoordeling door de derde ([bedrijf 5] dan wel [bedrijf 7] BV) is gelegen in het belang dat deze derde hechtte aan een goede zakelijke relatie met belanghebbende als werknemer van [bedrijf 1] BV.

Een en ander brengt met zich dat het voordeel ter zake van de [bedrijf 3] transactie een voldoende sterk causaal verband houdt met de dienstbetrekking van belanghebbende bij [bedrijf 1] BV. Het voordeel dient onder de gegeven omstandigheden voorts naar de maatschappelijke opvattingen in redelijkheid aan deze dienstbetrekking te worden toegerekend.

Hetgeen belanghebbende in verband met de kwalificatie van (de afkoopsom van) de sweet equity overigens nog heeft gesteld (onder meer, dat de sweet equity was gekoppeld aan de inbreng door de [bedrijf 6]-groep van “exclusiviteit jegens [naam 2]”; dat de sweet equity in januari 2004 geen waarde kon hebben omdat de ‘hurdles’ daarvoor niet waren gehaald en de deal met [bedrijf 3] ook objectief bezien geen winst voor [bedrijf 5] had (en heeft) opgeleverd; dat [naam 2] evenveel recht had op sweet equity terwijl hij geen werk meer voor [bedrijf 3] verrichtte) is niet althans onvoldoende (concreet) toegelicht en legt bij de duiding van hetgeen belanghebbende verkreeg geen gewicht in de schaal tegenover de feiten die wijzen op een door [naam 1] bepaalde beloning.

In dit verband overweegt het Hof nog dat, ook voor zover het in eerste aanleg door belanghebbende gedane bewijsaanbod om (een medewerker van) [bedrijf 15] als getuige te (doen) horen mede zag op de kwalificatie van het bedrag van € 1.250.000, dit aanbod in hoger beroep niet is herhaald, zodat het Hof ervan uitgaat dat belanghebbende dit aanbod niet langer handhaaft.

Voor zover, in weerwil van hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, het voordeel uit de afkoop van de sweet equity niet kan worden aangemerkt te zijn genoten uit de dienstbetrekking van belanghebbende met [bedrijf 1] BV, volgt het Hof de inspecteur in diens subsidiaire standpunt, dat de afkoopsom door belanghebbende is genoten als resultaat uit overige werkzaamheden (als bedoeld in artikel 3.90 Wet IB 2001), en aldus evenzeer belastbaar is als inkomen uit werk en woning.

Het Hof overweegt hiertoe nader als volgt.

Hoe dan ook staat vast dat belanghebbende met en door zijn samenwerking met [naam 1] beoogde om in het economische verkeer (geldelijke) voordelen te behalen en dat belanghebbende daarbij zijn (volledige) arbeidskracht heeft ingezet. Vaststaat voorts, dat belanghebbende in het bijzonder deskundig is op het terrein van het (Nederlandse) vastgoed en dat hij die kennis en zijn ervaring heeft aangewend ten behoeve van de samenwerking met [naam 1], binnen de [bedrijf 6]-groep en ten behoeve van de [bedrijf 3] transactie.

Veronderstellenderwijs gaat het Hof er te dezen van uit (i) dat met betrekking tot de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van [bedrijf 3], anders dan bij zijn werkzaamheden binnen de [bedrijf 6] groep, geen sprake was van een gezagsverhouding en (ii) dat de werkzaamheden voor [bedrijf 3], anders dan die binnen de [bedrijf 6]-groep, niet in causaal verband stonden tot belanghebbendes dienstbetrekking bij [bedrijf 1] BV.

Bij zijn oordeel dat de werkzaamheden van belanghebbende voor [bedrijf 3] moeten worden aangemerkt als ‘overige werkzaamheid’ als bedoeld in artikel 3.90 Wet IB 2001, heeft het Hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat buiten kijf staat dat de betrokkenheid van belanghebbende bij de [bedrijf 3] transactie op zichzelf voortvloeide uit zijn samenwerking met [naam 1]. Evenmin is in geschil dat belanghebbende een belang had bij de overname van een vennootschap met een aanzienlijke vastgoedportefeuille en dat hij zich jegens [bedrijf 5], de nieuwe grootaandeelhouder van wie bekend was dat zij die portefeuille op een relatief korte termijn te gelde wilde maken, vastlegde om als bestuurder van [bedrijf 3] mede zorg te dragen voor de realisatie van dat beoogde doel. Die rol van belanghebbende werd, net zoals die van [naam 1], door [bedrijf 5] cruciaal geacht en zij heeft dan ook al in een vroeg stadium bedongen dat belanghebbende ‘aan boord’ van [bedrijf 3] zou blijven. Ook, of juist voor zover belanghebbendes taak bestond uit het uitponden van de onroerende zaken, zullen diens kennis, ervaring en contacten er in belangrijke mate toe hebben bijgedragen dat [bedrijf 5] verwachtte met die uitponding voordelen te kunnen behalen; het was immers de bedoeling dat 50% van het aanwezige vastgoed in de eerste twee jaren na de overname zou worden verkocht. In dit verband blijkt (uit de in 4.16 genoemde documenten en) met name uit het in 4.12 deels aangehaalde interne memo van [bedrijf 5] naar ’s Hofs oordeel genoegzaam dat de rechten op sweet equity in elk geval mede als beloning voor de werkzaamheden van [naam 1] en belanghebbende hadden te gelden en ook hebben gegolden.

Zoals het Hof in 4.18.1 al heeft overwogen, is het mede gelet op datzelfde interne memo van oordeel dat [naam 1] bij gelegenheid van het sluiten van de Settlement Agreement een afkoopsom ter zake van de rechten van ‘[bedrijf 6]’ op sweet equity heeft kunnen bedingen. Deze door [naam 1] althans [bedrijf 7] BV ontvangen afkoopsom is vervolgens bij helfte met belanghebbende gedeeld. Onder deze omstandigheden en mede gelet op hetgeen in 4.17.1 is overwogen, moet worden aangenomen dat zulks in het kader van [naam 1] en belanghebbendes samenwerking is geschied en dat belanghebbende zijn aandeel in de Sweet Equity Amount uitsluitend heeft kunnen genieten vanwege de werk-zaamheden die hij in het kader van die samenwerking ten behoeve van [bedrijf 3] heeft verricht.

Daarmee behoort die aan belanghebbende gedane betaling van € 1.250.000 tot het resultaat uit overige werkzaamheden dat in box 1 belastbaar is.

Het Hof overweegt tot slot nog dat de aandelen in [bedrijf 3] geacht moeten worden tot belanghebbendes werkzaamheidsvermogen te behoren. In casu was immers, naar genoegzaam volgt uit hetgeen in 4.15 tot en met 4.18 en 4.23.1 hiervoor is overwogen, sprake van een samenhangend complex van transacties dat, wat belanghebbende betreft, zowel het verrichten van werkzaamheden voor [bedrijf 3], als het nemen van een aandelen-participatie in die vennootschap, omvatte. De aandelen [bedrijf 3] zijn aldus nauw verbonden met de werkzaamheden.

Hetgeen belanghebbende in dit verband overigens nog heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de afkoopsom van de rechten op sweet equity hoe dan ook is te begrijpen in belanghebbendes belastbare inkomen uit werk en woning.

Aan het in hoger beroep herhaalde, (meer) subsidiaire standpunt van belanghebbende, dat het voordeel alsdan niet in 2004 maar in 2002 (of 2003) belastbaar is, gaat het Hof voorbij nu belanghebbende deze stelling niet (concreet) nader heeft onderbouwd en ook anderszins niet is gebleken van een aanleiding die ertoe noopt om het voordeel in een van deze jaren te belasten.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur (grotendeels) gegrond is.

Zowel het voordeel ter zake van het pand aan de [adres] als het voordeel ter zake van de afkoopsom van de sweet equity behoren tot belanghebbendes belastbare inkomen uit werk en woning. De totale correctie bedraagt echter, anders dan bij de aanslagregeling en de uitspraak op bezwaar is vastgesteld, € 2.050.000 (€ 800.000 + € 1.250.000) in plaats van € 2.300.000. Mitsdien zal het Hof niet alleen de uitspraak van de rechtbank vernietigen, maar ook de uitspraak op bezwaar, en het belastbare inkomen in box 1 met € 250.000 verminderen tot € 2.158.620.

De inspecteur heeft voorts ter zitting verklaard dat de verzuimboete behoort te vervallen en toegezegd zulks ambtshalve te zullen doen. Het Hof zal daarom de boetebeschikking voor zoveel nodig vernietigen.

Wat belanghebbendes belastbare inkomen uit sparen en beleggen betreft, gaat het Hof ervan uit dat de inspecteur dit overeenkomstig het in 4.10 gegeven oordeel ambtshalve zal verminderen.