ABRvS, 29-10-2008, nr. 200802975/1

Bij besluit van 4 juli 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 6 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 13 maart 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Maastricht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 april 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 oktober 2008, waar [appellant], in persoon, bijgestaan door [gemachtide], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.J.W. van den Kieboom, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.

In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 19 mei 2006 (hierna: het boeterapport), dat aan het besluit van 4 juli 2006 ten grondslag is gelegd, blijkt dat [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3] (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), allen van Poolse nationaliteit, op 22 februari 2006 stukadoorswerkzaamheden verrichtten aan een woning, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Uit het boeterapport blijkt voorts dat [appellant] heeft verklaard dat de vreemdelingen arbeid verrichtten als zelfstandigen. Volgens de inspecteurs was naar hun oordeel sprake van het laten verrichten van arbeid anders dan als zelfstandigen, hetgeen onder meer blijkt uit de verklaringen van [vreemdeling 1] en [appellant] en uit het ontbreken van offertes en contracten.

[appellant] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest, omdat de boete mede is gebaseerd op de verklaring van [vreemdeling 1], terwijl die verklaring niet correct weergeeft welke afspraken zijn gemaakt voorafgaande aan de werkzaamheden, hoe de afspraken zijn gemaakt en hoe de afspraken tot stand zijn gekomen. Volgens [appellant] hadden de vreemdelingen alle drie dienen te worden gehoord, althans de vennoot van [vennootschap onder firma] die de afspraken met [appellant] heeft gemaakt.

[appellant] voert verder aan dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de vreemdelingen geen arbeid als zelfstandigen hebben verricht. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden verricht zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van de activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, onder eigen verantwoordelijkheid en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hen zelf werd betaald, aldus [appellant].

Uit het boeterapport blijkt dat [appellant], nadat hem was medegedeeld van welk beboetbaar feit hij werd verdacht en dat hij niet tot het afleggen van een verklaring was verplicht, heeft verklaard dat de eigenaar van de woning hem had gevraagd om stucwerk te maken, dat hij vervolgens de vreemdelingen heeft benaderd, dat alle afspraken mondeling zijn gemaakt en met de eigenaar van de woning een meterprijs is afgesproken, dat de vreemdelingen € 12,50 per uur, exclusief BTW, betaald kregen, dat zij niet betaald kregen als zij een dag niet kwamen werken, dat het materiaal door de eigenaar van de woning werd geleverd en dat de gereedschappen van de vreemdelingen zelf waren. [appellant] heeft voorts verklaard dat de vreemdelingen onder zijn toezicht stonden en dat hij, als sprake was van slecht stucwerk, door de eigenaar werd aangesproken, waarna hij de vreemdelingen daarover aansprak.

Blijkens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte rapport van horen van 22 februari 2006 (hierna: het rapport) heeft [vreemdeling 1] verklaard dat hij via [appellant] aan het werk is gekomen, € 12,50 per uur, exclusief BTW, betaald kreeg, [appellant] de vreemdelingen heeft laten zien wat zij moesten doen, [appellant] voor de materialen zorgde, de vreemdelingen alleen arbeidskracht leverden, de uren niet werden bijgehouden en [appellant] toezicht hield. [vreemdeling 1] heeft voorts verklaard niet te weten wie verantwoordelijk was als het stucwerk naar beneden zou komen, dat hij geen bedrijfsrisico liep, dat geen offertes en dergelijke werden opgesteld, omdat de opdrachten voor de vreemdelingen werden geregeld, en dat hij alleen maar 'handjes' bij deze bouw leverde en daarvoor werd betaald.

Blijkens het rapport heeft het verhoor plaatsgevonden met behulp van een telefonische tolk in de Poolse taal en heeft [vreemdeling 1] op het originele verhoor een handtekening geplaatst.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?zoeken_veld=200409705/1&verdict_id=11332&utm_id=1&utm_source=Zoeken_in_uitspraken&utm_campaign=uitspraken&utm_medium=internet&utm_content=200409705/1&utm_term=200409705/1">200409705/1a>), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

De verklaring van [vreemdeling 1] komt in essentie overeen met de verklaring van [appellant]. Geen grond bestaat voor het oordeel dat de andere twee vreemdelingen ook hadden moeten worden gehoord of dat de verklaring van [vreemdeling 1] niet mede aan het opleggen van de boete ten grondslag gelegd mocht worden. Nu [appellant] voorts geen overeenkomst tussen hem en [vennootschap onder firma] heeft overgelegd waaruit blijkt dat andersluidende afspraken, zoals hij stelt, zijn gemaakt, bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat de verklaring van [vreemdeling 1], zoals [appellant] eveneens stelt, een onjuiste voorstelling van zaken geeft.

Het betoog van [appellant] dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht bij uitspraak van 21 januari 2008 in de zaak nrs. 07/2149 en 07/2072 heeft overwogen dat niet kan worden afgegaan op de verklaring van slechts één van de vennoten van [vennootschap onder firma], te minder indien dat niet de vennoot is die volledig bevoegd was om namens de Bouwpool op te treden, kan niet leiden tot een ander oordeel. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is [vreemdeling 1] gehoord als getuige en niet in de hoedanigheid van vennoot van [vennootschap onder firma].

Het betoog over onzorgvuldige besluitvorming faalt.

Vervolgens dient te worden onderzocht of de werkzaamheden van de vreemdelingen door dezen zijn uitgevoerd als zelfstandigen in het kader van hun vrijheid van vestiging, zoals [appellant] betoogt.

Gezien de hiervoor weergegeven rechtsoverweging van het arrest van het HvJ EG van 15 december 2005 (Nadin en Durré), is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij een rol speelt of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend en voorts de feitelijke situatie van belang is.

Onder de in rechtsoverweging 2.3.2 genoemde omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake was van het onder gezag en verantwoordelijkheid van [appellant] verrichten van arbeid. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat ter zitting door [appellant] naar voren is gebracht dat tussen hem en de eigenaar van de woning een meterprijs is afgesproken die ook aan hem, [appellant], is betaald en dat hij de vreemdelingen daarvan € 12,50 per uur, exclusief BTW, betaalde.

Dat de vreemdelingen, tezamen met nog twee andere vreemdelingen met de Poolse nationaliteit, in het handelsregister staan ingeschreven als vennoten van de [vennootschap onder firma] en facturen hebben overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat zij als zelfstandigen werkzaam zijn, biedt geen grond voor een andersluidend oordeel. Die omstandigheden laten onverlet dat gedurende de werkzaamheden aan voormelde woning een gezagsverhouding bestond tussen [appellant] en de vreemdelingen en zij onder diens gezag en verantwoordelijkheid hebben gewerkt.

Het betoog over het verrichten van arbeid als zelfstandigen faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. De Vink

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2008

154-501.