HvJ EU, 01-10-2015, nr. C-290/14

In de zaak El Dridi27. kreeg het Hof de vraag voorgelegd of een nationale regeling als waar het in het hoofdgeding van die zaak om ging28., die voorzag in gevangenisstraf voor een illegaal verblijvende derdelander louter omdat hij zonder geldige reden en in weerwil van een bevel om binnen een bepaald tijdsbestek het grondgebied te verlaten zijn verblijf op het Italiaanse grondgebied voorzette, strijdig was met richtlijn 2008/115. Het Hof heeft in die zaak verklaard dat deze richtlijn en in het bijzonder de artikelen 15 en 16 ervan, zich inderdaad tegen een dergelijke regeling verzet.29.

In de zaak Achughbabian30. diende het Hof zich opnieuw te buigen over de vraag of richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een nationale — ditmaal Franse31. — regeling die voorzag in gevangenisstraf voor een derdelander op de enkele grond dat hij illegaal het Franse grondgebied was binnengekomen of aldaar illegaal verbleef. Ook in die zaak heeft het Hof verklaard dat de richtlijn zich verzet tegen een dergelijke regeling ‘voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken’.32. In het hoofdgeding viel de situatie van Achughbabian binnen deze categorie.

Het Hof heeft in beide zaken overwogen dat gevangenisstraf de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling in gevaar kan brengen en de toepassing van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 bedoelde maatregelen kan tenietdoen en de uitvoering van het terugkeerbesluit vertragen.33.

Voorts heeft het Hof zich in het arrest Achughbabian in enigszins ruimere bewoordingen uitgelaten dan in het arrest El Dridi door die uitspraak ook van toepassing te verklaren op de vaststelling van een terugkeerbesluit. Het Hof heeft opgemerkt dat ‘aan de bij artikel 8 van deze richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting om in de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen de verwijdering uit te voeren, zo spoedig mogelijk moet worden voldaan. Dat is vanzelfsprekend niet het geval indien de betrokken lidstaat, na te hebben vastgesteld dat het verblijf van de onderdaan van een derde land illegaal is, de uitvoering van het terugkeerbesluit, of zelfs de vaststelling op zich van dat besluit34., laat voorafgaan door een strafrechtelijke vervolging, eventueel gevolgd door een gevangenisstraf’.35.

Deze ontwikkeling vanaf het arrest El Dridi tot het arrest Achughbabian is opmerkelijk en ik zal er hierna op terugkomen.36.

Bovendien is het opvallend en voor mij niet duidelijk waarom het Hof, anders dan in het arrest El Dridi, in zijn motivering en in het dictum, eerste streepje, van het arrest niet langer verwijst naar de artikelen 15 en 16 van richtlijn 2008/115.37. Ook hierop zal ik verderop terugkomen.38.

In het arrest Sagor heeft het Hof verklaard dat een tijdens een terugkeerprocedure opgelegd en uitgevoerd bevel tot huisarrest ‘de maatregelen die tot de uitvoering van de verwijdering bijdragen, zoals de terugleiding naar de grens en de gedwongen terugkeer per vliegtuig, (kan) vertragen en daardoor belemmeren’.39.

Maar het arrest Achughbabian40. eindigt niet met de hier hierboven aangehaalde uitspraak. Hoewel er geen verband was met de feiten van het hoofdgeding heeft het Hof namelijk verder nog verklaard dat richtlijn 2008/115 zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat die voorziet in een strafrechtelijke sanctie wegens illegaal verblijf voor zover deze regeling ‘toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij [richtlijn 2008/115] ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft’.41.

Ik wil opnieuw benadrukken dat zowel in het arrest El Dridi42. als in het arrest Achughbabian43. uit de feiten van het hoofdgeding bleek dat de respectieve terugkeerprocedures niet volledig waren doorlopen.44.

Daarna heeft het Hof in het arrest Sagor, met betrekking tot strafvervolging die resulteerde in een geldboete, verklaard dat een dergelijke geldboete niet de door richtlijn 2008/115 in het leven geroepen terugkeerprocedure kan belemmeren.45. Het voegde eraan toe dat het feit ‘[d]at een dergelijke geldboete kan worden opgelegd, […] immers niet [belet] dat een terugkeerbesluit wordt genomen en uitgevoerd waarbij de voorwaarden van de artikelen 6 tot en met 8 van richtlijn 2008/115 integraal worden nageleefd, en […] evenmin afbreuk [doet] aan de gemeenschappelijke normen die de artikelen 15 en 16 van die richtlijn op het gebied van vrijheidsberoving formuleren.’46.

Het gebruik van de term ‘genomen’47. is veelzeggend, aangezien hieruit blijkt dat er sprake is van een permanente verplichting om een terugkeerbesluit te nemen. Het geeft ook aan. dat het onderscheid naargelang een terugkeerprocedure wel of niet lopende is, in feite kunstmatig van aard is. Zelfs wanneer er geen terugkeerprocedure loopt en de voorwaarden van artikel 6 vervuld zijn, moet een dergelijke procedure worden ingeleid.

Laten we teruggaan naar de onderhavige zaak.

Volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter verblijft Celaj illegaal op Italiaans grondgebied. Ingevolge artikel 2, lid 1, van richtlijn 2008/115 is de richtlijn dus van toepassing. Geen van de in artikel 2, leden 2 en 3, genoemde uitzonderingen is van toepassing. In het bijzonder wijst niets erop dat Celaj krachtens artikel 13 van de Schengengrenscode de toegang tot het grondgebied is geweigerd.48.

Dit werpt de vraag op, of in de onderhavige zaak de Italiaanse autoriteiten Celaj gevangenisstraf kunnen opleggen.

De Italiaanse, de Tsjechische, de Duitse, de Griekse, de Noorse en de Zwitserse regering alsmede de Commissie achten dit mogelijk. Volgens hen verschillen de feiten van de onderhavige zaak van die van de zaken El Dridi en Achughbabian. Hoewel hun argumenten niet in alle details met elkaar overeenstemmen, delen zij de opvatting dat er een verschil bestaat tussen de eerste binnenkomst van een derdelander op het grondgebied van een lidstaat en de situatie waarin hij na een eerdere terugkeerprocedure vervolgens opnieuw dit grondgebied betreedt. Terwijl in de eerste situatie een lidstaat geen andere keuze richtlijn 2008/115 toepassen, kan hij in de tweede situatie gevangenisstraf opleggen om de derdelander ervan te weerhouden opnieuw illegaal het grondgebied van die staat binnen te komen.

De verwijzende rechter daarentegen is van mening dat het waardeoordeel over de conceptuele en structurele verschillen tussen de situaties waarin de vreemdeling terecht kan komen naargelang hij op het nationale grondgebied aanwezig is als gevolg van illegale binnenkomst dan wel hernieuwde binnenkomst na een eerder terugkeerbesluit, niet ter zake doet.

Ik ben het eens met de benadering van de verwijzende rechter en acht deze aanpak volledig in lijn met de rechtspraak van het Hof tot nu toe.

Artikel 1 van richtlijn 2008/115 bepaalt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig dat deze richtlijn de terugkeer beoogt van illegaal op het grondgebied van de lidstaten verblijvende derdelanders. Lidstaten hebben de voortdurende verplichting om een terugkeerprocedure in te leiden door een terugkeerbesluit uit te vaardigen en daarna deze procedure met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel haar beloop te laten hebben.

De richtlijn maakt niet zonder reden geen onderscheid naargelang het aantal keren dat een derdelander probeert het grondgebied van een lidstaat binnen te komen. Illegale binnenkomst valt immers eerst en vooral onder de Uniewetgeving betreffende binnenkomst, zoals de Schengengrenscode. Zodra een derdelander zich evenwel op het grondgebied van een lidstaat bevindt en is komen vast te staan dat hij daar illegaal verblijft, moet hij worden teruggezonden.49. De verplichtingen die de artikelen 6 en volgende van richtlijn 2008/115 aan de lidstaten opleggen, zijn doorlopend en permanent en gelden ononderbroken in de zin dat zij automatisch ontstaan zodra de in deze artikelen opgenomen voorwaarden zijn vervuld. Zou een lidstaat, zodra vaststaat dat een derdelander illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, geen terugkeerbesluit uitvaardigen maar in plaats daarvan detinering van de betrokken persoon tewerkstelligen, dan zou deze lidstaat feitelijk zijn verplichtingen uit hoofde van de richtlijn opschorten.

Dat het Hof zich hiervan volledig bewust is, blijkt uit zijn arrest Achughbabian, waarin het heeft verklaard dat ook de vaststelling van een terugkeerbesluit niet mag worden voorafgegaan door een strafrechtelijke sanctie.50.

Opsluiting van een onderdaan van een derde land om andere redenen dan die welke in de richtlijn zijn opgenomen, komt in feite neer op een eenzijdige voorlopige opschorting van de richtlijn door de betrokken lidstaat. Ik ben van mening dat er geen enkele ruimte bestaat voor een dergelijke opschorting van de richtlijn.

Hoe moet in dit verband het bestaan van een inreisverbod worden begrepen?

De rechtspraak op dit gebied is zeer beperkt en biedt weinig aanknopingspunten voor de onderhavige zaak.51.

Ingevolge de definitie in de richtlijn is een inreisverbod een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden.52. Artikel 11 van richtlijn 2008/115 bepaalt dat het terugkeerbesluit gepaard gaat met een inreisverbod. Bijgevolg is een inreisverbod louter accessoir aan een terugkeerbesluit.53.

Richtlijn 2008/115 heeft — zoals ik hierboven heb uiteengezet — betrekking op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. De binnenkomst op het grondgebied van de Europese Unie valt eerst en vooral onder de wetgeving inzake het Schengenacquis54. en in het bijzonder de Schengengrenscode.55. Hoewel het binnenkomst- en terugkeerbeleid van de Unie onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, mag daarom niet uit het oog worden verloren dat beide door verschillende wetgevingsinstrumenten worden beheerst. Dit wordt ook duidelijk uit artikel 2, lid 2, onder a), van de richtlijn, waarin wordt bepaald dat de lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode. Tevens blijkt dit uit het feit dat enkel een overweging56. van richtlijn 2008/115 en niet een normatieve bepaling ervan de lidstaten aanspoort om snel toegang te hebben tot informatie over inreisverboden die door andere lidstaten zijn uitgevaardigd, waarbij deze overweging vermeldt dat deze informatie-uitwisseling overeenkomstig de SIS II-verordening dient te gebeuren.57.

Het hoofddoel van richtlijn 2008/115 is niet voorkoming maar beëindiging van illegaal verblijf.58. Gelet op de accessoire aard van een inreisverbod mogen maatregelen die de niet-naleving ervan strafbaar stellen dit hoofddoel niet ondermijnen. Anders gezegd, inbewaringstelling of detinering ter handhaving van een inreisverbod mag een toekomstige terugkeerprocedure niet in gevaar brengen.

Dit betekent absoluut niet dat het bestaan van een inreisverbod vanuit het perspectief van een lidstaat geen enkel nut heeft. Door te voorkomen dat iemand in de toekomst opnieuw legaal het grondgebied van de lidstaat betreedt, kan een derdelander ervan worden weerhouden dit grondgebied opnieuw illegaal binnen te komen. Bijgevolg voorziet de richtlijn zelf de lidstaten van handvatten om onderdanen van derde landen te ontmoedigen opnieuw illegaal hun grondgebied binnen te komen.

Zodra evenwel een onderdaan van een derde land (illegaal) het grondgebied van een lidstaat (opnieuw) is binnengekomen, zijn de verplichtingen die uit hoofde van de richtlijn op de lidstaten rusten van toepassing.

Hoe dan ook leidt detinering uiteindelijk tot vertraging van een toekomstige terugkeer. De enkele stelling dat richtlijn 2008/115 zich niet ertegen verzet dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen, moet in dit licht worden bezien.59. Bijgevolg moet inbewaringstelling of detinering zich beperken tot opsluiting wegens strafbare feiten die losstaan van de illegaliteit van een verblijf60., tot de bewaring in administratieve situaties bedoeld in hoofdstuk IV van de richtlijn en tot detentie om te bepalen of het verblijf van een derdelander al dan niet legaal is.61. Met betrekking tot bewaring of detinering verband houdend met een als illegaal aangemerkt verblijf zijn de bepalingen van hoofdstuk IV van richtlijn 2008/115 uitputtend van aard. Om die reden hebben deze bepalingen, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 van de richtlijn, tot gevolg dat de richtlijn in de weg staat aan andere situaties van inbewaringstelling of detinering.

Ik ben mij zeer wel bewust van het feit dat mijn lezing van richtlijn 2008/115 leidt tot een enge uitlegging van het tweede streepje van het dictum van het arrest Achughbabian.62. Niettemin is dit de enig mogelijke uitlegging die kan samengaan met deze richtlijn.63. Daarom vat ik het tweede streepje van het dictum van het arrest Achughbabian aldus op dat hieronder enkel die situaties vallen waarin een terugkeerprocedure zonder resultaat is doorlopen en de betrokken persoon, zonder geldige reden om niet terug te keren, onverminderd illegaal verblijft op het grondgebied van de betrokken lidstaat.64.

Tot slot zij erop gewezen dat het volgens de vaste rechtspraak van het Hof aan de verwijzende rechter staat om in het kader van zijn bevoegdheid de bepalingen van het Unierecht toe te passen, zorg te dragen voor de volle werking ervan en elke bepaling van het nationale recht die strijdig is met richtlijn 2008/115 buiten toepassing te laten.65. Bijgevolg dient de verwijzende rechter artikel 13, lid 13, van decreto legislativo nr. 286 van 25 juli 1998 buiten toepassing te laten voor zover deze bepaling voorziet in gevangenisstraf voor Celaj op de enkele grond dat hij, na te zijn teruggekeerd naar zijn land van herkomst, opnieuw het Italiaanse grondgebied is binnengekomen.