Rb. Limburg, 21-01-2016, nr. 4634508 AZ VERZ 15-221

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens heeft de kantonrechter beschikking bepaald, waarvan de uitspraak is gesteld op heden.

Swarovski exploiteert boetieks in lifestyle-artikelen, accessoires, bijoux en geschenkartikelen.

[verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] , geboren op [geboortedatum] , is sedert 25 april 2011 in dienst van Swarovski, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van sales consultant tegen een loon van € 1.068,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag.

In de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is - voor zover relevant -bepaald (bijlage 1 van het verzoekschrift en bijlage 2 van het verweerschrift tevens houdend zelfstandig verzoek):

“(…) Personal Perfection Handboek

Apart van deze arbeidsovereenkomst ontvangt u (…) het Personal Perfection Handboek (…)

U verplicht u door het ondertekenen van deze arbeidsovereenkomst om de inhoud van dit handboek uit te voeren. (…)

Personeelsaankopen

Swarovski kent een personeelsaankoopregeling. (…)”

In hoofdstuk 10 van voormeld handboek is onder meer bepaald (bijlage 8 van het verweerschrift, tevens houdend zelfstandig verzoek):

“(…) 10.2

Personeelsaankopen kunnen pas gedaan worden na ondertekening van het contract waarin de regels voor personeelsaankopen zijn opgenomen. Dit contract maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst. (…)”

[verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft een dergelijk contract niet ondertekend.

In de Regels voor verkoop van CGB producten aan retailmedewerkers Nederland van Swarovski Benelux is - voor zover relevant - bepaald (bijlage 9 van het verweerschrift, tevens houdend zelfstandig verzoek):

“(…)

[verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft naar eigen zeggen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling jaarlijks gebruik gemaakt van de regeling personeelskorting en ieder jaar het maximumbedrag van € 2.000,-- ook aan personeelsaankopen besteed.

De 60% personeelskorting is belast en derhalve een bruto bedrag. Het loonheffingsdeel is door Swarovski gefixeerd op 20% en wordt in de maand december met het loon verrekend.

Op zondag 11 oktober 2015 heeft [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] een klant geholpen bij de verkoop van een kerstster met een retailprijs van € 59,00. Zij heeft de klant met haar personeelskorting (van 60%) een korting van 40% gegeven en de ster aldus verkocht voor een bedrag van

€ 35,40. De klant heeft dit bedrag contant en gepast betaald. Deze transactie is die dag wegens de enorme werkdrukte niet in het kassasysteem geregistreerd. [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft naar haar zeggen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de koopsom alleen een handgeschreven bon uitgeschreven en heeft het ontvangen geldbedrag in afwachting van het verwerken van de transactie in de kassa, in het back-office in een lade gelegd. Zij heeft naar haar zeggen het geld niet in haar portemonnee gedaan.

Op maandag 12 oktober 2015 heeft [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] samen met een collega voormelde transactie alsnog in het kassasysteem geregistreerd. Daarbij is blijkens de in het geding gebrachte kassabon aangeslagen dat de koopsom is voldaan door contante betaling van € 40,00 en € 16,40 is geretourneerd (bijlage 5 van het verweerschrift tevens houdend zelfstandig tegenverzoek). Vervolgens heeft [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] in de kassa een bedrag van € 23,60 gelegd.

Naar zeggen van Swarovski heeft mevrouw [getuige 1] toen zij [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] op de transactie aansprak, gezien dat het geld uit de portemonnee van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] kwam en niet uit een lade.

Swarovski heeft vervolgens een kort onderzoek naar voorgaande gedaan. [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] had van 12 tot en met 19 oktober 2015 vakantie.

Bij brief van 14 oktober 2015 is [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] uitgenodigd voor een gesprek op 20 oktober 2015 (bijlage 4 van het verzoekschrift). In de brief staat vermeld dat doel van het gesprek is “terugkoppeling te geven op de brief, welke persoonlijk aan jou is overhandigd, inzake het verbeterplan van de boetiek te Maastricht.”

Tijdens het gesprek op 20 oktober 2015 met [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] is het voorval van 11 oktober 2015 besproken en haar een brief van gelijke datum overhandigd, waarin voor zover relevant staat vermeld (bijlage 5 van het verzoekschrift en bijlage 6 van het verweerschrift, tevens houdend zelfstandig tegenverzoek):

(…)“Naar aanleiding van het gesprek van dinsdag 20 oktober 2015 (…) bevestigen wij het volgende:

Voor de goede orde bevestigen wij middels dit schrijven dat wij jou op 20 oktober 2015 met onmiddellijke ingang – op staande voet – hebben ontslagen uit jouw dienstbetrekking, zoals vermeld in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek. De dringende reden voor het ontslag op staande voet is dat jij op zondag 11 oktober 2015 in de boetiek een verkoop hebt uitgevoerd waarbij jij jouw personeelskorting hebt gebruikt, een handgeschreven bon aan de klant hebt meegegeven, de verkoop van € 59.- niet in het systeem hebt geregistreerd en het geld hebt meegenomen.

Op zondag 11 oktober 2015 heb jij een vaste klant geholpen bij de verkoop van product 5099840 met een retailprijs van EURO 59.-. Jij hebt echter tegen de procedure in jouw personeelskorting aan de klant gegeven zonder hiervoor een akkoord te krijgen van jouw leidinggevende. Daarnaast heb jij geen registratie gedaan van de verkoop in het kassasysteem, het geld meegenomen en hierdoor een handgeschreven bon uitgegeven. (…)

Door jouw ernstig verwijtbaar handelen heb jij Swarovski benadeeld. Op basis van deze handeling zal er een rapport worden opgemaakt bij de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel. (…)”

Bij brief van 26 oktober 2015 (bijlage 6 van het verzoekschrift) heeft de gemachtigde van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] namens deze meegedeeld dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] zich niet herkent in het in de ontslagbrief geschetste feitencomplex, niet kan instemmen met een ontslag op staande voet en tot vernietiging van het ontslag wenst te komen.

[verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] verzoekt - kort weergegeven - vernietiging van het op 20 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet, tewerkstelling en doorbetaling van het loon en emolumenten met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente) en bij wege van provisionele voorziening ex artikel 223 Rv tewerkstelling en doorbetaling van loon en emolumenten voor de duur van de procedure, met nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente).

Swarovski heeft verweer gevoerd.

Bij wijze van tegenverzoek wordt door Swarovski verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW.

[verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft verweer gevoerd en in geval van toewijzing van het tegenverzoek verzocht om toekenning van de transitievergoeding.

Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover relevant - nader ingegaan.

de verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] : vernietiging van het ontslag op staande voet en treffen van een voorlopige voorziening

[verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] heeft de voorliggende verzoeken tijdig ingediend, omdat deze zijn ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door Swarovski is beëindigd (artikel 7:686a lid 4, onderdeel a, BW).

Het geschil van partijen betreft de vraag of het door Swarovski aan [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

De onverwijldheid van het gegeven ontslag op staande voet staat niet ter discussie.

De dringende reden die is meegedeeld in deze zaak en dus moet worden beoordeeld, is blijkens de ontslagbrief van 20 oktober 2015 dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] in strijd met de bij Swarovski geldende regels een personeelskorting aan een klant heeft verstrekt en geld heeft meegenomen, waardoor zij Swarovski heeft benadeeld.

Aangezien [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] jaarlijks gebruik heeft gemaakt van de personeelskorting en ieder jaar het maximum bedrag van € 2.000,00 aan personeelsaankopen heeft besteed, gaat de kantonrechter ervan uit dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] goed bekend is met en op de hoogte is van de regels betreffende personeelsaankopen. Uit het feit dat zij 20% van de personeelskorting niet aan de klant doorgaf, maar zelf behield omdat dit, zoals zij ter zitting verklaarde, “in december toch zou worden ingehouden”, blijkt bovendien dat zij ook de details van de personeelskortingsregeling zeer goed kent. Dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] het contract personeelsaankopen niet heeft ondertekend doet daaraan niet af, zij gedroeg zich in een reeks van jaren feitelijk naar de inhoud van de regeling en kan dit verweer niet tot een ander oordeel leiden.

Voorts is niet komen vast te staan, zoals [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] stelt, dat het is toegestaan aan klanten een korting te geven. Uit de - door [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] in het geding gebrachte - verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] kan dit in ieder geval niet worden afgeleid. Het enkele feit dat zij verklaren dat tijdens de teammeeting van 16 juli 2015 niet is gesproken over het geven van personeelskorting aan klanten, wil niet zeggen dat het is toegestaan aan klanten een dergelijke korting te verstrekken. Mevrouw [getuige 4] verklaart weliswaar dat het verstrekken van kortingen aan klanten is toegestaan, maar daartegenover staan de - door Swarovski overgelegde - verklaringen van mevrouw [getuige 1] en [getuige 5] , die beiden verklaren dat het geven van een dergelijke korting aan klanten niet is toegestaan.

Verder heeft [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] geen verklaring kunnen geven waarom op 12 oktober 2015, toen de koopsom in het kassasysteem is geregistreerd, op de kassa is aangeslagen dat een bedrag van € 40,00 is betaald, terwijl zij stellig verklaart dat de klant de koopsom contant en gepast betaald heeft. Het bedrag van € 35,40 was naar haar zeggen ter zitting, gepast voorhanden. Voor zover een collega een bedrag van € 40,00 op de kassa heeft aangeslagen, zoals [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] stelt, kan zij dat niet verklaren en zich daarachter niet verschuilen. In dat geval had het op haar weg gelegen haar collega daarop te wijzen. Daarbij komt dat vaststaat dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] het bedrag van € 23,60 in de kassa heeft gelegd, terwijl zij van de klant € 35,40 (60% van de retailprijs van € 59,00) heeft ontvangen, het resterend deel, te weten een bedrag van € 11,80 (€ 35,40 - € 23,60), niet aan Swarovski heeft afgedragen, maar zelf behoudt. Als verklaring daarvoor geeft [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] aan dat dit het deel van de personeelskorting betreft dat in december via haar loon verrekend wordt. Zij laat volledig onverklaard wat dan zou kunnen rechtvaardigen dat zij dit bedrag dan onder zich houdt. De kantonrechter concludeert dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] het haar op generlei grond toekomende bedrag van € 11,80 bewust niet aan Swarovski heeft afgedragen, maar toegeëigend.

Het vorenstaande brengt met zich dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] in strijd met de bij Swarovski geldende regels een personeelskorting aan een klant heeft verstrekt, niet voldoende geld in de kassa heeft gelegd en € 11,80 zonder recht of titel voor zichzelf heeft gehouden. Door deze handelwijze heeft zij Swarovski benadeeld.

Naar het oordeel van de kantonrechter levert het complex van voornoemde feiten en omstandigheden voldoende grond op voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter acht dit handelen zodanig ernstig dat Swarovski in redelijkheid kon beslissen dat van haar niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] te laten voortduren. Voorts is het voor [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] voldoende duidelijk geweest dat deze gedragingen Swarovski hebben genoopt om tot ontslag op staande voet over te gaan. De kantonrechter neemt hierbij verder in aanmerking dat het ontslag ingrijpende en nadelige gevolgen heeft voor [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] . Daar tegenover staat echter dat [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] door haar gedragingen het vertrouwen dat Swarovski in haar moet kunnen stellen in ernstige mate heeft geschaad. De persoonlijke omstandigheden maken het voorgaande niet anders. Het vorenstaande brengt met zich dat naar het oordeel van de kantonrechter het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en standhoudt.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dit ontslag op staande voet aldus heeft geleid tot een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. De vorderingen tot tewerkstelling, betaling van het loon, de vakantiebijslag, wettelijke verhoging, wettelijke rente alsmede de gevorderde voorlopige voorziening treffen hetzelfde lot en zullen eveneens worden afgewezen.

de tegenverzoeken van Swarovski: (voorwaardelijke) ontbinding

Vervolgens komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zoals door Swarovski aangeduid, “(voorwaardelijk) ontbonden” dient te worden. Swarovski heeft verduidelijkt dat deze formulering twee verzoeken inhoudt: een onvoorwaardelijk en een voorwaardelijk.

Het onvoorwaardelijke verzoek wordt gedaan voor het geval de kantonrechter het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] zou toewijzen.

Het voorwaardelijke verzoek wordt gedaan als vangnet voor het geval het hof in tweede instantie het ontslag op staande voet zou vernietigen met alle mogelijke gevolgen vandien.

Het verzoek tot onvoorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt bij gebrek aan redelijk belang afgewezen omdat de kantonrechter in deze beschikking het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] tot vernietiging van het op 20 oktober 2015 gegeven ontslag op staande voet heeft afgewezen.

Het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld of de werknemer een billijke vergoeding toekent (artikel 7:683 lid 3 BW), wordt eveneens afgewezen.

Toewijzing van dit verzoek zou immers het instellen van een rechtsmiddel tegen het oordeel omtrent het ontslag op staande voet illusoir maken, terwijl de wetgever in het nieuwe ontslagrecht juist tot uitgangspunt heeft genomen dat alle kantonrechterlijke beslissingen in tweede instantie getoetst kunnen worden. Het meest verstrekkende blijk van dit uitgangspunt is de afschaffing van de non-appellabiliteit van de ontbindingsbeschikking.

Het onderhavige voorwaardelijke verzoek geeft tamelijk onverbloemd blijk van het feit dat dit laatste in de rechtspraktijk leidt tot een mogelijk langdurige onzekere situatie die in ieder geval voor de werkgever (maar ongetwijfeld in spiegelbeeld ook bij de werknemer) leidt tot belemmeringen of overmatige spanningen in een gezonde bedrijfsvoering.

inzake de verzoeken en de tegenverzoeken

Alle overige door partijen aangevoerde argumenten, feiten en omstandigheden die in het voorgaande niet aan de orde zijn gesteld, zijn door de kantonrechter eveneens beoordeeld, maar behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing leiden.

Gezien de uitkomst van alle verzoeken tezamen worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

inzake het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster in (voorwaardelijk) tegenverzoek] (4634508 AZ VERZ 15-221):

wijst het verzoek af

inzake de voorlopige voorziening (4634573 AZ VERZ 15-222):

wijst het verzoek af

inzake de tegenverzoeken (4733149 AZ VERZ 16-3):

wijst de verzoeken af;

inzake alle verzoeken en tegenverzoeken:

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Groen en is in het openbaar uitgesproken.

Type: CJ