HR, 13-09-2013, nr. 12/00201

Nr. 12/00201

Mr. Wortel

Zitting 27 augustus 2013

conclusie inzake

[verdachte]

1.1 Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 6 september 2011 uitgesproken arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, waarbij de verdachte wegens (1 en 2.) 'opdracht geven tot het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd' is veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, een werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis, en een geldboete van € 10.000.-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 85 dagen hechtenis.

1.2 Namens de verdachte heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, middelen van cassatie voorgesteld.

2. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een verweer strekkende tot niet- ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in deze vervolging.

2.1 De pleitaantekeningen, gehecht aan het proces-verbaal van de op 23 augustus 2011

gehouden terechtzitting van het Hof, houden daaromtrent in:

“1. ontvankelijkheid Openbaar Ministerie.

De uitspraak van de Rechtbank was op 9 juni 2009. Dat betekent dat het arrest in onderhavig appel twee jaar en drie maanden na de uitspraak van de Rechtbank zal worden gedaan. Dat is wederom een overschrijding van de redelijke termijn. Wederom, omdat er al eerdere en ook forse termijnoverschrijdingen in deze zaak te bespeuren zijn. De verdediging wijst hier op de overgelegde pleitnotities in het kader van de in eerste aanleg en hoger beroep gevoerde preliminaire verweren.

De redelijke termijn vangt volgens het OM, de rechtbank en het hof aan op 2 december 2004. Het onderzoek is uiteindelijk gesloten op 1 december 2005. Daarna heeft de zaak stilgelegen tot de zitting van 30 november 2007. En dat terwijl de verdediging in de tussentijd herhaaldelijk heeft geïnformeerd naar de stand van zaken. Het OM heeft nimmer een afdoende verklaring kunnen geven voor deze periode van inactiviteit.

De langdurige inactiviteit van het OM dient getoetst te worden aan het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging. Zie in dit verband het artikel van mr. H. Anker in de Nieuwsbrief Strafrecht van 27 september 2008, afl. 10, 1232 en 1233 (productie 1).

Het gerechtshof in Den Bosch spreekt hierover expliciet in het arrest van 3 maart 2009 (parketnr. 20-000565-08).

Het hof stelt onder meer:

"Het hof volgt de raadsman in zijn standpunt dat bij de belangenafweging in het kader van de vervolgingsbeslissing een schending van de redelijk termijn een rol kan spelen "

Ook komt het voor dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard in zaken waarin sprake is van een fors tijdsverloop in combinatie met (strijd met) een of meer beginselen van een behoorlijke procesorde.

De verdediging wijst in dit verband op de volgende jurisprudentie: Rechtbank Roermond 9 september 2008, LJN BF 1245; Hof Amsterdam 28 november 2008, LJN BH 2214; Rechtbank Utrecht 2 februari 2009 (NbSr 22 maart 2009, nr. 134); Rechtbank Alkmaar 10 maart 2009 (LNJ BH 5563).

In onderhavige kwestie is de strijd met de beginselen te vinden in de omstandigheid dat:

- het OM aantoonbaar inactief is geweest. Op geen enkele wijze is ook maar enige reden aangedragen voor deze lange periode van inactiviteit.

- er zelfs na aanmaningen van de verdediging geen actie is ontplooid. Door de raadsman van [A] is, met medeweten en goedkeuring van cliënt, herhaaldelijk verzocht om een stand van zaken en een zittingsdatum. In juni 2006 is zelfs medegedeeld dat de zaak op korte termijn zou worden beoordeeld. Ook die toezegging werd vervolgens, zonder enige reden, met voeten getreden. Pas op 30 november 2007 kon cliënt de rechtszaal betreden.

- het OM de schuld en verantwoordelijkheid van de termijnoverschrijding in de schoenen van de rechtbank schoof. De planning van de Rechtbank en het feit dat het functioneel parket niet voldoende zittingsruimte kreeg toebedeeld was de enige verklaring gegeven door het OM voor de forse termijnoverschrijding.

- er in hoger beroep wederom een overschrijding van de redelijke termijn is. Zoals reeds vastgesteld zijn we bij arrest weer twee jaar en drie maanden onderweg. Gezien deze cumulatie van omstandigheden, welke volledig buiten de schuld van de verdediging liggen, en welke door het OM niet verklaard kunnen worden, dient in onderhavige zaak de niet-ontvankelijkheid van het OM te worden uitgesproken.”

2.2 In de bestreden uitspraak is overwogen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden.

Dit verweer dient naar het oordeel van het hof te worden verworpen reeds omdat overschrijding van de redelijke termijn niet - zelfs niet in uitzonderlijke gevallen - dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

Nu ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, zal het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging.”

2.3 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof met deze overwegingen is voorbij gegaan aan de kern van het verweer, te weten dat een combinatie van tijdsverloop en schending van het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging in dit geval tot verval van het vervolgingsrecht moet leiden.

2.4 Ik stel voorop dat verweer en middel de betekenis van 'een redelijke en billijke belangenafweging' als toetsingsnorm lijken te overschatten. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad mag de strafrechter slechts nagaan, naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer, of zich het uitzonderlijke geval voordoet dat een redelijk handelend officier van justitie niet tot (verdere) vervolging zou hebben kunnen besluiten. Als het gaat om de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in verband met ongeschreven rechtsbeginselen zal de strafrechter zich derhalve moeten beperken - afgezien van het vertrouwensbegin in verband met concrete, aan het openbaar ministerie toe te rekenen, toezeggingen - tot zulke - aan willekeur gelijk te stellen - 'kennelijke onredelijkheid'. Buiten die uitzonderlijke situatie is met het wettelijk stelsel niet goed in overeenstemming te brengen dat de strafrechter op basis van ongeschreven rechtsbeginselen bepaalt of het openbaar ministerie gebruik kan blijven maken van de hem door de wetgever toevertrouwde bevoegdheid.

2.5 Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ten betoge dat er niet alleen sprake is van een fors tijdsverloop maar dat ook beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, komt op de keper beschouwd neer op het benadrukken van enkele aspecten van dat lange tijdsverloop. Het komt mij voor dat het Hof daarin geen concreet onderbouwd beroep op 'kennelijke onredelijkheid' behoefde te zien. Doch ook als daarover anders geoordeeld zou worden, brengt het zojuist genoemde uitgangspunt mee dat het ontvankelijkheidsverweer slechts verworpen had kunnen worden.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

3. Het tweede middel heeft betrekking op de verwerping van het verweer dat er verschillende andere verklaringen zijn voor afwijkingen en/of onjuistheden in analyseresultaten dan het vervalsen daarvan, zodat niet mag worden aangenomen dat die analyseresultaten opzettelijk zijn vervalst.

3.1 Met betrekking tot de bewijsvoering zijn in de bestreden uitspraak onder A1 tot en met A9.6 (blz 6 - 21) de door het Hof vastgestelde feiten opgesomd, waarna naar aanleiding van het in dit middel bedoelde verweer is overwogen:

"B3

Uit de hiervoor onder A weergegeven bevindingen, notities, de aangetroffen spreadsheet en de verklaringen hierover van de verdachten en getuigen, leidt het hof af dat [A] Laboratorium onjuiste (valse) analyse-uitslagen en/ of onjuiste P­ nummers en/of onjuiste aantallen aangeleverde mestpotten heeft opgenomen op de analyserapporten en begeleidingsformulieren zoals opgenomen in de tenlastelegging. Het alternatieve scenario, zoals door de verdediging geschetst, te weten dat sprake zou zijn van foute monsterpotten die zijn vervangen door nieuwe, dan wel te veel monsterpotten of beschadigde of vervuilde monsterpotten, is naar het oordeel van het hof ter terechtzitting op geen enkele wijze aannemelijk geworden. In tegendeel, uit het dossier blijkt juist dat steeds door [A] wijzigingen zijn aangebracht in analyse­ uitslagen van oorspronkelijk geleverde monsters (zaak 1) en door [A] mestbonnen behorende bij te analyseren monsters zijn verwijderd (zaak 2).

Deze modus operandi wordt in grote lijnen bevestigd door het gehoorde personeel van [A]. Hieruit blijkt onomstotelijk dat verdachte als directeur van [A] steeds degene is geweest die hier verantwoordelijk voor was Verdachte was degene die (eventueel in overleg met de opdrachtgever) de instructies gaf voor het wijzigen van uitslagen en het verwijderen van mestbonnen. Dit heeft er toe geleid dat de analyse­ uitslagen die door [A] Laboratorium waren opgenomen in het analyserapport niet de werkelijke fosfaat- en stikstofgehalten van het betreffende monster weergaven (zaak 1) en dat de totale hoeveelheid mest en de hoeveelheid stikstof en fosfaat die een vracht mest bevatte in het analyserapport niet conform de werkelijkheid was opgenomen (zaak 2).

Of met betrekking tot het verwijderen van mestbonnen (zaak 2) steeds gehandeld is op instructie van de opdrachtgever, doet aan het vorenstaande niet af. Uit het dossier kan immers afgeleid worden dat steeds een groter aantal mestvrachten (mestbonnen) ter analyse werd aangeboden dan uiteindelijk in het rapport werd vermeld terwijl wel steeds terzake het volledig aantal aangeboden mestbonnen werd gefactureerd. Uit de aangetroffen notities blijkt bovendien dat verdachte overleg had met de opdrachtgever over het al dan niet verwijderen van bonnen en zijn personeel hiertoe instructies gaf.

Verdachte moet zich door zijn handelen bewust zijn geweest van het feit dat dit zou leiden tot een onjuiste weergave van de gegevens in het analyserapport en op het begeleidingsformulier.”

3.2 Het middel berust, als ik de toelichting goed begrijp, op onjuiste lezing van deze overwegingen. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, die kunnen meebrengen dat in een aantal gevallen ook zonder vervalsingshandelingen onjuiste analyseresultaten zijn verkregen, elk voor zich onaannemelijk zijn gebleven. Het Hof heeft vastgesteld dat het "alternatieve scenario” dat de verdediging met een beroep op die omstandigheden heeft geschetst niet aannemelijk is geworden. Daarmee heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat de door de verdediging aangedragen mogelijke oorzaken van niet met de werkelijkheid strokende analyseresultaten, zoals aanbieding van diverse monsters uit eenzelfde partij mest, gebruik van beschadigde monsterpotten of fouten bij de monsterneming, onverlet laten dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat analyse-uitslagen opzettelijk zijn gewijzigd en mestbonnen opzettelijk werden verwijderd zodat de omvang van de partijen mest, en daarmee de totale hoeveelheid fosfaat en stikstof, oncontroleerbaar werd.

Het middel, dat overigens lijkt te miskennen dat van de rechter niet steeds gevergd kan worden dat bij de beoordeling van een bewijsverweer als het onderhavige elke daartoe aangevoerde stelling afzonderlijk wordt besproken, stuit daarop af.

4. Het derde middel klaagt erover dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op het verweer dat niet meer kan worden vastgesteld op welke partij(en) of monster(s) een bepaald document betrekking heeft, omdat daarop geen mestnummers of nummers van een vervoerbewijs zijn vermeld.

Het in dit middel bedoelde document D 164 komt, als ik het goed zie, in de bewijsvoering van het Hof niet voor. Wel wordt daarin (bij A5.2) verwezen naar het document D 165, waarop een analysedatum is vermeld die volgens het desbetreffende verweer steun zou kunnen bieden aan "de zojuist gepresenteerde theorie" dat het om herkeuringen ging. Een theorie is evenwel nog geen gemotiveerde betwisting van het voorhanden bewijsmateriaal, en het hof heeft – niet onbegrijpelijk – uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de analyseresultaten opzettelijk anders zijn weergegeven dan met de werkelijkheid overeenkwam. Daarin ligt besloten dat die analyseresultaten niet zijn gepresenteerd als correcties op eerder uitgevoerde analyses. Bij deze klacht over het uitblijven van een antwoord op een stelling betreffende een document dat in de bewijsvoering geen (zelfstandige) rol speelt, heeft de verdachte geen belang.

Het middel faalt.

5. Het vierde middel klaagt dat de straftoemeting onvoldoende gemotiveerd is omdat het Hof niet heeft vermeld waarom het boven de in eerste aanleg opgelegde straf is uitgegaan, en ten onrechte heeft aangenomen dat de verdachte bij het bewezenverklaarde voordeel heeft gehad.

In het algemeen is de appelrechter niet gehouden de straftoemeting in verband te brengen met hetgeen daaromtrent in eerste aanleg is beslist en uiteen te zetten waarom hij de in de vorige instantie bepaalde straf ontoereikend vind.

Voorts noopte de bij pleidooi betrokken stelling dat de verdachte er niet beter van geworden is het Hof niet tot bredere motivering van zijn oordeel dat zulks wel het geval is geweest. Ook overigens is de straftoemeting naar behoren gemotiveerd.

Het middel faalt.

6.1 De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO

4.2 Het tijdsverloop sinds de datum waarop het cassatieberoep werd ingeste (15 september 2011) verdient aandacht. Om die reden wordt deze conclusie enigszins vervroegd.

Met die kanttekening strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

wnd A-G