Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2014, nr. 200.103.872-01

gevestigd te Drachten,

2. Aabo Trading Almere B.V.,

gevestigd te Almere,

3. Aabo Trading Breda B.V.,

gevestigd te Breda,

4. Aabo Trading Eindhoven B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen, geopposeerden in verzet,

hierna: afzonderlijk AABO Drachten, AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven, en gezamenlijk AABO c.s.,

advocaat: mr. R. Gijsen, kantoorhoudend te Maastricht.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2013 hier over.

Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 5 september 2013 en op 8 november 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

Vervolgens hebben [appellant] en AABO c.s. ieder een memorie na enquête genomen.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Bij zijn tussenarrest heeft het hof (in rov. 5.19) geoordeeld dat uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] in onderling verband en samenhang bezien voorshands, behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], moet worden afgeleid dat [appellant] zich in ieder geval in 2008 en (deels) in 2009 zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van T&K dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad. Daarnaast heeft het hof (in rov. 5.20), behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], genoegzaam bewezen geoordeeld dat de bestellingen van bouwmaterialen als genoemd in de onbetaald gebleven facturen van AABO c.s., zijn gedaan door [appellant] Ten slotte heeft het hof geoordeeld (rov. 5.28) dat voorshands, behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], is bewezen dat [appellant] vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

In het verlengde daarvan heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen hetgeen het hof in de rov. 5.19 en 5.20 voorshands bewezen heeft geacht. Voorts is [appellant] toegelaten tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat hij vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (rov. 5.28). Anders dan [appellant] meent (memorie na enquête sub 3) heeft het hof hem niet afzonderlijk (in rov. 5.20) toegelaten tegenbewijs te leveren tegen zijn oordeel dat [appellant] ook tot ruim na de zomermaanden van 2009 nog als feitelijk bestuurder van T&K is aan te merken. Hetgeen [appellant] in die context heeft aangevoerd zal het hof evenwel in zijn verdere beoordeling bespreken.

Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten zijn op verzoek van [appellant] in de enquête vier getuigen gehoord, te weten zijn echtgenote [getuige 8], zijn zoon [getuige 9], [getuige 10] en [getuige 11]. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord.

Bezwaren van [appellant] tegen bindende eindbeslissing

[appellant] betoogt (memorie na enquête sub 8) dat hij zich niet kan vinden in de vaststelling van het hof (in rov. 5.4 van het tussenarrest) dat degene die zich als feitelijk bestuurder zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering dat hij in feite de zeggenschap heeft over de rechtspersoon aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatige daad. [appellant] leidt daaruit af dat het hof ‘het feitelijk bestuurderschap, zoals dat is geformuleerd in artikel 2:248 lid 7 BW ten onrechte van overeenkomstige toepassing verklaard bij de vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162’omdat, aldus [appellant] ‘het feitelijk bestuurderschap enkel en alleen (is) voorbehouden aan de toepassing van artikel 2:248 lid 7 BW.’

Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan de door hem in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. Deze gebondenheid heeft een – uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:LJN AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:LJN BC2800 en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:LJN BN8521).

Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel van 'lites finiri oportet' te zeer aantasten en een praktijk van intern appel in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar hier de grenzen liggen zijn de beginselen van een goede procesorde leidend.

Uit het betoog van [appellant] is niet gebleken dat de beslissing van het hof (in rov. 5.4) is gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de enkele omstandigheid dat [appellant] het met die beslissing niet eens is geeft, in het licht van het onder 2.5 overwogene, geen aanleiding tot een andere opvatting. Het hof komt derhalve niet terug op zijn eerder gegeven beslissing.

Voor zover [appellant] zich voorts op het standpunt stelt dat ‘s hofs voorshandse vaststelling in rov. 5.19 op basis van de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] ‘niet terecht’ is (memorie van enquête sub 13), wordt miskend dat die vaststelling is gegrond op een aan het hof voorbehouden waardering van de getuigenverklaringen. Hetgeen in de memorie na enquête door [appellant] wordt aangevoerd geeft het hof geen aanleiding tot een andere, voorshandse, waardering daarvan.

Tegenbewijs door [appellant]

Thans ligt allereerst de vraag voor of [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs tegen hetgeen het hof voorshands heeft aangenomen, namelijk dat [appellant] zich in ieder geval in 2008 en (deels) in 2009, zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van T&K dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad.

De belangrijkste getuigen in dat verband zijn [getuige 8], echtgenote van [appellant], en zijn zoon [getuige 9], de (indirect) bestuurder van T&K. [getuige 9] heeft verklaard dat hij in de periode 2008/2009 hal-chef was bij T&K en dat zijn vader in die periode leidinggevende was bij T&K: zijn vader stuurde het personeel aan, deed de calculatie, de planning en de financiën. Dat beeld over de rol van [appellant] binnen de onderneming stemt geheel overeen met het beeld dat naar voren komt uit de door het hof in zijn tussenarrest vermelde getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] alsmede, en in samenhang bezien met, de in rov. 5.16 van het tussenarrest besproken brief van 15 oktober 2009 van de getuige [getuige 6] aan [appellant] In zoverre acht het hof de verklaring van [getuige 9] betrouwbaarder dan de verklaring van de echtgenote, mevrouw [getuige 8] die overigens waar het betreft de vraag met welke intensiteit [appellant] zich in 2008 en 2009 met de bedrijfsvoering van T&K heeft bezig gehouden weinig concreet is. De tot dan toe bestaande sterke mate van zeggenschap van [appellant] binnen de onderneming strookt ook met de verklaring van [getuige 9] dat hij er sinds de ziekte van zijn vader in 2009 alleen voor stond en zich sedertdien als het ware ‘voor de leeuwen gegooid’ voelde. Het hof wil aannemen dat dit leidde tot een grotere betrokkenheid van [getuige 9] bij de bedrijfsvoering van T&K dan voorheen het geval was. Aanknopingspunt daarvoor bieden ook de verklaringen [getuige 10] en [getuige 11], maar daarbij tekent het hof aan dat de waarde daarvan beperkt is – het betreffen immers de verklaringen van slechts twee ondernemers terwijl een van hen ook regelmatig contact in de ‘privé sfeer’ had met [appellant]– en die in ieder geval de waardering die het hof heeft gegeven aan de in het tussenarrest onder 5.9 – 5.17 genoemde verklaringen en andere bewijsmiddelen (rov. 5.16) niet doen kantelen. Uit de verklaringen van [getuige 9], [getuige 8]. [getuige 10] en [getuige 11] kan derhalve worden afgeleid dat [appellant] sedert 2009 als gevolg van het ongeval minder bij T&K is gaan werken en niet altijd meer op kantoor zat. Daaruit volgt echter nog niet dat sedert 2009 ook niet langer kan worden gezegd dat [appellant] in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad. De verklaring van [getuige 8] duidt op een sinds 2008 steeds kleiner worden betrokkenheid van [appellant], maar uit de verklaring van [getuige 9] blijkt naar het oordeel van het hof geenszins dat [appellant] in 2009 niet langer intensief bij T&K is betrokken. Zo verklaart hij dat sedert het ongeval in 2008 [appellant] weliswaar niet meer full time bij T&K werkte, maar dat er bij afwezigheid van zijn vader niet werd gecalculeerd. Over de bestellingen bij AABO c.s. verklaart [getuige 9] bovendien dat hij grote bestellingen altijd in overleg met zijn vader heeft gedaan en dat hij de bestellingen bij AABO c.s., als hij ze heeft gedaan, ‘steeds in overleg en in opdracht van mijn vader’ heeft gedaan. Het hof stelt vast dat die opdrachten dateren uit de periode van 1 juli tot 2 september 2009. Als de verklaring van [getuige 9] juist is dan volgt daaruit dat [appellant] niet zelf rechtstreeks de bestellingen bij AABO c.s. heeft gedaan, maar dat hij zijn zoon daartoe de opdracht heeft gegeven hetgeen er op duidt dat hij ook in de zomer van 2009 nog steeds in belangrijke mate bij de bedrijfsvoering van T&K was betrokken. Dat sluit overigens aan bij de onder 5.15 in het tussenarrest geciteerde verklaring van [getuige 6] en bij de onder 5.16 geciteerde brief van 15 oktober 2009 van [getuige 6] aan [appellant], die door [appellant] namens T&K is getekend. Het sluit ook aan bij de verklaring van [getuige 7] (in rov. 5.17: ‘Ik schat dat ik in oktober of november 2009 voor de laatste maal contact met [appellant] heb gehad. Tot in het najaar van 2009 heb ik namelijk geprobeerd om geld betaald te krijgen. (...) De laatste bestelling door [appellant] was, schat ik, voor de bouwvak. Die laatste bestelling moet in juli 2009 hebben plaatsgevonden’.)

De omstandigheid dat [appellant] en zijn vrouw begin juli 2009 op vakantie zijn gegaan naar Spanje en pas eind augustus zijn teruggekeerd doet aan het voorgaande niet af. Volgens de verklaring van [getuige 8] hadden zij beiden een mobiele telefoon bij zich en heeft ‘[getuige 9] mijn man wel eens gebeld’, hetgeen door [getuige 9] wordt bevestigd. Dat betekent dat het enkele feit dat [appellant] zich in de zomermaanden van 2009 in Spanje bevond niet uitsluit dat hij zijn zoon [getuige 9] telefonisch opdracht heeft gegeven om de bestellingen bij AABO c.s. te doen, noch sluit het uit dat [appellant] per telefoon met [getuige 3] heeft gesproken en dat hij in zoverre in de periode van juli en augustus 2009 ‘de gesprekspartner’ van [getuige 3] is geweest. Ook de verklaring van [getuige 11] draagt niet bij aan het tegenbewijs. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat [getuige 9] op het ‘project in Heerenveen’ telefonisch de in de facturen van AABO c.s. van 2 september 2009 genoemde materialen bij AABO Eindhoven en AABO Drachten heeft besteld, maar volgens [getuige 9] heeft hij de bestellingen bij AABO c.s. steeds in overleg met en in opdracht van zijn vader gedaan en de verklaring van [getuige 11] sluit die gang van zaken niet uit.

[appellant] is er derhalve niet in geslaagd aanvullend tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [appellant] de bestellingen bij AABO c.s. heeft geplaatst. Weliswaar kan uit de verklaringen van zijn zoon [getuige 9] en Wessels worden afgeleid dat [getuige 9] feitelijk de bestellingen bij AABO c.s. heeft gedaan, maar volgens [getuige 9] deed hij dat in overleg met, en in opdracht van zijn vader, [appellant] Het hof leidt daaruit af dat [appellant] in de maanden juli tot 2 september 2009 via zijn zoon de opdracht heeft gegeven de bestellingen bij AABO c.s. te plaatsen. Het hof verbindt aan het voorgaande tevens de conclusie dat [appellant] er niet in is geslaagd om het hiervoor onder 2.9 genoemde aanvullend tegenbewijs te leveren ter ontzenuwing van hetgeen het hof voorshands heeft aangenomen. Daarmee staat vast dat [appellant] zich in 2008 en (deels nog) in 2009 zodanig intensief heeft beziggehouden met de bedrijfsvoering van T&K, waaronder begrepen het geven van opdrachten aan [getuige 9], de (indirect) bestuurder van T&K, om bij AABO materialen te bestellen en die door [getuige 9] ook zijn opgevolgd, dat [appellant] in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad.

In het verlengde daarvan geldt ten slotte dat uit de afgelegde verklaringen niets kan worden afgeleid ter ontzenuwing van het voorshands bewezen feit dat [appellant] vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.

Bij deze uitkomst hebben AABO c.s. geen belang bij hun klacht over het feit dat zij zich genoodzaakt hebben gezien af te zien van voortzetting van het getuigenverhoor van [getuige 9] (memorie na enquête sub 12).

Conclusie en slotsom

De grieven II tot en met V falen.

Grief VI klaagt erover dat de rechtbank [appellant] ten onrechte (mede) heeft veroordeeld in de kosten van het incident strekkende tot veroordeling van AABO c.s. om voor de duur van de verzet procedure executiemaatregelen op basis van het tegen [appellant] gewezen verstekvonnis te staken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis van 9 juni 2010 heeft de rechtbank de incidentele vordering toegewezen, en bepaald dat de beslissing omtrent de kosten in het incident wordt aangehouden totdat in de hoofdzaak een eindbeslissing wordt genomen. Bij het vonnis van 7 december 2011 heeft de rechtbank [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het verzet, mede omvattende het incident.

De grief kan niet slagen. Weliswaar is de vordering in het incident toegewezen, maar uiteindelijk is [appellant] in de hoofdzaak in de verzetprocedure in het ongelijk gesteld.

Voor het overige betoogt de grief in de toelichting onder 70 dat de rechtbank ten onrechte niet heeft bepaald dat al hetgeen door [getuige 9] dan wel uit de faillissementsboedel van T&K aan AABO wordt voldaan in mindering dient te strekken op hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld. Daaromtrent oordeelt het hof als volgt.

[getuige 9] is bij verstekvonnis van 30 december 2009 veroordeeld tot betaling van een gelijk bedrag aan AABO c.s. als het bedrag waartoe de rechtbank [appellant] bij verstekvonnis van 27 januari 2010 heeft veroordeeld, te weten in hoofdsom de door T&K onbetaald gelaten factuurbedragen van AABO c.s. Bij het vonnis van 11 augustus 2010 is de vordering in verzet van [getuige 9] afgewezen. [getuige 9] heeft daarvan appel ingesteld. In die appelprocedure is nog geen arrest gewezen. Het gaat om een prestatie – betaling van de door T&K jegens AABO c.s. onbetaald gelaten factuurbedragen – die thans door [getuige 9] en [appellant] elk voor het geheel verschuldigd zijn aan AABO c.s. op grond van, kort gezegd, hun persoonlijk onrechtmatig handelen. Dat betekent dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid van [getuige 9] en [appellant] voor het geheel als bedoeld in artikel 6:6 lid 1 BW, en wel naast T&K. Nakoming door een van deze schuldenaren bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser (artikel 6:7 lid 2 BW). Dat brengt mee dat voor zover [getuige 9] en/of de curator in het faillissement van T&K aan AABO c.s. betalen, [appellant] jegens AABO c.s. zal zijn gekweten. Daarmee zal dus door partijen rekening gehouden moeten worden ingeval van betaling door [appellant] aan AABO c.s. In zoverre slaagt de grief maar dat hoeft, gelet op hetgeen het hof daarover heeft overwogen, niet te leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2,5 punt tarief IV a € 1.631,-)

De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Groningen van 7 april 2010, 28 april 2010, 16 juni 2010 (uitgesproken op 9 juni 2010) en 27 januari 2010,

bekrachtigt het vonnis in verzet van de rechtbank Groningen van 7 december 2011,

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van AABO c.s. begroot op € 1.815,- voor verschotten en op € 4.077,50 voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening,

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 april 2014.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 januari 2010 (verstekvonnis), 7 april 2010, 28 april 2010 (aanvullend vonnis), 16 juni 2010 (uitgesproken op 9 juni 2010), 11 augustus 2010 en 7 december 2011 van de rechtbank Groningen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering in hoger beroep van [appellant] luidt:

De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.

T&K Dakwerken B.V. (hierna: T&K) is een op 8 juli 2005 opgericht bouwbedrijf dat is gevestigd in Ter Apel. Het aandelenkapitaal in T&K is in april 2006 door [Beheer B.V.] verkocht en in eigendom overgedragen aan de op 12 april 2006 opgerichte besloten vennootschap B&S Ter Apel Holding B.V. Sinds 13 april 2006 is B&S Ter Apel Holding B.V. directeur en enig aandeelhouder van T&K. Directeur en enig aandeelhouder van B&S Ter Apel Holding is [junior], geboren [in 1980] (hierna: [junior]) en zoon van [appellant]

AABO c.s. hebben in de periode van 1 juli tot en met 2 september 2009 bouwmaterialen aan T&K verkocht en geleverd ten bedrage van, in totaal, € 71.503,69. Daarbij gaat het om de volgende afzonderlijke facturen:

De achtergrond van de in de facturen genoemde transacties was de volgende. Gedurende tien maanden hebben AABO c.s. niet aan T&K geleverd; de eerder bestaande zakelijke relatie was beëindigd. In de zomer van 2009 wilden andere leveranciers, waaronder Bitasco, niet meer aan T&K leveren. Vervolgens heeft T&K bij AABO c.s. de in de facturen genoemde materialen gekocht.

Op de tussen AABO c.s. en T&K gesloten overeenkomsten zijn de als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde algemene voorwaarden van toepassing.

T&K heeft de onder 3.1.2. genoemde factuurbedragen niet aan AABO c.s. voldaan.

AABO c.s. hebben bij aangetekende brief van 28 oktober 2009 [appellant] in zijn gestelde hoedanigheid van feitelijk bestuurder van T&K op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de niet-betaling van hun facturen door T&K. Daarnaast hebben AABO c.s. [junior] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van T&K op grond van onrechtmatige daad alsmede op grond van artikel 2:180 BW persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade.

T&K is op 10 november 2009 failliet verklaard, met benoeming van mr. S. van Gessel tot curator. De boedel biedt geen ruimte voor voldoening van de vorderingen van AABO c.s. Het (vierde) verslag van de curator van 4 oktober 2010 (productie P bij akte van AABO c.s. van 2 februari 2011) maakt melding van een preferente vordering van de fiscus van €18.574,- en van een bedrag van € 434.469,27 wegens concurrente crediteuren. Verkoop van in opdracht van de pandhouder verkochte goederen uit een door T&K gehuurde loods resulteerde blijkens het verslag van de curator in een boedelbijdrage van € 250,- en ter zake van incasso debiteuren was een opbrengst gerealiseerd van € 1.975,62.

AABO c.s. hebben krachtens daartoe op 1 december 2009 verleend verlof ten laste van [appellant] conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak aan [adres].

De rechtbank Groningen heeft [junior] bij verstekvonnis van 30 december 2009 veroordeeld tot betaling aan AABO c.s. van een bedrag van € 71.503,69 vermeerderd met contractuele rente van 1,5% per maand per gedeelte van een maand over de onderscheiden facturen vanaf de datum der vervaldag van de betreffende facturen, betaling van de beslagkosten (€ 1.226,75) en de proceskosten. [junior] is van dat vonnis bij dagvaarding van 4 februari 2010 in verzet gekomen, onder gelijktijdige indiening van een incidentele vordering ex artikel 223 Rv strekkende tot staking van de executie van het bij verstek tegen hem gewezen vonnis.

De vorderingen van AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven op [appellant] en [junior] zijn in april 2010 gecedeerd aan AABO Drachten. Van die cessies is mededeling gedaan aan [appellant] en [junior]

AABO c.s. hebben van [appellant] betaling gevorderd van een bedrag van € 71.503,69, te weten de som van de door T&K onbetaald gelaten factuurbedragen, en buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.832,60,vermeerderd met contractuele vertragingsrente over de onderscheiden factuurbedragen vanaf de vervaldag van de betreffende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel over het totaalbedrag van de hoofdsom ad € 71.503,69 vanaf 10 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding en de kosten van het beslag. AABO c.s. hebben de vordering gegrond op persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] omdat hij in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder van T&K welbewust bestellingen heeft gedaan waarvan hij wist of behoorde te weten dat T&K deze niet zou kunnen nakomen. Volgens AABO c.s. heeft [appellant] daarbij doelbewust onduidelijkheid gewekt c.q. laten bestaan over zijn hoedanigheid binnen de onderneming, waardoor hij jegens AABO c.s. de grenzen van het ongeschreven recht en het in het maatschappelijk verkeer betamelijke heeft overschreden.

De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 27 januari 2010 [appellant] veroordeeld tot betaling aan AABO c.s. van € 71.503,69 vermeerderd met de contractuele vertragingsrente over de onderscheiden facturen telkens vanaf de datum der vervaldag van de betreffende facturen en [appellant] veroordeeld in de beslagkosten (€ 1.255,75) en de proceskosten. [appellant] is bij dagvaarding van 10 maart 2010 van dat bij verstek tegen hem gewezen vonnis in verzet gekomen, onder gelijktijdige indiening van een incidentele vordering ex artikel 223 Rv strekkende tot staking van de executie van dat vonnis. Nadat de rechtbank bij vonnis van 16 juni 2010 (uitgesproken op 9 juni 2010) de beide door [appellant] en

[junior] ingestelde incidentele vorderingen heeft toegewezen totdat in de verzet procedures eindvonnis is gewezen, heeft zij bij vonnis van 11 augustus 2010 de vordering van [junior] afgewezen, het bij verstek tegen hem gewezen vonnis bevestigd met dien verstande dat de vorderingen van AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven worden afgewezen en [junior] veroordeeld in de kosten van de verzet procedure. Bij datzelfde vonnis heeft de rechtbank AABO c.s. in de verzet procedure tegen [appellant] opgedragen te bewijzen (a) dat [appellant] in de zomer van 2009 een reeks van overeenkomsten tussen AABO en T&K tot stand heeft gebracht, (b) dat [appellant] op dat moment in de onderneming een zodanige positie innam dat hij het beleid van de vennootschap bepaalde als ware hij bestuurder, en (c) dat deze overeenkomsten tot stand werden gebracht onder zodanige omstandigheden dat [appellant] wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat deze overeenkomsten wat betreft de betalingsverplichting door T&K niet zouden kunnen worden nagekomen en T&K geen verhaal zou bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. Na bewijslevering door AABO c.s. heeft de rechtbank bij vonnis in verzet van 7 december 2011 het bij verstek tegen [appellant] gewezen vonnis van 27 januari 2010 vernietigd doch uitsluitend voor zover daarbij [appellant] is veroordeeld om € 71.503,69 vermeerderd met rente te voldoen aan AABO Almere, AABO Breda en

AABO Eindhoven, de vorderingen van AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven afgewezen, [appellant] in de proceskosten veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, en het verstekvonnis voor het overige bekrachtigd. Dat houdt in dat [appellant] is veroordeeld om het gevorderde aan AABO Drachten te voldoen.

Tegen de vonnissen van 7 april 2010 (comparitievonnis), 28 april 2010 (aanvullend vonnis) en 16 juni 2010 (uitgesproken op 9 juni 2010) zijn geen grieven aangevoerd. In zoverre dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep. Dat geldt ook voor zover het beroep is ingesteld tegen het verstekvonnis van 27 januari 2010, omdat van dat verstekvonnis voor [appellant] slechts verzet, en geen hoger beroep openstond.

Voor zover het hoger beroep zich (mede) richt tegen AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven heeft [appellant] daarbij geen belang (artikel 3:303 BW). De rechtbank heeft immers bij het bestreden vonnis van 7 december 2010 het verstekvonnis van 27 januari 2010 vernietigd en de vordering van AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven tegen [appellant] afgewezen, en [appellant] beoogt in dat opzicht geen wijziging van het dictum. In zoverre faalt het hoger beroep. Hierna zal daarom het appel nog slechts worden besproken voor zover dat is gericht tegen AABO Drachten, cessionaris van de (oorspronkelijke) vorderingen van AABO Almere, AABO Breda en AABO Eindhoven.

In de toelichting op grief I wordt allereerst onder verwijzing naar HR 28 april 2000, NJ 2000, 411 de opvatting verdedigd dat AABO Drachten primair de bestuurder van T&K, B&S Ter Apel Holding B.V. in rechte had moeten betrekken, subsidiair haar bestuurder [junior] Nu AABO Drachten deze juiste processuele rechtsgang heeft nagelaten en geen rechtstreekse vordering op de ‘feitelijk bestuurder’ op grond van artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 6:162 BW is ingesteld, dient AABO Drachten volgens [appellant] op voorhand niet-ontvankelijk te worden verklaard althans dient haar vordering reeds op grond daarvan te worden afgewezen.

In voormeld arrest heeft de Hoge Raad het bereik van artikel 2:11 BW beperkt uitgelegd door te beslissen dat de aansprakelijkheid die artikel 2:11 BW op de bestuurder van de aansprakelijke rechtspersoon legt, alleen op de formele bestuurder rust en niet op degene die het beleid van de aansprakelijke rechtspersoon (mede) heeft bepaald. Nu [appellant] niet de formele bestuurder is van de (eventueel) aansprakelijke rechtspersoon, B&S Ter Apel Holding B.V. als bestuurder van T&K, betekent dit dat zijn eventuele aansprakelijkheid niet kan worden gegrond op het bepaalde in artikel 2:11 BW in samenhang met artikel 6:162 BW. Dat staat naar ’s hofs oordeel echter niet in de weg aan een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van degene die zich als feitelijk bestuurder zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering dat hij in feite de zeggenschap heeft over de rechtspersoon. Op deze grondslag berust immers, zo begrijpt het hof, de vordering van AABO Drachten op [appellant] In zoverre faalt de grief.

Voor het overige (MvG sub 18 – 28) mondt de toelichting op de grief uit in de klacht (MvG sub 27) dat de rechtbank bij het bestreden vonnis van 11 augustus 2010 heeft geoordeeld (rov. 5.4.3.) dat wanneer, zoals AABO Drachten heeft gesteld, komt vast te staan (a) dat [appellant] in de zomer van 2009 een reeks van overeenkomsten tot stand heeft gebracht tussen AABO en T&K, (b) [appellant] op dat moment in de onderneming een zodanige positie innam dat hij het beleid van de vennootschap bepaalde als ware hij daarvan de bestuurder en (c) [appellant] bij het sluiten van deze overeenkomsten met AABO wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat deze overeenkomsten wat betreft de betalingsverplichting door T&K niet zouden kunnen worden nagekomen en T&K geen verhaal zou bieden voor de schade, kan worden aangenomen dat [appellant] onrechtmatig jegens AABO heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade. Volgens [appellant] is dat ten onrechte omdat hij, zo begrijpt het hof zijn bezwaar, de stellingen van AABO Drachten op grond waarvan zij meent een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op [appellant] te hebben gemotiveerd heeft betwist, zodat de vorderingen van AABO aanstond afgewezen hadden moeten worden. Het hof verwerpt die opvatting. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de op bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] gegronde stellingen van AABO c.s. heeft de rechtbank terecht en op goede gronden kunnen oordelen dat AABO de door haar gestelde feiten dient te bewijzen. De vraag of AABO Drachten in het bewijs van haar stellingen is geslaagd en [appellant] op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid) voor de gestelde schade jegens AABO Drachten aansprakelijk kan worden gehouden (hetgeen AABO Drachten stelt en [appellant] betwist), komt hierna bij de beoordeling van de overige grieven ter sprake.

Grief I faalt.

De grieven II tot en met V keren zich tegen het feit dat de rechtbank in het vonnis van 7 december 2011 AABO c.s. geslaagd heeft geacht in het bewijs van de betrokkenheid van [appellant] bij het sluiten van de onder 3.1.2. genoemde overeenkomsten met AABO c.s. in de periode van 1 juli tot en met 2 september 2009, van de stelling dat [appellant] een beleidsbepalende positie in de vennootschap innam en van het gestelde feit dat [appellant] wist of moest begrijpen dat T&K deze overeenkomsten niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor ten gevolge van die niet-nakoming te lijden schade (rov. 2.4. - 2.7.). Deze grieven lenen voor een gezamenlijke bespreking.

Feitelijk bestuurder en betrokken bij de contractsluiting?

Het hof stelt voorop dat T&K haar contractuele verplichting tot betaling aan AABO c.s. van de onder 3.1.2. genoemde factuurbedragen niet is nagekomen. De toerekenbare tekortkoming van T&K jegens AABO c.s. is daarmee gegeven. In deze zaak gaat het in essentie om de vraag of, gegeven die wanprestatie van T&K, [appellant] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn als hij zich (als feitelijk bestuurder) intensief bezig houdt met de bedrijfsvoering en in feite de (volledige) zeggenschap heeft over de rechtspersoon. Bij de beoordeling van die vraag, meer in het bijzonder de vraag of dat ook in de zomer van 2009 het geval was en in het verlengde daarvan de vraag of hij ook betrokken is geweest bij het sluiten van overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de onbetaald gebleven facturen van AABO c.s. geldt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv als uitgangspunt dat op AABO Drachten de last rust haar stellingen op dit punt te bewijzen. Daarom zal het hof allereerst te raden gaan bij de ten overstaan van de rechtbank in de enquête afgelegde getuigenverklaringen op dit punt en de overige bewijsmiddelen.

[relatiemanager ABN AMRO], sinds 2006 relatiemanager bij ABN AMRO bank in Winschoten heeft, voor zover van belang, verklaart dat hij in die hoedanigheid ongeveer vijf maal een persoonlijk onderhoud heeft gehad met [junior], waarbij twee of drie maal [appellant] aanwezig was. Op de vraag wie naar zijn ervaring in de gesprekken met T&K het voortouw had heeft hij geantwoord:

Dan is er de verklaring van [getuige 1], tot en met de zomer van 2010 mede-eigenaar van BV Metaalbouw TSV. Hij verklaart onder meer dat Metaalbouw sinds 1995 zaken deed met T&K, en dat alles tezamen ongeveer 5 projecten door Metaalbouw zijn uitbesteed aan T&K. Hij was niet zelf rechtstreeks betrokken bij het maken van afspraken over onderaanneming, dat gebeurde door zijn compagnons of door een werkvoorbereider. Wat betreft T&K spraken zijn collega's altijd met [appellant] sr, zo verklaart [getuige 1].

[getuige 2] is sinds april 2005 de filiaalleider van AABO Drachten. Hij heeft onder meer het volgende verklaard:

‘(…) Enkele maanden nadat wij in Drachten waren begonnen, is T&K als klant overgegaan naar ons filiaal. (…) Offertes maken ging altijd via mij. (…) De contacten waren altijd met [appellant] senior. Hij vroeg de offertes aan en de prijzen werden aan hem doorgegeven. De zoon [junior] stond op het dak, hij bemoeide zich niet met de overeenkomsten; soms haalde [junior] materialen op. (…) [appellant] senior maakte voortdurend op mij de indruk eigenaar van het bedrijf te zijn. Hij gaf nooit te kennen dat hij voor de behandeling bij een ander moest zijn, hij besliste zelf. Met [appellant] senior had ik regelmatig telefonisch contact, maar hij kwam ook wel eens op de zaak: als het moest haalde hij zelf spullen af. (…) U vraagt mij nu naar contracten die werden afgesloten in de maanden juli en augustus 2009. Op de facturen uit die periode staat de naam [A], maar dat betekent niet dat hij die contracten gesloten heeft; de naam van de buitenman komt nu eenmaal altijd op de factuur. De kans is juist heel groot dat ik deze overeenkomsten tot stand heb gebracht, omdat wat betreft T&K bijna alles via mij ging. Ook in de periode juli en augustus 2009 was mijn gesprekspartner bij T&K [appellant] senior. U vraagt mij nu of [appellant] senior in de maanden juni, juli of augustus 2009 ook in Drachten is geweest. Ik durf dat niet te zeggen, ik weet dat niet. Ik weet wel zeker dat ik in die maanden telefonisch contact met hem heb gehad. (…)

Mr Gijsen vraagt mij nu of ik met [appellant] senior ook wel eens sprak over andere aspecten van het bedrijf dan de concrete leveranties. Dat was inderdaad het geval. Ik vertelde u eerder over het onderhoud dat ik met hem had over de kredietverhoging. Bij die gelegenheid vertelde hij dat de orderportefeuille van T&K vol zat. (…) Toen [appellant] vroeg om kredietverhoging, heeft hij gezegd dat hij de baas was van T&K Dakwerken. Mr. Gijsen vraagt mij nu naar de laatste periode, juli, augustus begin september 2009. Tijdens mijn contacten met [appellant] senior heb ik toen bij hem aangedrongen op betaling. (…) Voor zover ik mij kan herinneren was de reactie van

[appellant] senior: “ik zal het regelen”. (…)’

[getuige 3] is sinds 2007 balie magazijnmedewerker van AABO Drachten. Hij heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

‘U vraagt mij nu wie de baas was T&K Dakwerken. Ik antwoord daarop dat dat [appellant] was. Ik zeg dat omdat hij meestal de bestellingen deed en over de prijzen ging. Hij kwam bij mij over als de baas. [junior] deed geen bestellingen; heel af en toen kwam hij wat materiaal afhalen, maar verder niet. (…)

[appellant] senior heeft in de laatste periode dat AABO zaken met T&K deed, isolatie ten behoeve van een werk in Heerenveen besteld. (…) Uit het feit dat [appellant] senior ging over bestellingen en materialen, leidde ik af dat hij de baas was bij T&K; T&K had geen aparte inkoper die dit regelde. (…)’

[getuige 4], accountmanager bij [bedrijf], heeft onder meer als volgt verklaard:

‘Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik gekeken in ons geautomatiseerde informatiesysteem. Daaruit is mij gebleken dat de laatste contacten met T&K eind 2008/begin 2009 waren. Eind 2008 zonden wij een schriftelijke herbevestiging van onze verkoopvoorwaarden aan T&K, ter attentie van de heer [appellant]. In maart 2009 heeft een binnendienst collega (ik denk dat dat [B] is geweest) telefonisch met de heer [appellant] gesproken over een in een specifiek geval te gebruiken materiaal. Zelf had ik voor het laatst in 2008 contact met de heer [appellant]. In het algemeen verliepen onze contacten betreffende bestellingen schriftelijk; incidenteel werd er getelefoneerd, als er iets bijzonders speelde. Ooit heb ik [echtgenote van appellant] wel eens ontmoet, maar verder heb ik niet te maken gehad met anderen binnen het bedrijf. Prijzen bepalen en contracteren vond uitsluitend plaats in contacten met de heer [appellant] senior. U vraagt mij wie de baas bij T&K Dakwerken was. Naar mijn idee was dat de hier aanwezige heer [appellant]. Ik ken de structuur van het bedrijf niet, ik weet niet wie de eigenaar was, maar ik heb altijd alleen met hem gesproken. (…) Ik herinner mij niet dat zich ooit de omstandigheid heeft voorgedaan dat [appellant] senior in een contact met mij zei dat hij een bepaalde beslissing niet kon nemen en dat hij daarvoor eerst naar een ander moest.(…)’

[getuige 5] heeft onder meer het volgende verklaard:

‘Het bedrijf T&K Dakbedekking heb ik samen met [appellant] senior opgericht. Ik was directeur en enig aandeelhouder, hij was de bedrijfsleider. We hebben dat bedrijf ongeveer 1 jaar gezamenlijk geëxploiteerd. Daarna heb ik de aandelen verkocht aan B&S Holding; B&S Holding was een vennootschap [appellant] junior. [appellant] junior was toen al betrokken bij het bedrijf; hij werkte als dakdekker. Naast hem en [appellant] senior, stond mijn broer op de loonlijst van T&K. (…)

Mij wordt gevraagd waarom, terwijl we samen een bedrijf opzetten, ik alleen de aandelen verkreeg. De reden daarvan is geweest dat [appellant] senior zojuist in het faillissement van Terap had gezeten. (…) De gesprekken over de aandelenoverdracht zijn in der tijd uitsluitend met senior gevoerd. Alleen met hem werd gesproken over de koopprijs (…). Bij deze overdracht was aan mijn kant een adviseur betrokken te weten mijn boekhouder (…); wij spraken zoals ik al aangaf uitsluitend met [appellant] senior. (…)’

Dan is er de verklaring van [getuige 6], directeur van [Staalbouw B.V.]. Hij heeft onder meer het volgende verklaard:

‘Ik ken de heer [app[appellant] die hier aanwezig is. Betreffende een aantal grote projecten van ons bedrijf heb ik met hem de inkoop gedaan; wij spraken elkaar dan telefonisch en zagen elkaar ook. Het laatste project waar dat speelde was het gebouw van [bedrijf X] in Heerenveen. T&K heeft de dakbedekking en de isolatie verzorgd. De inkoop ter zake van dat project speelde ongeveer 2 jaar geleden, in het voorjaar van 2009. Voor [bedrijf X] heb ik in 2008 meerdere projecten met T&K gedaan, onder andere een project in Bolsward voor de [naam familie]. Ook bij die projecten sprak ik in eerste aanleg met [appellant] senior (…). Na het project [bedrijf X] heb ik geen contacten meer met [appellant] senior gehad, de laatste keer dat ik hem sprak was op

De brief van 15 oktober 2009 waaraan de getuige [getuige 6] in zijn verklaring heeft gerefereerd, en die door AABO c.s. bij haar akte van 2 februari 2011 als (onderdeel van) productie H is overgelegd, betreft een aan T&K, ter attentie van '[app[appellant]' gerichte, door '[app[appellant]' namens T&K getekende, brief van [Staalbouw B.V.] met de volgende inhoud:

‘Onderwerp: werkzaamheden [bedrijf X]

Geachte heer [appellant],

Naar aanleiding van ons gesprek inzake de werkzaamheden aan de bedrijfshal van [bedrijf X] bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Deze afspraken zijn gemaakt met als basis uw offerte (…) d.d. 25-08-2009,

• Er komt een credit op bovengenoemd werk tot er een totale aanneemsom van € 57.500,= overblijft.

• [Staalbouw B.V.] maakt aansluitend op de credit op maandag 19 oktober 2009 een bedrag van

€ 50.000,- (als de credit binnen is).

• [Staalbouw B.V.] vrijwaard T&K Dakwerken voor de kosten die zijn gemaakt en die eventueel nog kunnen komen inzake de problemen tijdens de uitvoering en de planning.

• Het restant van de aanneemsom wordt binnen 5 werkdagen overgemaakt na het afwerken van het kantoor en afgifte verzekerde garantie, als vermeld in eerder genoemde offerte (..)

Akkoord: [Staalbouw B.V.] Akkoord: T&K Dakwerken B.V.

[getuige 6] [appellant]’

[getuige 7], vestigingsleider van Raab Karcher, heeft, voor zover van belang, het volgende verklaard:

‘Tot december 2009 (…) was ik werkzaam bij Bitasco in Groningen, een dakmaterialengroothandel. T&K Dakwerken was een klant van ons. In verband met zaken met die onderneming kende ik de hier aanwezig

[appellant] senior. Met hem besprak ik aankopen. Met hem deed ik handel, hij behoefde niet terug te koppelen naar anderen binnen zijn bedrijf. Als het ging om bestellingen had ik niet met andere medewerkers van T&K te maken. Bij bestellingen van T&K ging het om serieus geld, oplopend tot wel EUR 15.000 per bestelling. In totaal beliep het openstaand saldo EUR 75.000,00 (…).

Ik schat dat ik in oktober of november 2009 voor de laatste maal contact met [appellant] senior heb gehad. Tot in het najaar van 2009 heb ik namelijk geprobeerd om geld betaald te krijgen. (…) De laatste bestelling door [appellant] was, schat ik, voor de bouwvak. Die laatste bestelling moet in juli 2009 hebben plaatsgevonden. (…) Ik ken

[junior]. Hij kwam wel eens materiaal ophalen. Met hem besprak ik geen zaken. Met hem besprak ik ook niet de openstaande rekeningen. Dat gebeurde uitsluitend met senior. (…).’

In het tegengetuigenverhoor is alleen [zoon 2], een andere zoon van [appellant], gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:

‘Mr. Arts vraagt mij naar mijn activiteiten in 2007/2009. In die jaren zat ik in de rioleringsgroothandel.

Ik opereerde door middel van een BV die genaamd was LSK B.V. Mijn BV deelde met T&K Dakwerken het bedrijfspand in Stadskanaal. Ik had een stukje kantoor dat grensde aan het kantoor van mijn vader en ik had een stukje loods als showroom. Rond september/oktober 2009 ben ik van bedrijfstak veranderd en ben ik uit het bedrijfspand vertrokken. Toen ik nog in de rioleringsgroothandel zat was ik wel vaak in het bedrijfspand, maar beslist niet continu. Ik moest ook veel op pad. Als ik in het bedrijfspand was, was mijn vader daar in het begin ook, maar in de loop der tijd is dat steeds minder geworden. In het begin was hij er bijna dagelijks, later werd dat niet meer dan 40% van de tijd, en aan het eind (ik schat vanaf maart/april 2009) was hij er in het geheel niet meer. (…).’

Het hof leidt uit de verklaringen van de getuigen [relatiemanager ABN AMRO], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 6] en [getuige 7] in onderling verband en samenhang bezien voorshands, behoudens het hierna te bespreken aanvullend tegenbewijs door [appellant], af dat [appellant] zich in ieder geval in 2008 en (deels) in 2009 zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van T&K dat hij in die periode in belangrijke mate de zeggenschap over de vennootschap heeft gehad. Daarbij gaat het dan in het bijzonder om het feit dat uit deze verklaringen blijkt dat [appellant] degene was die de afspraken over (onder)aannemingsopdrachten maakte, offertes aanvroeg, afspraken maakte over kredietverhoging, bestellingen plaatste en de contacten met de opdrachtgevers onderhield. Bovendien vergezelde hij zijn zoon, de formele bestuurder, bij gesprekken met de bank hetgeen bij de getuige [relatiemanager ABN AMRO] de indruk heeft achtergelaten dat 'vader en zoon het gezamenlijk voor het zeggen hadden'. Dat alles heeft voorts bij de getuigen [getuige 7], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 6] de indruk gewekt dat [appellant] 'de baas' was, terwijl uit geen van deze verklaringen enige rol van betekenis van [junior] ter zake van de bedrijfsvoering blijkt. Dat [appellant] belangrijke zeggenschap had vindt ook steun in de onder 5.16. genoemde brief van [Staalbouw B.V.] van 15 oktober 2009, waarbij met [appellant] namens T&K gemaakte betalingsafspraken ter zake van het in die brief genoemde project zijn bevestigd en door [appellant] voor akkoord zijn getekend. Ook de omstandigheid dat de zoon Van [appellant], [zoon 2], vermeldt dat zijn vader in het bedrijfspand een kantoor had, draagt bij aan het bewijs.

Dat [appellant] ook tot ruim na de zomermaanden van 2009 nog als feitelijk bestuurder van T&K is aan te merken, vindt naar het oordeel van het hof genoegzaam steun in de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 6], deze laatste verklaring in samenhang bezien met de onder 5.16. vermelde brief van [Staalbouw B.V.] van 15 oktober 2009, houdende een bevestiging van met [appellant] namens T&K gemaakte betalingsafspraken. In het verlengde daarvan acht het hof eveneens, behoudens het hierna te bespreken aanvullend tegenbewijs door [appellant], genoegzaam bewezen dat de bestellingen van bouwmaterialen als genoemd in de onder 3.1.2. genoemde facturen bij AABO c.s. zijn gedaan door [appellant] die immers, zo blijkt uit de hiervoor aangehaalde verklaringen, altijd de bestellingen tot levering van materialen deed, waaronder bij de verschillende vestigingen van AABO c.s. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat geen van de getuigen heeft verklaard dat ooit bestellingen zijn gedaan door [junior], maar uitsluitend door [appellant], terwijl ook alle onder 3.1.2. genoemde facturen zijn gericht aan [appellant], hetgeen er op duidt dat de bestellingen door hem zijn gedaan namens T&K. [appellant] heeft ook zelf geen enkele duidelijkheid verschaft over de vraag wie dan anders dan hijzelf in de zomermaanden van 2009 de bestellingen bij AABO c.s. heeft gedaan. In het licht van al het voorgaande is de eigen getuigenverklaring van [appellant] dat hij vanaf

De verklaring van [zoon 2] doet daaraan niet af. De omstandigheid dat zijn vader vanaf maart/april 2009 geen kantoor meer hield in het bedrijfspand zegt op zichzelf onvoldoende over de zeggenschap die [appellant] ook in die periode over de vennootschap heeft gehad. Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat de contacten met [appellant] veelal schriftelijk en telefonisch plaatsvonden, dan wel dat [appellant] bij de opdrachtgever of verkoper op de zaak kwam.

[appellant] werpt tegen dat hij in de maanden juni, juli en augustus 2009 fysiek niet meer in staat was om veel werkzaamheden uit voeren, en dat hij daardoor niet betrokken was bij de bestellingen in juni, juli en augustus 2009. Vanaf juni 2009 is hij, zo betoogt hij, helemaal niet meet betrokken geweest bij T&K. In dat verband verwijst hij naar de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde medische informatie van Arboned en een brief van het Universitair Medisch Centrum Groningen, Keel-, Neus-en oorheelkunde van

Het hof leidt uit de door [appellant] ter staving van zijn verweer overgelegde stukken weliswaar af dat bij hem sprake is van medische problemen die zijn belastbaarheid ten aanzien van arbeid verminderen zoals beschreven in het rapport van de verzekeringsarts van 12 juni 2009, maar daaruit volgt geenszins dat [appellant] in de zomermaanden van 2009 niet (langer) in staat was om als feitelijk bestuurder van T&K op te treden in de hiervoor genoemde zin. Dat het bij de werkzaamheden als feitelijk bestuurder niet zou gaan om ‘lichte werkzaamheden’ als vermeld in het rapport van de verzekeringsarts valt zonder nadere onderbouwing, die door [appellant] niet is gegeven, niet aan te nemen. Bovendien blijkt uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 7] en [getuige 6] genoegzaam dat het betoog van [appellant] hieromtrent niet houdbaar is, terwijl zijn verweer op dit punt evenmin valt te rijmen met de onder 5.16. genoemde brief houdende een bevestiging van door

[Staalbouw B.V.] met hem namens T&K gemaakte betalingsafspraken.

[appellant] klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verschoning van de getuige [junior] heeft gehonoreerd, althans heeft toegelaten dat AABO c.s. hebben afgezien van het doen horen van de [junior] Het hof kan [appellant] daarin niet volgen. Uit de brief van de rechtbank van 10 januari 2011 (die zich in het dossier bevindt) maakt het hof op dat [junior] aanvankelijk door AABO c.s. is opgeroepen om een getuigenverklaring af te leggen, dat zijn advocaat mr. Doornbos bij brief van 3 januari 2011 heeft meegedeeld dat ‘betrokkene zich op zijn familiaal verschoningsrecht zal beroepen’ en dat de rechtbank vervolgens onder verwijzing naar HR 19 september 2003, LJN: AF8273 aan mr. Gijsen heeft gevraagd te berichten ‘hoe u nut en noodzaak van het ter zitting verschijnen van [junior] beziet’. De rechtbank heeft geschreven dat zij afhankelijk van de reactie van mr. Gijsen nader zal beslissen op het verzoek van mr. Doornbos. Daarop heeft mr. Gijsen bij brief van 10 januari 2011 laten weten dat zijn ‘cliënte uit praktisch oogpunt afziet van het getuigenverhoor van de heer [junior]’. Gelet op het bepaalde in artikel 164 Rv en in aanmerking genomen het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, LJN: AF8273 is het verwijt van [appellant] ongegrond. De door de rechtbank gevolgde gang van zaken strookt niet met het betoog van [appellant] dat het in de rede had gelegen dat de rechtbank [junior] ex artikel 171 Rv in samenhang met artikel 172 Rv rechtstreeks als getuige had opgeroepen. Dat laatste lag nu juist niet in de rede. Overigens zien de artikelen 171 en 172 Rv op het geval waarin de bij aangetekende brief respectievelijk exploot opgeroepen getuige niet verschijnt. Die situatie heeft zich hier niet voorgedaan. Overigens had [appellant] er zelf voor kunnen kiezen om zijn zoon [junior] alsnog als getuige op te roepen in het tegen getuigenverhoor, hetgeen hij niet heeft gedaan.

Het hof begrijpt echter dat [appellant] aanbiedt om (aanvullend tegen)bewijs te leveren tegen hetgeen het hof hiervoor onder 5.19. en 5.20. voorshands bewezen heeft geacht, onder meer door het horen van [junior], zijn echtgenote en [C] als getuigen. Het hof zal [appellant] tot het leveren van dat aanvullend tegenbewijs toelaten. Voor zover hij in dat verband aanbiedt om wederom zichzelf en zijn andere zoon

[zoon 2] als getuigen te horen wijst het hof dat af, omdat in appel niet is aangegeven wat [appellant] en zijn zoon [zoon 2] thans anders of meer zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben verklaard.

Beklamel?

Resteert de vraag of [appellant], indien hij als feitelijk bestuurder van T&K is opgetreden als zodanig onrechtmatig heeft gehandeld jegens AABO c.s. Volgens AABO c.s. is dat het geval omdat [appellant] welbewust bestellingen heeft verricht waarvan hij wist of behoorde te weten dat T&K deze niet zou (kunnen) nakomen. Het hof oordeelt als volgt.

Het gaat in deze zaak om benadeling van vier schuldeisers – AABO c.s. – van een vennootschap – T&K – door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen. De boedel van het gefailleerde T&K biedt geen verhaal voor de onbetaald gebleven vorderingen van AABO c.s. van in totaal (in hoofdsom) € 71.503,69. Ter zake van deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard (de zogenaamde Beklamelnorm) dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (HR 8 december 2006, LJN: AZ0758, NJ 2006, 659). Op AABO Drachten rust de stelplicht en de bewijslast dat zich een aansprakelijkheid van [appellant] op grond van de Beklamel norm voordoet.

De rechtbank heeft (in rov. 2.6. van het bestreden vonnis van 7 december 2011) geoordeeld dat uit hetgeen de getuigen [getuige 7] en [getuige 2] hebben verklaard (in onderling verband en samenhang beschouwd) redelijkerwijs kan worden afgeleid dat [appellant] wist van ernstige financiële problemen bij T&K op het moment dat hij bestellingen deed bij AABO c.s. Daarop vervolgt de rechtbank:

‘[getuige 7] heeft verklaard dat zijn bedrijf in juli 2009 een uitleveringsstop had ingesteld jegens T&K vanwege het uitblijven van genoegzame betalingen op de openstaande schuld; het bestaan van die uitleveringsstop had [getuige 7] aan [appellant] senior persoonlijk meegedeeld. Vervolgens is [appellant] senior (na een lange periode dat om andere redenen niet met Aabo werd gecontracteerd) bestellingen gaan plaatsen bij Aabo.’

[appellant] heeft tegen laatstgenoemde overweging van de rechtbank geen grief gericht, zodat het hof van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Uit die overweging volgt dat op het moment dat een leverancier, Bitasco in Groningen, in juli 2009 een uitleveringsstop jegens T&K afkondigde in verband met de niet betaling van een openstaande schuld van T&K, welke uitleveringsstop aan [appellant] is meegedeeld, T&K (in de persoon van [appellant] zo volgt uit rov. 5.20) bij een andere leverancier, AABO c.s., bouwmaterialen tot een bedrag van € 71.503,69 is gaan bestellen. Op grond daarvan acht het hof voorshands, behoudens aanvullend tegenbewijs door [appellant], bewezen dat [appellant] vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Als T&K immers haar betalingsverplichtingen wel had kunnen nakomen en verhaal zou hebben geboden zou zij, naar valt aan te nemen, haar schuld aan Bitasco hebben voldaan waardoor geen uitleveringsstop door Bitasco zou zijn afgekondigd en [appellant] geen bestellingen bij AABO c.s. had hoeven te plaatsen. Ook de omvang van het bedrag aan concurrente crediteuren in het faillissement van T&K van € 434.469,27 duidt erop dat T&K reeds in de zomer van 2009 niet meer aan haar betalingsverplichtingen aan AABO c.s zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou kunnen bieden. De stelling van [appellant] (zo leest het hof zijn getuigenverklaring op dit punt) dat hij daarvan in de zomer van 2009 geen weet had moet, gelet op zijn positie binnen de vennootschap, vooralsnog als niet geloofwaardig ter zijde worden geschoven. In dat verband verdient opmerking dat uit de getuigenverklaring van [appellant] zelf volgt dat zijn vrouw de administratie deed en dat hij zelf aangaf 'wat er betaald moest worden'.

Het hof zal [appellant] ook op dit punt tot het leveren van aanvullend tegenbewijs toelaten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot het leveren van aanvullend tegenbewijs als in rov. 5.25 bedoeld;

laat [appellant] voorts toe tot het leveren van aanvullend tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat hij vanaf juli 2009 wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat T&K (ook) haar betalingsverplichtingen tegenover AABO c.s. niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden;

bepaalt – voor zover [appellant] het tegenbewijs zou willen leveren door middel van getuigen – dat verhoor zal plaats vinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. van der Pol, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 14 mei 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat het hof de gefourneerde procesdossiers onder zich houdt in afwachting van de bewijslevering;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, L. Janse en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag