Rb. Amsterdam, 25-08-2010, nr. 408612 / HA ZA 08-2678

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald. Vanwege het principiële karakter is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

CFS is houdstermaatschappij van vennootschappen (hierna samen met CFS: de CFS groep). De ondernemingen in de CFS groep zijn actief op het gebied van de ontwikkeling, productie en service voor proces- en verpakkingsmachines voor de voedingswarenindustrie, met name inzake vleessnacks.

In 2004 is de CFS groep overgenomen door AEA Investors LLC (hierna samen met aan haar gelieerde entiteiten, gezamenlijk: AEA). In verband met deze overname heeft AEA toen 84,988 % van de aandelen in CFS verkregen. Daarnaast zijn toen door CFS aan AEA langlopende obligaties met een vast rentepercentage van 9,6 % per jaar uitgegeven voor een bedrag van € 82.293.400,-. Deze obligaties worden ook genoemd ‘preferred equity certificates’ (hierna: PEC's).

[eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] waren managementfunctionarissen van de CFS groep totdat zij omstreeks juni 2004 uit dienst traden. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] hebben omstreeks juni 2004 ieder 997, 319 respectievelijk 153 certificaten van aandelen in CFS verkregen (hierna: de certificaten), waarbij de Stichting CFS Holdings Management (hierna: de stichting) optrad als administratiekantoor. Deze certificaten worden ook ‘depository receipts’ genoemd. Bij brieven van 17 juli 2004, gericht aan [eiser sub 1], [eiser sub 2] respectievelijk [eiser sub 3], heeft CFS de aanbieding van de certificaten aan [eiser sub 1] c.s. bevestigd. In die brieven is onder meer het volgende opgenomen:

[eiser sub 1] c.s. heeft deze aanbieding aanvaard.

In de administratievoorwaarden van de stichting is onder meer het volgende opgenomen (waarbij onder ‘Company’ CFS wordt verstaan):

In de statuten van CFS is onder meer het volgende opgenomen:

CFS is op grond van afspraken met haar kredietverschaffers (hierna: de kredietverschaffers) gehouden om aan bepaalde winst- en omzetdoelstellingen te voldoen (deze afspraken, hierna: de convenanten). In februari 2008 meende CFS dat haar financiële resultaten zodanig waren dat zij niet aan de convenanten zou voldoen, waardoor de kredietverschaffers op grond van afspraken met CFS bevoegd zouden zijn om het door CFS aan hen verschuldigde bedrag op te eisen. Het door CFS aan de kredietverschaffers verschuldigde bedrag is ongeveer € 137 miljoen.

CFS en de kredietverschaffers hebben aan Ernst & Young opdracht gegeven om de financiële positie van CFS en mogelijke oplossingen te beoordelen. Ernst & Young heeft in juni 2008 gerapporteerd. Vervolgens heeft CFS besloten de storting van nieuw kapitaal door AEA te bevorderen. AEA heeft hiertoe een voorstel gedaan. Het bestuur en de raad van commissarissen van CFS hebben aan The Blackstone Group International Limited (hierna: Blackstone) opdracht gegeven de redelijkheid en billijkheid van het voorstel van AEA te beoordelen. Blackstone heeft op 16 juli 2008 hierover gerapporteerd.

CFS is op 11 augustus 2008 (onder opschortende voorwaarde van de hieronder beschreven herstructurering) een herziene kredietovereenkomst aangegaan met de kredietverschaffers, waarin ruimere convenanten zijn opgenomen, waaraan zij wel voldeed.

De algemene vergadering van aandeelhouders van CFS heeft op 14 augustus 2008 besloten de statuten van CFS te wijzigen, aandelen in de klassen A, B en C uit te geven en het bestuursbesluit van 15 juli 2008 tot uitgifte van nieuwe langlopende obligaties (ook genoemd: ‘new preferred equity certificates’, hierna NPEC's) goed te keuren. Vervolgens zijn de statuten gewijzigd, zijn de genoemde aandelen A, B en C uitgegeven en zijn de NPEC's uitgegeven. AEA heeft (ongeveer) € 17 miljoen aan nieuw kapitaal gestort in CFS, als volgt:

Hiermee was de opschortende voorwaarde in de herziene kredietovereenkomst vervuld. De hiervoor beschreven handelingen worden hierna ‘de herstructurering’ genoemd.

De aandelen A zijn de (gewone) aandelen die vóór de hiervoor onder 2.8 beschreven stappen in CFS bestonden. De aandelen A zijn achtergesteld ten opzichte van de aandelen B, de NPEC's en de aandelen C.

De aandelen B zijn contractueel gekoppeld aan de NPEC's en zijn (onder meer) uitgegeven aan diegenen die in NPEC's hebben geïnvesteerd. Tegenover het voornoemde bedrag van (ongeveer) € 17 miljoen zijn aan AEA NPEC's en aandelen B uitgegeven.

De aandelen C zijn preferente aandelen met een vast rentepercentage van 9,6 % per jaar. Met betrekking tot de aandelen C zijn certificaten uitgegeven aan de bestuurders van CFS die in 2008 in het kader van de herstructurering zijn benoemd.

De omvang van de op de aandelen B toegekende vergoeding is zodanig vastgesteld, dat, wanneer de aandelen in CFS in 2010 tegen de verwachte prijs aan een derde worden verkocht, alsdan over het in 2008 door AEA gestorte kapitaal het rendement wordt behaald, als ware dit kapitaal al in 2004 geïnvesteerd met een investeringsperiode van zes jaar en de aanname van een verkoop aan een derde in 2010. AEA heeft in 2004 geïnvesteerd met deze investeringsperiode en deze aanname.

[eiser sub 1] c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de besluiten, voor zover genomen vóór de betekening van dit vonnis aan CFS, te vernietigen voor zover betreffende

Onder ‘de besluiten’ worden verstaan alle besluiten van alle organen van CFS welke de genoemde achterstelling en het genoemde rendement inhouden dan wel waarin deze aspecten (mede) impliciet besloten liggen.

Voor zover de besluiten niet zijn genomen vóór de betekening van dit vonnis aan CFS, vordert [eiser sub 1] c.s. CFS bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verbieden over te gaan tot het nemen van en/of medewerking te verlenen aan de totstandkoming of uitvoering van de besluiten, voor zover betreffende

Tot slot vordert [eiser sub 1] c.s. de kosten van het geding.

[eiser sub 1] c.s. stelt hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende.

CFS (dan wel haar grootaandeelhouder AEA) heeft de belangen van de gewone aandeelhouders (en certificaathouders zoals [eiser sub 1] c.s.) in de herstructurering veronachtzaamd door de achterstelling van de bestaande aandelen in CFS op de aandelen B en C en de NPEC's en door het hoge rendement op de B aandelen. Dit is niet geëist door de kredietverschaffers en het was ook niet nodig om te voorzien in de behoefte van CFS aan kapitaal. CFS (vertegenwoordigd door haar bestuur) heeft geen dan wel onvoldoende aandacht besteed aan alternatieve mogelijkheden en heeft deze niet om deugdelijke redenen afgewezen. De herstructurering is om deze redenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De besluiten behoren te worden vernietigd.

CFS kende al een passende beloningsregeling voor bestuurders (‘management incentive share plan’) en de nieuwe bestuurders hadden in dit kader kunnen worden beloond, zodat er geen reden is voor de herstructurering.

De herstructurering is in strijd met artikel 6 van de overgelegde ‘Stockholders Agreement’. [eiser sub 1] c.s. mocht in verband met dit artikel verwachten dat zijn certificaten waardevol waren.

Het bestuur van de stichting heeft de stichting op een aandeelhoudersvergadering van CFS ondanks onbevoegdheid wegens tegenstrijdig belang vertegenwoordigd.

De aan [eiser sub 1] c.s. uitgegeven certificaten moeten als ‘bewilligd’ worden aangemerkt omdat zij in het kader van een dienstverband zijn uitgegeven (en verkregen). [eiser sub 1] c.s. had dus moeten worden uitgenodigd voor aandeelhoudersvergaderingen van CFS, hetgeen CFS heeft nagelaten.

De organen van CFS hebben geen dan wel onvoldoende gelegenheid geboden aan [eiser sub 1] c.s. om vragen te stellen en overleg te voeren over de herstructurering.

CFS voert tot haar verweer, zakelijk weergegeven, het volgende aan.

[eiser sub 1] c.s. heeft geen redelijk belang in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en is dan ook niet bevoegd om vernietiging te vorderen van de desbetreffende besluiten. Van een niet nageleefde verplichting jegens [eiser sub 1] c.s. (als houder van certificaten) is geen sprake. Verder zal vernietiging betekenen dat AEA de storting van € 17 miljoen aan nieuw kapitaal terugtrekt waardoor de kredietverschaffers de aan hen verschuldigde bedragen alsnog zullen opeisen. Dit zal leiden tot het faillissement van CFS. De waarde van de certificaten van [eiser sub 1] c.s. is dan nihil. De certificaten van [eiser sub 1] c.s. hadden ook ten tijde van de herstructurering geen waarde, gelet op de toestand van CFS destijds. Ook kan een vernietiging niet worden tegengeworpen aan wederpartijen van CFS bij de uitgifte van NPEC's en aandelen A, B en C omdat deze wederpartijen de grond voor vernietiging niet kenden en ook niet behoorden te kennen.

[eiser sub 1] c.s. kan niet als bij CFS betrokken persoon in de zin van artikel 2:8 BW worden aangemerkt. De certificaten van [eiser sub 1] c.s. zijn niet met medewerking van CFS uitgegeven, welke medewerking is uitgesloten in de statuten van CFS en de stichting alsmede in de administratievoorwaarden van de stichting. De norm van artikel 2:8 BW strekt niet ter bescherming van [eiser sub 1] c.s.

De rechtbank mag het handelen van de organen van CFS in het kader van artikel 2:8 BW uitsluitend marginaal toetsen. Dit artikel geeft de organen van CFS een ruime marge van discretionaire bevoegdheid.

Een aanvullende financiering in de vorm van nieuw eigen vermogen was voor CFS noodzakelijk om een faillissement af te wenden. CFS voldeed niet aan de convenanten, zodat de banken bevoegd waren om tot uitwinning van de aan hen verleende zekerheidsrechten over te gaan, hetgeen het faillissement van CFS tot gevolg zou hebben gehad. De banken waren uitsluitend onder de voorwaarden van de herstructurering bereid om af te zien van uitwinning.

CFS heeft verschillende scenario's onderzocht voor een herfinanciering onder de beste voorwaarden. Ernst & Young heeft voor- en nadelen beoordeeld. Het bestuur van CFS heeft gekozen voor nieuw eigen vermogen, te verschaffen door bestaande aandeelhouders, die hiertoe konden besluiten zonder uitvoerig onderzoek en tegen een voordelige risicopremie. Langdurige onderhandelingen met bestaande aandeelhouders over verwatering konden aldus worden voorkomen. Dit was voor alle betrokkenen bij CFS het beste. Er was toen geen markt voor herfinancieringen van bedrijven die niet aan de convenanten voldeden. CFS stond onder grote tijdsdruk om tot een herstructurering te komen. CFS kon niet publiekelijk op zoek gaan naar financiering nu het nieuws in de markt dat CFS niet aan de convenanten voldeed haar voortbestaan ernstig in gevaar zou brengen. De financiële adviseurs van CFS hebben haar geadviseerd dat zeer onwaarschijnlijk was dat een derde bereid zou zijn een aanvullende financiering (of nieuw eigen vermogen) te verschaffen. Het bestuur en de raad van commissarissen van CFS konden in redelijkheid tot het oordeel komen dat herstructurering aanvaardbaar was. Indien de vennootschap in moeilijkheden verkeert, kan nieuw kapitaal uitsluitend tegen gepast (hoog) rendement worden aangetrokken. Zonder het met de aandeelhouders overeengekomen rendement zou het nieuwe kapitaal niet in CFS zijn geïnvesteerd. Het risico dat dit rendement rechtvaardigt, heeft zich verwezenlijkt. Het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van CFS hebben na afweging van alle omstandigheden en belangen de herstructurering goedgekeurd. Blackstone, een onafhankelijke en gerespecteerde zakenbank, heeft de redelijkheid en billijkheid van de financieringsvoorwaarden beoordeeld. CFS heeft alle aandeelhouders de mogelijkheid geboden om onder gelijke voorwaarden te participeren. CFS heeft de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst nageleefd.

Ook de aan het nieuwe bestuur verleende beloning is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Deze beloning was nodig om een ommekeer in de verslechterende resultaten te bewerkstelligen. De beloning moest dus gepast en effectief zijn, zoals met de banken is overeengekomen. De toekenning van gewone aandelen voldeed dan ook niet nu de gewone aandelen toen geen waarde hadden.

De herstructurering is niet in strijd met artikel 6 van de Stockholders Agreement, waarbij uitsluitend [eiser sub 1] partij is geweest en dus niet [eiser sub 2] en [eiser sub 3]. Het bestuur en de raad van commissarissen van CFS zijn transparant geweest over de herstructurering en zij hebben de aandeelhouders steeds tijdig hierover geïnformeerd. CFS was niet verplicht [eiser sub 1] c.s. op te roepen voor de aandeelhoudersvergadering waarop is beslist over de herstructurering. CFS heeft alle mogelijke steun verleend aan de stichting zodat de stichting de certificaathouders kon informeren over hetgeen vereist is om de voorwaarden van de uitgifte te beoordelen. De bestuurders van de stichting hebben geen tegenstrijdig belang; zij verkrijgen geen aandelen A, B of C en ook geen NPEC's. Een eventueel tegenstrijdig belang kan niet aan CFS worden tegengeworpen nu artikel 10.2 van de statuten van de stichting een interne regeling betreft. In elk geval zou uitsluitend de stichting een tegenstrijdig belang aan CFS kunnen tegenwerpen.

Uit de stellingen van partijen volgt dat de bestreden achterstelling in het bijzonder in het licht van een verkoopscenario (de verkoop van de aandelen in CFS) en de verdeling van de verkoopopbrengst moet worden bezien. Uit de stellingen van partijen is verder op te maken dat zij allen uitgaan van een verkoop van de aandelen in CFS aan een derde binnen enkele jaren. De klacht van [eiser sub 1] c.s. is, aldus begrepen en zakelijk weergegeven, dat uit de verkoopopbrengst eerst de aanspraken van AEA als houder van NPEC's en aandelen B en de aanspraken van bestuurders als houders van aandelen C worden voldaan; dat, uitsluitend indien en voor zover daarna een deel van de verkoopopbrengst overblijft, (onder anderen) [eiser sub 1] c.s. als houder van certificaten daarop aanspraak heeft; en dat deze achterstelling in samenhang met de omvang van het rendement op de aandelen B ertoe kan leiden dat een lager bedrag uit de verkoopopbrengst aan hem toekomt.

De vordering van [eiser sub 1] c.s. strekt tegen deze achtergrond op de voet van artikel 2:15 BW tot vernietiging van de desbetreffende besluiten van organen van CFS, althans op de in artikel 2:15 BW genoemde gronden tot een verbod de gewraakte besluiten te nemen.

Dat sprake zou zijn van strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het totstandkomen van besluiten regelen of van strijd met een reglement is onvoldoende gesteld of gebleken. De te beantwoorden vraag is dan ook of [eiser sub 1] c.s. de gewraakte besluiten op de voet van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW kan doen vernietigen, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.

CFS voert daartegen — kort gezegd — aan dat [eiser sub 1] c.s. geen vordering tot vernietiging op grond van de artikelen 2:15 lid 1 aanhef en onder b jo 2:8 BW toekomt. Ten eerste omdat hij daarbij als niet-bewilligd certificaathouder geen redelijk belang heeft in de zin van artikel 2:15 lid 3 aanhef en onder a BW. Daarnaast omdat hij als niet-bewilligd certificaathouder niet behoort tot de kring van personen tot wie de norm van 2:8 BW zich richt.

Bij de beoordeling komt het aan op de vraag of [eiser sub 1] c.s. behoort tot de kring van de bij de vennootschap betrokkenen die krachtens artikel 2:8 BW zich als zodanig jegens elkaar dienen te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Als hij daar niet toe behoort, is immers gegeven dat hij ook geen belang heeft bij naleving van die verplichting, in de zin van artikel 2:15 lid 3 aanhef en onder a BW, omdat die verplichting dan jegens [eiser sub 1] c.s. niet bestaat. Tot de in artikel 2:8 BW bedoelde kring van de krachtens de wet en de statuten betrokkenen behoren ondermeer houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten. Deze houders zijn immers krachtens de wet bij de organisatie van de vennootschap betrokken, ondermeer ingevolge de artikelen 2:220 lid 2 BW (recht op het bijeenroepen van een algemene vergadering) en 3:259 lid 2 BW (gezamenlijk pandrecht op de onderliggende aandelen). Of [eiser sub 1] c.s. nu, zoals hij stelt, behoort tot deze krachtens de wet bij de vennootschap betrokkenen, is afhankelijk van de medewerking die de vennootschap aan de uitgifte van de door hem gehouden certificaten heeft verleend. Gezien de wettelijk vastgelegde beslotenheid van de aandeelhouderskring en het vereiste van duidelijkheid voor de vennootschap jegens wie zij de verplichtingen ingevolge artikel 2:8 BW in acht dient te nemen, heeft alleen die medewerking van de vennootschap tot gevolg dat de door artikel 2:8 BW bestreken kring van personen wordt uitgebreid, die als een op dat rechtsgevolg gerichte rechtshandeling van de vennootschap kan worden aangemerkt. Ingevolge de artikelen 3:33 jo 3:59 BW vereist aldus de door de vennootschap verleende medewerking, teneinde dat rechtsgevolg te bewerkstelligen, een daarop gerichte wil die zich door verklaring of gedraging van de vennootschap heeft geopenbaard. Dat is hier niet het geval. Immers, de statuten van de vennootschap schrijven voor dat aan de uitgifte van certificaten geen medewerking wordt verleend en uit de aanbiedingsbrieven aan [eiser sub 1] c.s. volgt dat hem uitdrukkelijk geen andere rechten worden verleend dan rechten die voortvloeien uit de certificaten zelf (r.o. 2.3 hiervoor). [eiser sub 1] c.s. heeft dit ook aanvaard.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiser sub 1] c.s. niet behoort tot degenen die krachtens wet of statuten bij de organisatie van CFS zijn betrokken. Dat, zoals hij stelt, de gewraakte besluiten jegens hem naar wijze van totstandkoming of inhoud strijdig zouden zijn met de redelijkheid en billijkheid maakt dan ook niet dat sprake is van een schending van de in artikel 2:8 BW neergelegde norm, en kan derhalve geen grond opleveren voor vernietiging als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 sub b BW.

Hiermee is niet gezegd dat [eiser sub 1] c.s. geen toegang tot de rechter heeft indien door de gewraakte besluiten zijn belangen door CFS zouden worden geschaad. Niet kan immers worden uitgesloten dat het nemen van die besluiten jegens [eiser sub 1] c.s. onder omstandigheden onrechtmatig geoordeeld moet worden. Een daarop gebaseerde, tot schadevergoeding strekkende vordering ligt evenwel in dit geding niet voor.

[eiser sub 1] c.s. stelt tot slot nog dat het bestuur van de stichting op een aandeelhoudersvergadering van CFS de stichting ondanks onbevoegdheid wegens tegenstrijdig belang heeft vertegenwoordigd. Dit kan echter niet leiden tot de gevorderde vernietiging van besluiten van organen van CFS, nu de gestelde onbevoegdheid een interne aangelegenheid van de stichting betreft.

Ook de stellingen van [eiser sub 1] c.s. over artikel 6 van de overgelegde ‘Stockholders Agreement’, wat daarvan verder zij, kunnen niet leiden tot toewijzing van het gevorderde, nu de gestelde tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst niet leidt tot een bevoegdheid om vernietiging van besluiten van organen van CFS te vorderen.

Het gevorderde zal worden afgewezen.

[eiser sub 1] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CFS worden begroot op:

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [eiser sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van CFS tot op heden begroot op € 1.158,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. A.A.E. Dorsman en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.

Bij ontstentenis van de voorzitter is dit vonnis door de oudste rechter getekend.