ABRvS, 24-12-2019, nr. 201904760/1/A3

201904760/1/A3.

Datum uitspraak: 24 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant] h.o.d.n. [bedrijf], wonend te Katwoude, gemeente Waterland,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 16 mei 2019 in zaak nr. 18/2551 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van gedeputeerde staten van Fryslân.

Procesverloop

Bij besluit van 17 oktober 2017, kenmerk 01452733, heeft het college aan [appellant] een preventieve last onder dwangsom opgelegd ten einde te voorkomen dat hij zonder vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb-vergunning) op het IJsselmeer met staande netten op schubvis vist.

Bij besluit van 19 december 2017, kenmerk 01475565, heeft het college aan [appellant] een preventieve last onder dwangsom opgelegd ten einde te voorkomen dat hij zonder Wnb-vergunning op het IJsselmeer op wolhandkrab vist.

Bij besluit van 26 januari 2018, kenmerk 01486039, heeft het college [appellant] gemachtigd om gebruik te maken van de op 6 juli 2017, kenmerk 01430046, aan de Coöperatieve Producentenorganisatie Nederlandse Vissersbond IJsselmeer U.A. (hierna: de PO) verleende Wnb-vergunning voor het vissen op schubvis.

Bij besluit van 13 februari 2018, kenmerk 01496329, heeft het college het besluit van 17 oktober 2017 herroepen omdat als gevolg van het besluit van 26 januari 2018 niet langer sprake is van een dreigende overtreding, die aanleiding was voor het opleggen van de preventieve last onder dwangsom.

Bij besluit van 3 juli 2018, kenmerk 01538332, heeft het college de door [appellant] gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 17 oktober 2017, 19 december 2017 en 26 januari 2018, ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2019, waar [appellant], in persoon, en bijgestaan door mr. B. Parmentier, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door H. Denters en mr. J. van der Veen, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Het college heeft aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], in 2017 twee preventieve lasten onder dwangsom opgelegd om te voorkomen dat hij zonder Wnb-vergunning in het Natura 2000-gebied IJsselmeer met staande netten zou gaan vissen op schubvis en wolhandkrab. Begin 2018 is [appellant] alsnog toegevoegd op de lijst van ondernemers die gebruik kunnen maken van de vergunning die aan de PO is verleend voor het vissen met staande netten op schubvis. De preventieve last onder dwangsom voor het vissen op schubvis is daarna herroepen. De preventieve last onder dwangsom voor het vissen op wolhandkrab geldt nog steeds.

Wettelijk kader

2.    Artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: "Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt."

    Artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) luidt: "Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen".

Vissen met staande netten op schubvis

3.    Op 28 september 2017 hebben ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van de Wnb vastgesteld dat in het Markermeer netten zijn aangetroffen voorzien van een joon van [appellant]. Het college van gedeputeerde staten van Flevoland is tegen deze visserij handhavend opgetreden.

    Om te voorkomen dat [appellant] ook in het Natura 2000-gebied IJsselmeer zonder Wnb-vergunning met staande netten gaat vissen op schubvis, heeft het college bij het besluit van 17 oktober 2017 aan hem een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Het college heeft overwogen dat [appellant] geen gebruik kan maken van de Wnb-vergunning die op 6 juli 2017 aan de PO is verleend voor het vissen met staande netten op schubvis in het IJsselmeer. [appellant] is geen lid van de PO en staat niet vermeld op de lijst van niet-leden die volgens een bijlage bij de vergunning gebruik kunnen maken van die vergunning.

    [appellant] dient zich op grond van het besluit te onthouden van voorbereidende handelingen met als doel het vangen van schubvis, zoals bijvoorbeeld het in het water brengen van daartoe geschikte netten, zodat geen strijd met artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb kan ontstaan.

    Nadat [appellant] op 12 januari 2018 een verklaring over het gebruik van de Wnb-vergunning van de PO heeft getekend, heeft het college bij het besluit van 26 januari 2018 besloten tot wijziging van de bijlage bij de Wnb-vergunning van de PO. De wijziging houdt in dat [appellant] is geplaatst op de lijst van niet-leden die gebruik kunnen maken van die vergunning.

    Vervolgens heeft het college het besluit van 17 oktober 2017 bij het besluit van 13 februari 2018 herroepen.

    De rechtbank heeft het beroep van [appellant] tegen de preventieve last onder dwangsom van 17 oktober 2017 en de wijziging van de Wnb-vergunning van de PO, ongegrond verklaard.

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Wnb-vergunning van de PO met terugwerkende kracht ook voor hem geldt, zodat de grondslag aan de preventieve last onder dwangsom is ontvallen.

4.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] ten tijde van het opleggen van de preventieve last onder dwangsom geen gebruik kon maken van de Wnb-vergunning die op 6 juli 2017 aan de PO is verleend. [appellant] stond destijds niet op de bijlage die onderdeel uitmaakt van de vergunning waarop de niet-leden zijn vermeld die gemachtigd zijn gebruik te maken van de Wnb-vergunning. Het college heeft [appellant] bij het besluit van 26 januari 2018 alsnog op de bijlage die onderdeel uitmaakt van de Wnb-vergunning van de PO geplaatst. Anders dan [appellant] stelt is hij daardoor niet met terugwerkende kracht, maar is hij pas vanaf de inwerkingtreding van het besluit tot wijziging van de vergunning, gemachtigd daarvan gebruik te maken.

    [appellant] beschikte ten tijde van het preventieve handhavingsbesluit niet over een Wnb-vergunning. Het college mocht voorts gelet op de door [appellant] verrichte visserijactiviteiten in het Markermeer en zijn uitlatingen tegen de met toezicht belaste ambtenaren aannemen dat het gevaar van overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb, klaarblijkelijk bestond. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college bevoegd was om met toepassing van artikel 5:7 van de Awb een preventieve last onder dwangsom op te leggen.

5.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat concreet zicht op legalisering bestond omdat hij op 29 maart 2017 een aanvraag voor een vergunning heeft ingediend, dan wel omdat de visserijactiviteiten konden worden gelegaliseerd door aanpassing van de Wnb-vergunning van de PO.

5.1.    Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5.2.    [appellant] heeft op 29 maart 2017 een e-mail aan het college gestuurd met de tekst "Bij deze vraag ik een NBwet vergunning aan voor het seizoen 2017/2018". Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat deze e-mail niet is aan te merken als een aanvraag voor een vergunning.

5.3.    Of het college de e-mail van [appellant] had moeten aanmerken als een aanvraag van een Wnb-vergunning en of daarop al dan niet tijdig is beslist, is in deze procedure niet aan de orde. De e-mail kan niet worden aangemerkt als een ontvankelijke aanvraag van een Wnb-vergunning. De e-mail vermeldt niet voor welke activiteiten een vergunning wordt gevraagd. Ook is bij de e-mail geen ecologisch onderzoek (passende beoordeling) gevoegd van de gevolgen van de aangevraagde activiteit voor de natuurwaarden in het Natura 2000-gebied. Nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (vergelijk de uitspraak van 16 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7819), tenminste een ontvankelijke vergunningaanvraag nodig is om te beoordelen of vergunning kan worden verleend, bestaat geen grond voor het oordeel dat ten tijde van het opleggen van de preventieve last onder dwangsom concreet zicht bestond op legalisering van de visserijactiviteiten.

    Ook het feit dat legalisering van de visserijactiviteiten mogelijk was door aanpassing van de Wnb-vergunning van de PO, leidt niet tot het oordeel dat concreet zicht op legalisering bestond. Ook daarvoor was een ontvankelijke aanvraag van [appellant] vereist. Een dergelijke aanvraag was ten tijde van het opleggen van de preventieve last onder dwangsom niet gedaan en daartoe bestond toen ook geen bereidheid bij [appellant]. Het college heeft onweersproken gesteld dat [appellant] tot kort voor zijn aanvraag op 12 januari 2018 steeds te kennen heeft gegeven dat hij geen gebruik wilde maken van de Wnb-vergunning van de PO, omdat hij bezwaar had tegen onderdelen van het Visplan dat aan die vergunning is verbonden.

6.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat bij de afweging van belangen zijn belang bij het voorzien in zijn inkomsten zwaarder diende te wegen dan het belang bij handhavend optreden.

6.1.    Het college heeft onder verwijzing naar de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan de Wnb-vergunning van de PO, overwogen dat het vissen met staande netten significant negatieve gevolgen kan hebben voor de (water)vogelsoorten waarvoor het Natura 2000-gebied IJsselmeer is aangewezen. Die gevolgen bestaan onder meer uit verstoring door het passeren van vissersschepen en sterfte door verdrinking als vogels in de netten verstrikt raken. Gelet op de staat van instandhouding van enkele vogelsoorten in het Natura 2000-gebied IJsselmeer, is het vissen met staande netten slechts aanvaardbaar als sterftereducerende maatregelen, die als voorschrift aan de vergunning van de PO zijn verbonden, worden getroffen en nageleefd. Dit was, zolang [appellant] zich niet committeerde aan de Wnb-vergunning van de PO niet gewaarborgd. Dat [appellant] een vergunning op grond van de Visserijwet heeft, maakt dat niet anders omdat die vergunning geen voorschriften bevat die specifiek gericht zijn op het voorkomen van aantasting van de natuurwaarden in het Natura 2000-gebied. Bij de afweging van de belangen is voorts betrokken dat [appellant] als ervaren IJsselmeervisser wist dat hij een Wnb-vergunning nodig had voor het vissen op schubvis, aldus het college.

    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college, gelet op deze toelichting, in redelijkheid het belang van het voorkomen van de aantasting van natuurwaarden in het Natura 2000-gebied zwaarder laten wegen dan het financiële belang van [appellant].

6.2.    Voor het overige heeft [appellant] verwezen naar de beroepsgronden die hij in bezwaar en beroep tegen de besluiten van 17 oktober 2017 en 26 januari 2018 naar voren heeft gebracht. De rechtbank heeft op deze gronden beslist. [appellant] heeft niet uiteengezet, waarom de desbetreffende overwegingen onjuist of onvolledig zijn.

6.3.    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had behoren af te zien van het opleggen van de preventieve last onder dwangsom.

Vissen met staande netten op wolhandkrab

7.    Op 4 december 2017 hebben ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van de Wnb vastgesteld dat vanaf de VD 104, het schip van [appellant], netten zijn uitgezet met oranje merken. Dit zijn netten waarmee gericht op wolhandkrab wordt gevist.

    Deze waarneming was voor het college aanleiding om [appellant] bij het besluit van 19 december 2017 te gelasten zich te onthouden van voorbereidende handelingen met als doel het vangen van wolhandkrab, zoals het in het water brengen van daartoe geschikte netten, zodat geen strijd met artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb kan ontstaan.

7.1.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd is tot het verlenen van een Wnb-vergunning voor het vissen op wolhandkrab; de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit is hiertoe bevoegd. Het college kon dan ook niet preventief handhavend optreden tegen het zonder vergunning vissen op wolhandkrab, aldus [appellant].

7.2.    Artikel 1.3, eerste lid, van de Wnb luidt: "Ingeval gedeputeerde staten ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet bevoegd zijn tot het nemen van een besluit met betrekking tot handelingen, zijn, tenzij anders bepaald bevoegd gedeputeerde staten van de provincie waar de handeling wordt verricht".

    Het vijfde lid luidt: "Bevoegdheden […] van gedeputeerde staten […] als bedoeld in de artikelen 2.7, tweede of derde lid […] berusten bij één van Onze bij algemene maatregel van bestuur aangewezen Ministers, […] indien zij betrekking hebben op:

a. bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van handelingen […]."

Artikel 7.2, eerste lid, luidt: "Gedeputeerde staten zijn bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet".

Het tweede lid luidt: "Onze Minister is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang in plaats van gedeputeerde staten ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens:

a. de artikelen […] 2.7, tweede lid, […] voor zover de last betrekking heeft op handelingen of projecten van categorieën, aangewezen krachtens artikel 1.3, vijfde lid […]"

Artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit natuurbescherming luidt: "Als categorieën van handelingen en projecten als bedoeld in artikel 1.3, vijfde lid, onderdeel a, van de wet worden aangewezen:

f. uitoefening van de volgende vormen van visserij:

1. niet-handmatige schaal- en schelpdiervisserij, met inbegrip van het invangen van schelpdierenzaad en van schelpdiercultures en het uitzetten van schelpdieren.

    Het tweede lid luidt: "Het eerste lid is uitsluitend van toepassing ten aanzien van de bevoegdheden, verantwoordelijkheden en verplichtingen, bedoeld in de artikelen:

a. […], 2.7, tweede en derde lid […] van de wet.

7.3.    De Afdeling begrijpt het besluit van 19 december 2017 aldus, dat [appellant] zich diende te onthouden van het vissen op wolhandkrab in het IJsselmeer met behulp van staande netten (staandwant-visserij), die daarvoor specifiek geschikt zijn (netten met oranje merken). De wolhandkrab is een schaaldier en de staandwant-visserij valt onder niet-handmatige visserij als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit natuurbescherming. Dit betekent dat niet het college, maar de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, bevoegd was tot handhavend optreden vanwege het zonder Wnb-vergunning realiseren van projecten of verrichten van andere handelingen, als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.

    Het betoog slaagt.

Dwangsom ex artikel 4:17 Awb

8.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn verzoek om te bepalen dat het college een dwangsom op grond van artikel 4:17 van de Awb heeft verbeurd, omdat het niet-tijdig heeft beslist op zijn aanvraag van een Wnb-vergunning, die hij bij de e-mail van 29 maart 2017 heeft ingediend.

8.1.    Artikel 4:19, eerste lid, van de Awb luidt: "Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking op de aanvraag heeft mede betrekking op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist".

8.2.    In deze procedure is geen beschikking naar aanleiding van de e-mail van 29 maart 2017 aan de orde. De wijziging van de Wnb-vergunning van de PO heeft niet naar aanleiding van die e-mail plaatsgevonden, maar naar aanleiding van de daartoe strekkende verklaring van [appellant] van 12 januari 2018. Er bestond voor de rechtbank dan ook geen aanleiding om het beroep van [appellant] mede op te vatten als een verzoek te bepalen dat het college een dwangsom heeft verbeurd.

8.3.    Het betoog slaagt niet.

Slotsom

9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep tegen het onderdeel van het besluit op bezwaar dat betrekking had op de preventieve last onder dwangsom tegen het zonder Wnb-vergunning vissen op wolhandkrab (besluit van 19 december 2017) ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 juli 2018 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 1.3, vijfde lid, van de Wnb gelezen in samenhang met artikel 1.3, aanhef en onder f, van het Besluit natuurbescherming voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij de bezwaren tegen het besluit van 19 december 2017 ongegrond zijn verklaard. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 19 december 2017 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

10.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 16 mei 2019 in zaak nr. 18/2551, voor zover daarbij het beroep tegen het onderdeel van het besluit van 3 juli 2018, kenmerk 01538332, dat betrekking had op het besluit van 19 december 2017, kenmerk 01475565, ongegrond is verklaard;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 3 juli 2018, kenmerk 01538332, voor zover daarbij de bezwaren tegen het besluit van 19 december 2017, kenmerk 01475565, ongegrond zijn verklaard;

V.    herroept het besluit van 19 december 2017, kenmerk 01475565;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover dat is vernietigd;

VII.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van bij [appellant] h.o.d.n. [bedrijf] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van bij [appellant] h.o.d.n. [bedrijf] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.188,36 (zegge: tweeduizend honderdachtentachtig euro en zesendertig cent), waarvan € 2.048,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X.    gelast dat het college van gedeputeerde staten van Fryslân aan [appellant] h.o.d.n. [bedrijf] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 429,00 (zegge: vierhonderdnegenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Verbeek, griffier.

w.g. Bijloos    w.g. Verbeek

lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2019

388.