Rb. Zeeland-West-Brabant, 05-07-2017, nr. C/02/325201 / HA ZA 16-905

De volgende feiten staan in rechte vast:

a. [eiser] is getrouwd geweest met mevrouw [naam A] . In 2009 zijn zij een echtscheidingsprocedure opgestart. [eiser] heeft zich bij zijn echtscheiding aanvankelijk laten bijstaan door mr. [naam B] (hierna: mr. [naam B] ).

b. [gedaagde] is voormalig advocaat. Tot 1 december 2015 exploiteerde hij een advocatenkantoor te [plaats A] . Omstreeks september 2011 is de behandeling van de echtscheidingsprocedure van [eiser] door [gedaagde] overgenomen vanmr. [naam B] .

c. [eiser] heeft een op 8 januari 2012 gedateerde door [gedaagde] opgestelde verklaring ondertekend met onder meer de navolgende inhoud:

“(…)

verklaart hierbij dat de gelden ter afwikkeling van de huwelijkse gemeenschap overeenkomstig de beschikking van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 26 november 2010 onder zaaknummer 206198/ FA RK 10-395, gewezen tussen [voorl.] [eiser] en mw. [naam A] , bevrijdend door mw. [naam A] kunnen worden overgemaakt op de kantoorrekening van de advocaat als voornoemd bij de Rabobank onder rekeningnummer [nummer] .(…)”

d. Op 8 februari 2012 en 27 maart 2013 heeft [gedaagde] een tweetal aan [eiser] toekomende bedragen in het kader van de boedelscheiding ontvangen van mevrouw [naam A] . Op 8 februari 20l2 is een bedrag van € 44.953,00 op de bankrekening met nummer [nummer B] van de Stichting Beheer Derdengelden van het voormalige advocatenkantoor van [gedaagde] door mevrouw [naam A] overgemaakt.

e. Op 10 februari 2012 is voormeld bedrag van voormelde derdengeldenrekening van het voormalig kantoor van [gedaagde] overgemaakt naar de kantoorrekening van [gedaagde] met nummer [nummer C] . Bij de betreffende overmaking staat vermeld “Akkoord [eiser] ”.

f. Op 27 maart 2013 heef mevrouw [naam A] een contante betaling van € 3.047,25

ten behoeve van [eiser] aan [gedaagde] verricht. Ten bewijze van de ontvangst hiervan heeft [gedaagde] een kwitantie aan mevrouw [naam A] verstrekt.

g. Voormelde bedragen ad in totaal € 48.000,25 zijn niet door [gedaagde] aan [eiser] doorbetaald, ook niet op verzoek van de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] .

h. Bij brief van 8 augustus 2016 heeft mr. Bosman informatie opgevraagd bij [gedaagde] aangaande voormelde door [gedaagde] voor [eiser] ontvangen gelden. In die brief bericht mr. Bosman aan [gedaagde] dat [eiser] nimmer toestemming aan [gedaagde] heeft verleend voor het verrekenen van eventuele vorderingen van [gedaagde] op [eiser] met voornoemde gelden. Voorts is aan [gedaagde] gevraagd of de gelden nog op de derdengeldenrekening van zijn voormalig advocatenkantoor aanwezig zijn, in welk geval om uitbetaling daarvan is gevraagd. Voorts is [gedaagde] om informatie gevraagd aangaande de bank-rekening c.q. de (rechts-)personen aan wie de gelden (eventueel) zijn overgemaakt, alsmede is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld de grondslag van eventuele overboekingen aan te voeren.

i. Bij brief van 9 september 2016 heeft [gedaagde] op voormelde brief gereageerd.

j. Bij brief van 15 september 2016 heeft mr. Bosman op voormelde brief van [gedaagde] gereageerd en [gedaagde] gesommeerd om binnen een termijn van 15 dagen na dagtekening van de bewuste brief over te gaan tot betaling van een bedrag van€ 48.000,25 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente.

k. Bij brief van 12 oktober 2016 heeft mr. Bosman [gedaagde] wederom gesommeerd om het bedrag van € 48.000,25 te voldoen op de derdengeldenrekening van zijn kantoor.

l. Bij brief van 21 oktober 2016 reageert [gedaagde] gemotiveerd op de vordering van [eiser] . Bij voormelde brief is als bijlage gevoegd een factuur ten bedrage € 16.447,21 van [gedaagde] van 4 oktober 2016 aan [eiser] , alsmede een bankjournaal van 6 november 2012 . Op voormelde factuur staat onder meer:

“(…)

Betreft: diverse procedures zie bijgaande urenstaat(…)”

Op de genoemde urenstaat staat dat deze betrekking heeft op procedure [naam B] , [naam B] tuchtrecht, Woningbelang, Jeugdzorg, Omgangshuis, Kinder-bescherming, OTS kinderen en UWV. Voorts staat op de bewuste urenstaat dat de berekening declarabele uren vanaf 1 augustus 2011 tegen een uurtarief van € 170,-- excl. BTW betreft.

[eiser] legt primair wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking aan zijn vorderingen ten grondslag. Ten aanzien van de primaire grondslag voert [eiser] aan dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Dit omdat laatstgenoemde in strijd met de hieruit voortvloeiende verplichtingen de voor van [eiser] bestemde gelden afkomstig uit de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan [eiser] had moeten uitbetalen, hetgeen [gedaagde] ten onrechte heeft nagelaten. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten is hij aansprakelijk voor de schade die [eiser] hierdoor lijdt, welke schade gelijk is aan het door [gedaagde] aan [eiser] niet uitbetaalde totaalbedrag ad€ 48.000,25. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag betoogt [eiser] dat het niet uitbetalen van de aan [eiser] toekomende gelden dermate onzorgvuldig jegens [eiser] is dat zulks kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens [eiser] . Hierbij voert [eiser] aan dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op zijn eigendomsrecht ten aanzien van de gelden in kwestie en/of niet de zorgvuldigheid jegens [eiser] in acht heeft genomen die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De schade die [eiser] door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft geleden bedraagt voornoemd bedrag van € 48.000,25. Ter zake de meer subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking voert [eiser] aan dat [gedaagde] de bewuste bedragen zonder zijn toestemming naar zich heeft toegeëigend. [eiser] vordert verder vergoeding van de wettelijke rente over de door hem gevorderde bedragen, alsmede buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente en proceskosten.

[gedaagde] beroept zich op verrekening waarbij hij wijst op beweerde hierover met [eiser] gemaakte afspraken. In dit verband betoogt [gedaagde] Hierbetoogtbdat het bedrag van € 44.953,00 ten onrechte op de derdengeldenrekening van zijn voormalig kantoor is overgemaakt nu met de advocaat van [naam A] afgesproken was dat dit op de kantoorrekening van voormeld kantoor zou worden overgemaakt. Volgens [gedaagde] was [eiser] hiervan op de hoogte. Ter zake het bedrag van € 3.047,25 geldt dat dit bij overdracht van de voormalige echtelijke woning van [eiser] en [naam A] aan [gedaagde] in contanten is uitgekeerd. [gedaagde] stelt dat [eiser] ook hiervan op de hoogte was omdat met [eiser] was afgesproken dat [gedaagde] dit bedrag onder zich mocht houden als voorschot op zijn op te maken declaratienota. Verder voert [gedaagde] aan dat [eiser] toestemming heeft gegeven om een deel van de bewuste gelden te gebruiken als zekerheid voor de vordering van mr. [naam B] onder de Deken.

Toerekenbare tekortkoming en beroep op verrekening

Vast staat dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst aan te merken is als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW zodat [gedaagde] als opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen (artikel 7:401 BW). Nu [gedaagde] als advocaat in opdracht van [eiser] heeft opgetreden, geldt voor hem de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor advocaten te weten dat hij als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het handelen van een advocaat wordt niet slechts door wet- en regelgeving (onder meer de Advocatenwet), maar ook door (onder andere) de Gedragsregels voor advocaten genormeerd. De vraag of sprake is van civielrechtelijke aansprakelijkheid is afhankelijk van de tussen partijen gemaakte afspraken ter zake de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst van opdracht.

De rechtbank stelt voorop dat uit de Gedragsregels 1992 voor de advocatuur volgt dat een advocaat zijn cliënt op de hoogte moet brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil geldt voorts dat hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt dient te bevestigen (Gedragsregel 8). Wanneer een advocaat een opdracht aanvaardt, dient hij volgens vaste jurisprudentie de financiële consequenties daarvan met de cliënt te bespreken en inzicht te geven in de wijze waarop en de frequentie waarmee hij zal declareren.

Vast staat [gedaagde] van [eiser] vanaf het najaar 2011 als opvolgend advocaat heeft bijgestaan. Vast staat verder dat [eiser] een op 8 januari 2012 door [gedaagde] opgestelde verklaring heeft ondertekend waarin [eiser] verklaart dat de gelden ter afwikkeling van de huwelijkse gemeenschap bevrijdend door mevrouw [naam A] kunnen worden overgemaakt op de kantoorrekening van [gedaagde] bij de Rabobank onder rekeningnummer [nummer] . Vast staat verder dat mevrouw [naam A] op 8 februari 20l2 een bedrag van € 44.953,00 op derdengeldenrekening van het voormalig advocaten-kantoor van [gedaagde] bankrekening met nummer [nummer B] heeft overgemaakt. Daarnaast staat vast dat [gedaagde] op 10 februari 2012 voormeld bedrag van voormelde derdengeldenrekening van het voormalig kantoor van [gedaagde] heeft overgemaakt naar de kantoorrekening van [gedaagde] met nummer [nummer C] . Vast staat verder dat mevrouw [naam A] op 27 maart 2013 een contante betaling van € 3.047,25 ten behoeve van [eiser] aan [gedaagde] heeft verricht en dat [gedaagde] dit bedrag niet aan [eiser] heeft doorbetaald.

De rechtbank concludeert dat niet voldaan is aan de voorschriften voor verrekening zoals voorgeschreven in de Gedragsregels. Verrekening van een openstaande factuur met op de derdengeldenrekening ontvangen gelden is immers slechts mogelijk indien een cliënt daarvoor zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven, zo volgt uit Gedragsregel 28 lid 2. Uit voormeld artikel volgt verder dat hierbij de regels uit de Boekhoudverordening onverminderd van toepassing zijn. De hoofdregel, zo blijkt uit artikel 6.19 Verordening op de advocatuur en de toelichting daarop, is dat derdengelden zo spoedig mogelijk naar de rechthebbende worden overgemaakt. Voor verrekening met de declaratie van de advocaat kan volgens het vijfde lid van artikel 6.19 Verordening op de advocatuur onder strikte voorwaarden op die hoofdregel een uitzondering worden gemaakt:

“Een advocaat kan met de rechthebbende schriftelijk overeenkomen de derdengelden aan te wenden ter voldoening van een eigen declaratie. De advocaat legt deze overeenkomst vast met verwijzing naar het bedrag en de specifieke declaratie.”

De toelichting op het vijfde lid verduidelijkt nog:

“Voorwaarde is dat de cliënt hier ondubbelzinnig mee instemt en dat de instemming onverwijld schriftelijk wordt vastgelegd met een verwijzing naar de desbetreffende declaratie en het verschuldigde bedrag. Door de schriftelijke vastlegging kan de advocaat altijd aantonen dat hij met instemming van de cliënt gelden van de derdenrekening heeft gebruikt voor de eigen declaratie. De instemming kan niet op grond van algemene voorwaarden van de advocaat of het kantoor worden verondersteld.”

Verder is van belang Gedragsregel 27, waarvan het tweede lid luidt:

“Wanneer de cliënt op grond van gehele of gedeeltelijke betwisting der declaratie bezwaar maakt tegen de verrekening daarvan met hem toekomende gelden, worden die gelden tot het beloop van het betwiste bedrag bij de deken gedeponeerd.”

[eiser] betwist dat hij heeft ingestemd, dan wel met [gedaagde] heeft afgesproken, dat de uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap door mevrouw [naam A] betaalde bedragen mochten worden verrekend met de (voorschot) op de declaratienota van [gedaagde] . Gelet op deze betwisting kan anders dan [gedaagde] betoogt niet als vaststaand worden aangenomen dat de bewuste verrekeningen met instemming en goedkeuring van [eiser] hebben plaatsgevonden. Zulks volgt in ieder geval geenszins uit de inhoud van de door [eiser] ondertekende verklaring van 8 januari 2012 (prod. 10 bij CvA), nu hierin geen melding wordt gemaakt van een eventuele verrekening.

Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat niet gebleken is van een rechtsgrond uit hoofde waarvan [gedaagde] de bewuste bedragen heeft mogen verrekenen. Daarnaast geldt dat de handelwijze van [gedaagde] strijdig is met hetgeen partijen op dit punt hebben afgesproken, zoals vastgelegd in meergenoemde verklaring van 8 januari 2012. Bovendien heeft [gedaagde] ten tijde van de bewuste verrekeningen niet gehandeld conform de destijds voor hem als advocaat geldende regels, één en ander gezien het hiervoor overwogene. Hieraan doet niet af het betoog van [gedaagde] dat voormeld bedrag van € 44.953,00 in strijd met de hierover met de advocaat van mevrouw [naam A] gemaakte afspraken op de derdengeldenrekening van zijn kantoor is overgemaakt in plaats van zijn kantoorrekening. Met zijn betoog miskent [gedaagde] immers dat geen rechtsgrond heeft bestaan voor verrekening van de bewuste gelden nu de inhoud van de door hem ingeroepen verklaring hiervoor geen steun biedt én omdat [eiser] zulks heeft weersproken. Bovendien miskent [gedaagde] dat hij ingeval van een storting van gelden op de derdengeldenrekening zonder meer conform de hiervoor voorgeschreven Gedragsregels diende te acteren, ongeacht of sprake is van een vergissing zoals [gedaagde] heeft betoogd.

Daarnaast geldt dat evenmin is voldaan aan de wettelijke vereisten voor verrekening. Voor verrekening van een vordering is blijkens artikel 6:127 BW onder meer vereist dat de te verrekenen vorderingen tussen dezelfde partijen bestaan en dat de schuldenaar die wenst te verrekenen de bevoegdheid daartoe heeft. Die bevoegdheid heeft hij onder meer indien de vordering opeisbaar is en daarmee in rechte afdwingbaar is. Ook moeten de schuld en de vordering niet in gescheiden vermogens bestaan.

Artikel 6:136 BW bepaalt voorts het volgende:

“De rechter kan een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.”

Ter onderbouwing van de door [gedaagde] gestelde verrichte werkzaamheden is verwezen naar de urenstaat 2016 zoals overgelegd als bijlage bij prod. 9 bij dagvaarding, behorend bij de factuur van 4 oktober 2016. Voormelde urenstaat behelst in rekening gebrachte werkzaamheden in de periode 25 augustus 2011 tot en met 26 juni 2015. [gedaagde] betoogt dat zijn urenstaat tijdens zijn werkzaamheden voor [eiser] “nauwgezet maar wel gemodereerd is geadministreerd”. Ter comparitiezitting heeft [gedaagde] verklaard dat de omvang van de urenstaten waarschijnlijk hoger is dan de begrote uren, maar dat de exacte omvang hiervan niet bekend is. Verder heeft [gedaagde] verklaard dat een eventuele begrotingsprocedure bij de rechtbank lastig zal worden.

[eiser] betwist de gegrondheid, omvang en hoogte van de door [gedaagde] gestelde verrichte werkzaamheden. In dit verband betwist [eiser] dat hij opdracht heeft gegeven voor alle door [gedaagde] beweerde verrichte werkzaamheden. Voorts voert [eiser] aan dat hij nimmer eerder dan 4 oktober 2016 een factuur van [gedaagde] heeft ontvangen, almede dat het opmerkelijk is dat voormelde factuur is opgesteld op een moment dat [gedaagde] niet langer de advocaat van [eiser] was. In de visie van [eiser] is meergenoemde factuur louter opgesteld om de vordering van [eiser] te weerspreken.

Uit de gedingstukken kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde] bij aanvang van de opdracht een opdrachtbevestiging aan [eiser] heeft doen toekomen. Evenmin kan worden vastgesteld wat tussen partijen bij aanvang van de opdrachtrelatie is afgesproken over de te hanteren uurtarief. [eiser] betwist dat met [gedaagde] tariefafspraken zijn gemaakt en betoogt dat [gedaagde] niet het door hem gestelde uurtarief voor zijn werkzaamheden in rekening zou mogen brengen. Uit de overgelegde urenstaat blijkt onder meer dat [gedaagde] een uurtarief van € 170,-- excl. BTW hanteert. Verder volgt uit de bewuste urenstaat dat [gedaagde] tot en met 16 april 2013 192,25 declarabele uren heeft gemaakt, resulterend in een totaal verschuldigd bedrag van € 32.682,50. Uit de urenstaat blijkt voorts dat [gedaagde] hierin heeft opgenomen dat hij een bedrag van € 31.244,76 in depot heeft, zijnde een bedrag van € 44.953,-- minus onder meer het door [gedaagde] ten behoeve van mr. [naam B] aan de deken betaalde bedrag van € 15.905,83 verminderd met overige bedragen. Volgens [gedaagde] levert dit per 16 april 2013 een debetstand op van€ 1.437,74 (zijnde € 32.682,50 minus € 31.244,76). Een nadere toelichting en specificatie door [gedaagde] op de door hem verrichte werkzaamheden zijn niet gegeven, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. De rechtbank neemt op dit punt in aanmerking dat het bepaalde in Gedragsregels 8 en 23 lid 1 met zich brengt dat het op de weg van [gedaagde] lag om duidelijke betalingsafspraken met [eiser] te maken en deze duidelijk vast te leggen, juist teneinde te voorkomen dat hierover achteraf discussie ontstaat. Verder constateert de rechtbank dat de stelling van [gedaagde] dat hij de door hem ten behoeve van [gedaagde] verrichte werkzaamheden nauwgezet heeft geadministreerd niet verenigen is met zijn stellingname dat de omvang de van de urenstaten waarschijnlijk hoger is dan de begrote uren, maar dat de exacte omvang hiervan niet bekend is, alsmede dat een eventuele begrotingsprocedure bij de rechtbank lastig zal worden. Dit zelfs indien wordt aangenomen dat [gedaagde] zijn declaratie heeft gematigd.

Verder merkt de rechtbank op dat uit de ter comparitiezitting afgelegde verklaringen van [gedaagde] volgt dat hij op 27 maart 2013 - zijnde de datum waarop hij bij de betrokken notaris contant een bedrag van € 3.047,25 ten gunste van [eiser] in ontvangst heeft genomen - in privé is opgetreden omdat hij op dat moment als advocaat was geschorst. Volgens [gedaagde] was de Deken hiervan op de hoogte. Daarnaast volgt uit de inhoud van de genoemde verklaring van 6 november 2012 dat [gedaagde] op dat moment eveneens geschorst was. Kennelijk is dus sprake geweest van meerdere schorsingen van [gedaagde] als advocaat. Onduidelijk is echter gebleven voor welke duur [gedaagde] geschorst is geweest. Zelfs indien wordt aangenomen dat de Deken op de hoogte was van de omstandigheid dat [gedaagde] op 27 maart 2013 bij de notaris ten gunste van [eiser] gelden in ontvangst heeft genomen, geldt dat de vermeende wetenschap van de Deken op zichzelf niet rechtvaardigt dat [gedaagde] ondanks zijn schorsingen als advocaat in die hoedanigheid werkzaamheden heeft mogen verrichten en eveneens dienovereenkomstig heeft mogen declareren. Dit betekent dat een grondslag voor de declaraties van [gedaagde] ten tijde van de schorsingen ontbreekt. In ieder geval betreffen dit werkzaamheden die [gedaagde] niet bij [eiser] in de hoedanigheid van advocaat had mogen declareren. Vast staat dat de exacte omvang hiervan nader dient te worden begroot.

Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de door [gedaagde] beweerde vordering op [eiser] zowel materieel als processueel niet liquide is en de hoegrootheid daarvan nog (nader) zal moeten worden vastgesteld. Nu de vermeende vordering van [gedaagde] op [eiser] niet op eenvoudige wijze in rechte is vast te stellen conform artikel 6:136 BW, passeert de rechtbank het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening.

Conclusie

Uit het vorenstaande volgt de conclusie dat [gedaagde] ernstig tekort is geschoten in de uitvoering van zijn opdracht nu hij zonder instemming van [gedaagde] en tegen de gemaakte afspraken in zijn eigen financiële positie heeft veiliggesteld door zijn (voorschot)-declaraties te betalen uit het op zijn derdengeldenrekening gestorte bedrag én in contanten aan hem betaalde bedrag bestemd voor [eiser] . De rechtbank leidt uit de geschetste gang van zaken af dat [gedaagde] ten tijde van zijn werkzaamheden voor [gedaagde] niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat heeft behandeld. Dit betekent dat [gedaagde] in beginsel aansprakelijk is voor de hierdoor door [eiser] gesteld geleden schade.

Schadevergoeding

[eiser] vordert betaling van een bedrag van € 48.000,25 ten titel van schadevergoeding, welk bedrag gezien de wanprestatie van [gedaagde] in beginsel toewijsbaar is. Hiertegen heeft [gedaagde] als verweer gevoerd dat hij conform afspraak met [eiser] uit de bewuste op de derdengeldenrekening van zijn voormalig kantoor gestorte bedrag van € 44.953,00 een bedrag van € 15.905,83 ten behoeve vanmr. [naam B] aan de Deken heeft betaald. De rechtbank verwerpt deze stelling van [gedaagde] nu deze haaks staat op zijn stellingname dat hij met [eiser] had afgesproken dat voormeld bedrag bedoeld was ter verrekening van zijn declaraties. Daarnaast verhoudt voormelde stellingname zich niet met de inhoud van de als prod. 18 bij CvA overgelegde verklaring van 6 november 2012, welke overigens niet door [eiser] is ondertekend en waarvan hij ontkent dat hij hiermee bekend is. [gedaagde] heeft een beroep hierop gedaan, als zijnde een wilsverklaring van [eiser] . Vast staat dat [gedaagde] voormelde verklaring heeft opgesteld waarin onder staat:

“(…) verklaart hierbij dat hij aan mr. [voorletters] [gedaagde] in privé…dit vanwege zijn schorsing als advocaat door de Orde van Advocaten, de volledige volmacht geeft om namens hem het dossier in ontvangst te nemen…

Tevens verklaart ondergetekende dat het bedrag wat is gestort onder de Deken van groot€ 15.905,83 niet mag worden overgedragen aan mw. [naam B] zoals door [voorletters] [gedaagde] is aangegeven in zijn schrijven van 6 november dezer aan de Deken.(…)”

Uit de laatste zinssnede volgt evident dat [eiser] niet akkoord was met een eventuele uitbetaling aan mr. [naam B] , zodat de stellingname van [gedaagde] op dit punt wordt gepasseerd. Dat betekent dat het voor rekening en risico van [gedaagde] dient te blijven dat hij voormeld bedrag ten gunste van mr. [naam B] heeft uitbetaald.

Onder deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat geen rechtsgrond bestaat om de bewuste door [gedaagde] ten behoeve van mr. [naam B] betaalde bedragen in mindering te brengen op het aan [eiser] verschuldigde bedrag, zodat het gehele door [eiser] gevorderde bedrag van € 48.000,25 als schadebedrag toewijsbaar is. De gevorderde wettelijke rente hierover is toewijsbaar met ingang van 30 september 2016, nu [gedaagde] vanaf voormelde datum met betaling hiervan in verzuim is komen te verkeren. [eiser] heeft [gedaagde] immers eerst bij brief van 15 september 2016 gesommeerd om binnen 15 dagen na dagtekening van de bewuste brief over te gaan tot betaling. De gevorderde wettelijke rente zal als hierna vermeld in het dictum worden toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser] maakt voorts aanspraak op betaling van buitengerechtelijke incassokosten van een bedrag van € 1.255,00 exclusief BTW, zijnde € 1.518,55 inclusief BTW. Volgens [eiser] zijn deze buitengerechtelijke incassokosten bij brief van15 september 2016 aangezegd. Ter invordering van de hem toekomende hoofdsom heeft [eiser] zich genoodzaakt gezien buitengerechtelijke incassokosten te maken, onder meer middels het inschakelen van zijn advocaat. [eiser] betoogt dat de buitengerechtelijke incassokosten onder meer het bestuderen van de stukken, het aanmaken van dossier, het opstellen en verzenden van diverse sommaties, het onderzoeken van verhaalsmogelijkheden, het voeren van correspondentie en het onderhouden van telefonische contacten met [eiser] en/of derden, alsmede de administratieve verwerking van de gegevens omvatten. Deze werkzaamheden zijn verricht en bedoeld om van [gedaagde] buiten rechte betaling te verkrijgen en kunnen derhalve niet worden beschouwd als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Deze kosten kunnen worden aangemerkt als vermogensrechtelijke schade aan de zijde van [eiser] . [gedaagde] is jegens [eiser] aansprakelijk voor deze kosten op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b en/of c BW, nu voormelde incassokosten een rechtstreeks gevolg zijn van de toerekenbare tekortkoming, subsidiair het onrechtmatig handelen, van [gedaagde] . [eiser] heeft voornoemde buitengerechtelijke incassokosten berekend conform de toepasselijke tarieven op grond van de BIK.

[gedaagde] heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet weersproken. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het gestelde verzuim van [gedaagde] op/na 1 juli 2012 is ingetreden. Vast staat dat [eiser] aan [gedaagde] een aanmaning heeft gestuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. De gevorderde BTW over de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu [eiser] niet heeft gesteld geen ondernemer te zijn in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 of als ondernemer een vrijgestelde prestatie te hebben verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.255,-- excl. BTW komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten zal als gevorderd worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 20 december 2016.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [eiser] begroot op:

- griffierecht € 883,00

- dagvaarding € 100,22

- salaris advocaat € 1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 2.781,22

De gevorderde veroordeling in de nakosten is niet weersproken en zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. Over de toe te wijzen proces- en nakosten is de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijsbaar, zoals vermeld in het dictum. De proces)kostenveroordeling wordt, zoals door [eiser] verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.