Hof Den Haag, 14-07-2015, nr. 200.134.948/01

Het Hof:

verbetert de kop van het arrest aldus, dat [appellanten] c.s. in hoger beroep zowel zijn opgetreden in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van [minderjarige] als pro se.

Deze verbetering wordt aangebracht op de minuut en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

Voor het overige blijft het arrest, ook wat betreft de datum van uitspraak, geheel in stand.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, A.J.M.E. Arpeau en M.M.Olthof.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.134.948/01

Rolnummer rechtbank : 207629 / HA ZA 03-2984

inzake

wonende te Gouda,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. A.J.G. Jukema te Bergschenhoek (gemeente Lansingerland),

tegen

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Erasmus MC,

advocaat: mr. J. Meyst-Michels te Utrecht.

Het hof verwijst voor het geding tot 19 november 2013 naar zijn tussenarrest van die datum. De in dit tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden. [appellanten] hebben vervolgens bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven aangevoerd. Erasmus MC heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord in principaal appel, en heeft tevens bij memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel twee incidentele grieven aangevoerd. [appellanten] hebben de incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 september 2005 onder 2.1 tot en met 2.13 vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grief is gericht.

2. Het hof stelt vast dat tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 28 september 2005, 4 oktober 2006, 17 juni 2009 en 31 maart 2010 geen grieven zijn gericht, zodat [appellanten] in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep.

3. Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellanten] hebben op 15 mei 1996 twee dochters gekregen, [E] en [M]. De tweeling is geboren na een zwangerschapsduur van (ruim) 28 weken. [M] is in de eerste week na haar geboorte overleden.[E] heeft op 20 mei 1996 een buikoperatie ondergaan. Na de operatie bleek de bloedcirculatie van het rechterbeen van [E] onvoldoende te zijn, en is er necrose opgetreden. Als gevolg hiervan moest uiteindelijk de rechtervoet van [E] worden geamputeerd en heeft zij blijvende klachten aan haar rechterbeen overgehouden. Erasmus MC heeft hiervoor aansprakelijkheid erkend, en partijen hebben deze schade in onderling overleg geregeld.Op 25 juni 1996 heeft een oogarts [E] gecontroleerd op de aanwezigheid van “retinopathy of the premature (ROP, netvliesloslating)”. Dit consult is mislukt. Een tweede controle heeft plaatsgevonden op 9 juli 1996. Op basis van zijn bevindingen bij deze tweede controle heeft de oogarts besloten tot een spoedbehandeling. Op 10 juli 1996 heeft een cryocoagulatie (bevriezing en vernietiging van het nog niet doorbloede en dus hypoxische deel van het netvlies) van de beide ogen van [E] plaatsgevonden. Dit heeft de voortgang van de ROP echter niet verhinderd. [E] is uiteindelijk blind geworden.In deze procedure spreken [appellanten] Erasmus MC aan voor de schade als gevolg van de blindheid van [E]. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat Erasmus MC heeft nagelaten [E] tijdig te controleren op ROP, en om haar tijdig te behandelen, waardoor de kans op het ontstaan van (een ernstige vorm van) ROP is toegenomen. Deze kans is volgens [appellanten] bovendien toegenomen doordat [E] als gevolg van de necrose aan haar rechterbeen – waarvoor Erasmus MC aansprakelijkheid heeft erkend – in een dermate slechte conditionele situatie was geraakt dat zij langdurig hoge concentraties zuurstof toegediend heeft gekregen, alsmede vaatverwijdende medicijnen en morfine.De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] uiteindelijk, na bewijslevering en deskundigenrapportages, afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er een causaal verband aanwezig is tussen de necrose aan het rechterbeen van [E] en de ontwikkeling van ROP. Hoewel de rechtbank wel van oordeel is dat Erasmus MC toerekenbaar tekort is geschoten doordat de tweede controle door de oogarts pas op 9 juli 1996 – en daarmee later dan wenselijk – heeft plaatsgevonden, kan volgens de rechtbank niet geconcludeerd worden dat als gevolg van deze vertraging een zodanig reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan dat dit toewijzing van enig deel van het gevorderde zou kunnen rechtvaardigen. [appellanten] hebben hiervan hoger beroep ingesteld. Erasmus MC hebben voorwaardelijk incidenteel geappelleerd.

4. Grief I richt zich tegen r.o. 2.4 van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 februari 2009, waarin de rechtbank overweegt dat zij uit het deskundigenrapport afleidt dat de deskundigen van oordeel zijn dat er geen verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [E] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. [appellanten] vinden deze overweging van de rechtbank te ongenuanceerd. Zij zijn van mening dat de necrose aan het rechterbeentje van [E] heeft bijgedragen aan de labiele conditie van [E], welke labiele conditie de behandeling met morfine en het toedienen van hoge concentraties zuurstof noodzakelijk maakte, welke behandeling tot gevolg heeft gehad dat het proces van het ontstaan van ROP progressief/progressiever is verlopen, waardoor spoedige controle na de controle van 25 juni 1996 geboden was. [appellanten] wijzen in dit verband op enkele passages uit het deskundigenrapport en op de brief van prof. Sauer van 1 april 1997 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

5. Het hof verwerpt de grief. Het hof verenigt zich met het (in hoger beroep niet bestreden) oordeel van de rechtbank (r.o. 5.5 van het tussenvonnis van 28 september 2005) dat de brief van prof. Sauer van 1 april 1997 onvoldoende is voor de conclusie dat er causaal verband is tussen de necrose aan het rechterbeentje van [E] en de bij haar opgetreden ernstige vorm van ROP, en dat op dit punt nadere deskundige voorlichting nodig is. Hierop hebben de deskundigen prof.dr. M.D. de Smet, prof.dr. L.A.A. Kollée en prof.dr. H.A. Heij een rapport uitgebracht. In hun rapport verklaren de deskundigen dat niet aannemelijk is dat er een verband bestaat tussen de necrose aan het rechterbeentje van [E] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar. Dat zij hierbij het voorbehoud maken dat zij natuurlijk niet met zekerheid kunnen zeggen of de ROP ook ontstaan zou zijn als het been niet necrotisch zou zijn geworden, doet hier niet aan af. Dit zelfde geldt voor de passages dat aannemelijk is dat de necrose bij [E] heeft bijgedragen aan haar labiele conditie, en dat, hoewel morfine in de neonatologie vrijwel altijd na een operatieve ingreep wordt gebruikt ter bestrijding van pijn en onrust, het goed mogelijk is dat de pijn in het rechterbeen de belangrijkste indicatie is geweest voor het continueren of aanpassen van de dosis van morfine. De bewijslast van het causaal verband tussen de necrose aan het rechterbeentje van [E] en het ontstaan van een ernstige vorm van ROP bij haar rust op [appellanten] Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit causaal verband niet is komen vast te staan.

6. Grief II klaagt er over dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 van haar tussenvonnis van 11 februari 2009 ten onrechte heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat in 1996 eerst tot behandeling van ROP werd overgegaan indien sprake was van een stadium 3. [appellanten] wijzen er op dat ook deze constatering van de rechtbank dient te worden genuanceerd. Ofschoon in 1996 het beleid was om bij het bereiken van stadium 3 in ieder geval over te gaan tot behandeling van ROP, neemt zulks niet weg dat, afhankelijk van de omstandigheden, een eerdere behandeling geïndiceerd kan zijn. Om die reden is het derhalve van belang dat tijdig controle wordt uitgevoerd, mede in verband met de aan het ontstaan van ROP ten grondslag liggende risicofactoren, aldus [appellanten]

7. Het hof wijst er op dat de rechtbank in r.o. 2.6 van haar tussenvonnis van 31 maart 2010 haar uitgangspunt zoals vermeld in r.o. 2.9 van het tussenvonnis van 11 februari 2009 heeft genuanceerd in de door [appellanten] in grief II verdedigde zin. Bij deze grief hebben [appellanten] derhalve geen belang.

8. In grief III klagen [appellanten] er over dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 januari 2011 ten onrechte aan de deskundige dr. Van Oosterhout de vraag heeft gesteld:“Bestaat er een kans dat het behandelingsresultaat bij [E] beter zou zijn geweest indien zij enige dagen eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld?”[appellanten] achten deze vraag niet juist, aangezien de rechtbank in haar tussenvonnis van 31 maart 2010 al had geoordeeld dat [E] de kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen, doordat de controle door de oogarts niet eerder dan op 9 juli 1996 heeft plaatsgevonden. Bovendien gaat de vraagstelling volgens [appellanten] ten onrechte uit van een behandeling “enige dagen eerder dan op 10 juli 1996”, in plaats van uit te gaan van een tweede controle op korte termijn na de eerste (mislukte) controle op 25 juni 1996.

9. Het hof overweegt hierover het volgende. De rechtbank heeft in r.o. 2.6 van haar tussenvonnis van 31 maart 2010 overwogen dat haar eerdere uitgangspunt dat in 1996 eerst tot behandeling van ROP werd overgegaan indien sprake was van stadium 3, onjuist was gebleken. Hieromtrent heeft de oogarts [S] als getuige immers verklaard dat voor de situatie zoals bij [E] aan de orde was de classificatie eigenlijk tekort schoot. Omdat de situatie heel ernstig was, heeft [S] [E] behandeld alsof er al ROP stadium 3B was, terwijl er formeel ROP stadium 2 was. [S] heeft daaraan toegevoegd dat het mogelijk is dat als hij de vaatverwijding en de wal bij [E] enkele dagen eerder had gezien, hij dan al een spoedcrio had laten uitvoeren. In zijn visie valt niet te ontkennen dat de kansen van [E] beter zouden zijn geweest bij eerdere behandeling, wat betreft het op zijn plaats leggen van het netvlies. De rechtbank heeft in r.o. 2.7 overwogen dat uit de inhoud van de verklaring van de [S] volgt dat [E] wel degelijk de kans op een beter behandelingsresultaat was ontnomen, doordat de controle door de oogarts niet eerder dan op 9 juli 1996 had plaatsgevonden. De rechtbank heeft vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten, waarna zij is overgegaan tot de benoeming van een deskundige.

10. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de vraag van de rechtbank aan de vervolgens benoemde deskundige of er een kans bestaat dat het behandelingsresultaat bij [E] beter zou zijn geweest indien zij enige dagen eerder dan op 10 juli 1996 zou zijn behandeld, wel degelijk relevant is. Weliswaar had de rechtbank in haar tussenvonnis van 31 maart 2010 overwogen dat uit de inhoud van de verklaring van [S] volgt dat [E] wel degelijk de kans op een beter behandelingsresultaat was ontnomen, maar dit oordeel berustte slechts op de inschatting van de (primair over een ander punt) als getuige gehoorde oogarts [S]. Aangezien de rechtbank vervolgens heeft besloten om op dit punt vragen te stellen aan een deskundige, kan haar oordeel over het missen van een kans niet als definitief worden aangemerkt. De rechtbank heeft er bij haar vraagstelling aan de deskundige terecht rekening mee gehouden dat deze bij zijn onderzoek mogelijk tot een andere inschatting zou komen dan [S]. Het hof merkt hierbij bovendien op dat, ook als de rechtbank slechts aan de deskundige zou hebben gevraagd hoe groot de kans op een beter behandelingsresultaat zou zijn geweest, de mogelijkheid aanwezig was geweest dat de deskundige zou hebben geantwoord dat een dergelijke kans naar zijn oordeel afwezig of verwaarloosbaar klein zou zijn geweest. Ook dan zou er geen plaats zijn geweest voor het begroten van enige (kans)schade.

11. Ten aanzien van de klacht dat in de vraagstelling ten onrechte wordt gesproken van “enige dagen eerder” wijst het hof er op dat de deskundige bij de beantwoording van bedoelde vraag in zijn rapport heeft beoordeeld wat de situatie zou zijn geweest indien [E] een week eerder zou zijn onderzocht dan 9 juli 1996. Bij de klacht dat in de vraagstelling ten onrechte wordt gesproken van “enige dagen eerder” hebben [appellanten] daarom geen belang.

12. Grief IV richt zich tegen het eindoordeel van de rechtbank in r.o. 2.16 van haar vonnis van 23 januari 2013 dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, de bekende feiten niet de conclusie kunnen dragen dat door het tekortschieten van de zijde van het ziekenhuis met betrekking tot de planning van de controle door de oogarts – pas op 9 juli 1996 en daarmee later dan wenselijk was – een zodanig reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan dat dit toewijzing van enig deel van het gevorderde zou kunnen rechtvaardigen. In de toelichting op de grief herhalen [appellanten] hun stelling dat, indien [E] kort na 25 juni 1996 opnieuw was gecontroleerd en de behandeling eerder was ingezet, de kans op oogschade bij haar in aanzienlijke mate zou zijn gereduceerd. [appellanten] verzoeken het hof om, ter vaststelling van het percentage van de kans dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, dr. Schalij-Delfos als deskundige te horen.

13. Het hof verwerpt ook deze grief. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in r.o. 2.13 en volgende van haar eindvonnis van 23 januari 2013 met betrekking tot het deskundigenrapport van dr. Van Oosterhout. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit het rapport kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts die [E], na de mislukte controle op 25 juni 1996, op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou op omstreeks hetzelfde moment behandeling hebben plaatsgevonden als nu het geval is geweest, en is er derhalve geen sprake van enig kansverlies. Dat er mogelijk wel sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale behandeling, waardoor [E] mogelijk wel eerder dan 10 juli 1996 zou zijn behandeld, is voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant, nu de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelende oogarts is, maar de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. Overigens was de kans op een beter behandelingsresultaat indien wel uitgegaan wordt van een (optimale) eerdere behandeling volgens de deskundige dr. Van Oosterhout waarschijnlijk niet groot geweest omdat, ook in dat geval, een relevant deel van de bekende risicofactoren voor ROP bij [E] aanwezig was. Het hof heeft, gelet op de uitgebreide rapportages van de door de rechtbank benoemde (en derhalve onafhankelijke) deskundigen, geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting door dr. Schalij-Delfos.

14. Uit het bovenstaande volgt dat de principale grieven I tot en met IV falen. Grief V, die betrekking heeft op de gedeeltelijke weigering door de rechtbank van de eiswijziging, behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Ook de incidentele grieven, die slechts zijn voorgedragen op de voorwaarde dat de principale grieven slagen, behoeven geen bespreking meer.

15. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente zoals vermeld in het dictum. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Nu het incidenteel appel geen behandeling behoeft, blijft een proceskostenveroordeling achterwege.

Het hof:

- verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 28 september 2005, 4 oktober 2006, 17 juni 2009 en 31 maart 2010;

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2009, 26 januari 2011 en 23 januari 2013;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Erasmus MC tot op heden begroot op € 683,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en

M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Bij exploot van 10 april 2013 zijn [appellanten] c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 28 september 2005, 4 oktober 2006, 11 februari 2009, 17 juni 2009, 31 maart 2010, 26 januari 2011 en 23 januari 2013, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Op de rolzitting van 8 oktober 2013 is de zaak aangebracht.

Het hof ziet aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Indien nodig kunnen er verdere procedure afspraken worden gemaakt. Tijdens de zitting zal het hof de zaak geheel met partijen bespreken. Beide partijen krijgen vervolgens de gelegenheid hun juridische standpunten mondeling uiteen te zetten. Indien geen regeling tot stand komt, zal de zaak in beginsel naar de rol worden verwezen voor memorie van grieven. De comparitie zal dan verder worden benut om procedureafspraken te maken, zoals afspraken over termijnen en eventuele bewijslevering.

Voor de behandeling van de zaak zal in ieder geval een dagdeel (en zonodig langer) worden uitgetrokken.

Indien partijen zich ter zitting nog willen beroepen op nadere bescheiden die zich nog niet in het dossier eerste aanleg bevinden, dienen zij deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie (in viervoud) aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden.

Indien het hof tijdens de voorbereiding van de comparitie voorziet dat het voor de beslissing in de onderhavige zaak behoefte heeft aan nadere stukken, worden deze alsnog bij partijen opgevraagd.

Indien partijen gezamenlijk in dit stadium van het geding nog geen comparitie wensen maar eerst hun memories willen nemen, kunnen zij dit het hof binnen twee weken na dit arrest laten weten. In dat geval zal de comparitie in beginsel na memorie van antwoord worden bepaald. Partijen kunnen, gelet op de datum waarop de zitting is bepaald (8 mei 2014), ook onderling afspreken de memories al voorafgaand aan de zitting in te dienen.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Davids, P.M. Verbeek en A.M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2013 in aanwezigheid van de griffier.