Hof Amsterdam, 18-10-2012, nr. 200.111.124/01 OK

Craig heeft aangevoerd dat de Ondernemingskamer zich onbevoegd dient te verklaren ten aanzien van het verzoek van Erasmus Holding gelet op het arbitragebeding in de in 2.8 aangehaalde aandeelhoudersovereenkomst en in de onder 2.9 aangehaalde statuten van Harbour, mede in aanmerking genomen dat het verzoek betrekking heeft op een geschil tussen Erasmus Holding en Craig.

De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Van de wettelijke regeling van het enquêterecht kan niet worden afgeweken. De door die wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden kunnen door de rechtspersoon en degenen die deel uitmaken van haar organen niet worden opgedragen aan een arbiter omdat de artikelen 2:344-359 BW voorzien in een bijzondere rechtsgang (met een in beginsel ruime kring belanghebbenden) en die rechtsgang kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde, zowel door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in artikel 2:349a BW, als – na deponering van het onderzoeksverslag – door het treffen van de in artikel 2:356 BW genoemde voorzieningen, onder welke, wat de laatstbedoelde voorzieningen betreft, vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon of ontbinding van de rechtspersoon. Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat de enquêteprocedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter.

De toelaatbaarheid van de door Craig op 26 september 2012 toegezonden producties

Erasmus Holding heeft bij brief van 26 september 2012 en ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van (een deel van) de door Craig op 26 september 2012 aan de Ondernemingskamer, Erasmus Holding en Grosveld c.s. toegezonden producties. Deze producties zijn, in strijd met het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven, niet uiterlijk vijf dagen voorafgaand aan de zitting ingediend en mede gelet op de gezamenlijke omvang van de producties is Erasmus Holding redelijkerwijs niet in staat op de inhoud van die producties te reageren, aldus Erasmus Holding. In reactie daarop heeft mr. Evers bij brief van 26 september 2012 namens Craig aangevoerd dat een gedeelte van de producties dateert van kort voor de datum van de toezending en dat nagenoeg alle producties bekend zijn bij Erasmus Holding. Ter zitting heeft Erasmus Holding verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen de producties 65 (brief van 25 september 2012 van de advocaat van Craig aan het bestuur van Harbour) en 71 (brief van 21 september 2012 van de accountant van Craig).

Voor wat betreft de overige door Craig op 26 september 2012 toegezonden producties oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De producties 68 (e-mail van 24 september 2012 van Carpmaels aan Craig) en 77 (de sublicentieovereenkomst tussen Harbour en Shangpharma, door Harbour op 25 september 2012 aan Craig toegezonden) zijn toelaatbaar omdat Craig deze redelijkerwijs niet eerder in het geding kon brengen en omdat de omvang van deze producties, voor zover bij Harbour niet reeds bekend, zodanig is dat Harbour geacht moet worden in staat te zijn daarop ter zitting adequaat te reageren. Voor wat betreft de overige producties, te weten 66, 67, 69, 70, 72-76 en 78, geldt dat niet valt in te zien waarom Craig deze stukken niet reeds bij indiening van zijn verweerschrift in het geding heeft gebracht terwijl de gezamenlijke omvang van die producties zodanig is dat van Erasmus Holding niet verlangd kan worden daarop ter zitting te reageren, mede in aanmerking genomen dat Craig bij zijn verweerschrift reeds 64 producties heeft overgelegd. De Ondernemingskamer laat de producties 66, 67, 69, 70, 72-76 en 78 daarom buiten beschouwing.

Het verzoek van Erasmus Holding

Erasmus Holding heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Harbour en dat onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden in essentie ten grondslag gelegd dat Harbour niet in staat is haar schulden te voldoen, dat een kapitaalinjectie door een derde nodig is voor de continuïteit van Harbour en dat Craig de daartoe strekkende onderhandelingen met Atlas en Theraclone blokkeert door met een beroep op niet valide argumenten vast te houden aan zijn feitelijke vetorecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour.

Craig heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Erasmus Holding. De Ondernemingskamer zal bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek van Erasmus Holding waar nodig ingaan op de verweren van Craig.

Grosveld c.s. steunen het verzoek van Erasmus Holding. Zij hebben aangevoerd dat het weliswaar steeds de bedoeling is geweest de vennootschap te financieren door middel van licentie-inkomsten en niet door venture capital, maar dat op korte termijn een investering door een derde moet plaatsvinden om zeker te stellen dat (a) het management kan worden versterkt, (b) inspanningen gericht op business development en het werven van nieuwe klanten kunnen worden verricht en (c) muizen kunnen worden gegenereerd die voldoen aan de wensen van de farmaceutische bedrijven.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de huidige financiële toestand van Harbour problematisch is. Ter zitting is gebleken dat Harbour per 21 september 2012 beschikt over ongeveer € 130.000 aan liquiditeiten en dat zij op korte termijn een bedrag van € 83.333 ($ 100.000) zal ontvangen van Shangpharma uit de onder 2.25 genoemde sublicentieovereenkomst. Daartegenover staat een bedrag van € 383.118 aan opeisbare schulden, waaronder de vordering van Carpmaels van £ 226.801 en een vordering van EUMC van € 69.443 (na verrekening van de NIRM-subsidie).

Uit de onder 2.17 aangehaalde e-mailwisseling blijkt dat Craig begin november 2011 niet afwijzend stond tegenover venture capital funding, mits dit gepaard zou gaan met heronderhandelingen over de voorwaarden van de door EUMC en Craig aan Harbour verleende licentie en een deugdelijk en geactualiseerd businessplan voorhanden zou zijn. Uit de daarop-volgende correspondentie tussen partijen (zoals weergegeven onder 2.19 tot en met 2.27) en uit de standpunten van partijen blijkt dat de onderlinge verstandhouding tussen Craig enerzijds en het bestuur van Harbour en de overige aandeelhouders anderzijds in toenemende mate gekenmerkt wordt door wederzijds wantrouwen. Craig verwijt Grosveld belangenverstrengeling, in het bijzonder bij de toedeling van kosten tussen EUMC en Harbour. Het bestuur en de overige aandeelhouders van Harbour verdenken Craig ervan dat hij aanstuurt op een faillissement van Harbour, om vervolgens de mede aan hem toekomende IP rechten op een andere wijze te kunnen exploiteren. Dit wantrouwen belemmert constructief overleg tussen partijen over de huidige financiële situatie van Harbour en de wijze waarop de continuïteit van Harbour gewaarborgd kan worden en is er aldus mede debet aan dat tussen het bestuur van Harbour en de meerderheid van de aandeelhouders enerzijds en Craig anderzijds geen overeenstemming bestaat over de vraag hoe aan de financiële problemen het hoofd geboden moet worden. Mede omdat als gevolg van de onder 2.8 en 2.9 aangehaalde bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Harbour uitgifte van aandelen aan een investeerder feitelijk slechts mogelijk is met instemming van Craig, bestaat aldus een impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van de vennootschap. Reeds dit gegeven levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Harbour te twijfelen.

Het verzoek van Erasmus Holding tot het gelasten van een onderzoek is daarom toewijsbaar. Het onderzoek zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de oorzaken van de gebleken impasse. Omdat daarbij, zoals hierna nog zal blijken, onzekerheid over de (juiste) omvang van zowel de hoofdsom van de EUMC-lening, als de sinds 1 juli 2010 door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte researchkosten een rol speelt, zal de Ondernemingskamer bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 juli 2010.

Mede met betrekking tot de vraag of en, zo ja, welke onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat EUMC alle kosten van Harbour tot 1 juli 2010 heeft gefinancierd door personeel en ontwikkelingsfaciliteiten beschikbaar te stellen en de kosten verbonden aan het management van de IP rechten te voldoen. Deze kosten zijn in september 2011 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2010 omgezet in de onder 2.15 genoemde EUMC-lening. Voorts staat vast dat de onder 2.11 genoemde Research Consultancy Agreement er in voorziet dat EUMC de vanaf 1 juli 2010 ten behoeve van Harbour gemaakte en te maken kosten, voor zover in overeenstemming met het desbetreffende budget van Harbour, ieder kwartaal aan Harbour factureert.

Craig heeft aan de hand van de door Grosveld c.s. als productie 5 en 6 overgelegde financiële overzichten betoogd dat, ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van die cijfers, een substantieel deel van de uitgaven van Harbour niet verantwoord kan worden. Kort samengevat stelt Craig dat uit de genoemde producties blijkt van de volgende inkomsten en uitgaven vanaf 1 juli 2010 tot medio 2012:

Inkomsten: Uitgaven:

Lilly fee (2011) 1.200.000 IP kosten 363.201

Amgen fee (2012) 22.615 EUMC juli t/m dec. 2010 87.310

Theraclone fee (2012) 20.833 EUMC 2011 446.430

Shangpharma fee (2012) 83.333 diverse kosten 2012 48.806

De Ondernemingskamer constateert dat Craig bij deze voorstelling van zaken uit het oog verliest:

Indien de berekening van Craig (sub 3.14) met deze bedragen wordt gecorrigeerd, bedraagt het saldo van die berekening (381.034 - 100.000 – 100.000 - 83.333) € 97.701 en resteert derhalve een aanzienlijk kleiner verschil met het banksaldo van Harbour per 30 juni 2012 van € 42.994 dan Craig stelt.

Wat betreft de betalingen aan EUMC heeft Kamen ter zitting verklaard dat hij (sinds september 2011) steeds alle facturen van EUMC heeft gecontroleerd en geaccordeerd voordat zij werden voldaan. Er is nimmer sprake van geweest dat die ‘blind’ werden betaald, zoals Craig kennelijk vreest, aldus Kamen. Evenzo heeft Grosveld, naar hij ter zitting heeft verklaard, sinds september 2011 steeds alle facturen van Carpmaels gecontroleerd; in de periode tot 1 september 2011 heeft Craig dit volgens hem steeds gedaan. Grosveld c.s. hebben gesteld dat er geen onterechte betalingen zijn gedaan, aan EUMC noch aan Carpmaels. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan deze verklaringen van Kamen en Grosveld te twijfelen. Dit neemt echter niet weg dat Harbour aan Craig een redelijke mate van zekerheid moet kunnen verschaffen omtrent de juistheid van de door EUMC vanaf 1 juli 2010 aan Harbour (door)belaste kosten. Te dien einde acht de Ondernemingskamer het geraden dat het onderzoek zich in zoverre (mede) zal uitstrekken tot de (financiële) relatie tussen Harbour en EUMC vanaf 1 juli 2010.

Het voorgaande levert echter geen redelijke en voldoende grond op voor de door Craig bij brief van 16 juli 2012 (zie 2.27) gestelde voorwaarde dat Harbour eerst onterechte betalingen aan derden zou moeten vaststellen en terugvorderen voordat externe financiering kan worden overwogen. De Ondernemingskamer ziet evenmin in waarom de openstaande facturen van Carpmaels door EUMC voldaan zouden moeten worden en het desbetreffende bedrag onderdeel zou moeten gaan uitmaken van de EUMC-lening. Ook deze door Craig gestelde voorwaarde is dus niet redelijk. Dat geldt temeer omdat Erasmus Holding en Grosveld c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat EUMC per 30 juni 2012 voor een bedrag van € 285.292 aan researchkosten ten behoeve van Harbour heeft gemaakt zonder deze door te belasten aan Harbour, welke stelling Craig niet gemotiveerd heeft betwist.

Op grond van het voorafgaande acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk geworden de stelling van Craig dat Harbour zou moeten beschikken over een toereikende liquiditeitspositie tot eind 2012. Gelet op de huidige kaspositie, de opeisbare schulden en de tot eind 2012 nog te maken kosten in verband met onder meer business development en het beheer van de IP rechten, is aannemelijk dat Harbour op korte termijn behoefte heeft aan aanvullende financiering. Daaraan doet niet af dat tussen Erasmus Holding en Grosveld c.s. enerzijds en Craig anderzijds verschil van inzicht bestaat over de omvang van de in 2012 door Harbour nog te maken kosten, in het bijzonder in verband met het beheer van de IP rechten. De behoefte aan aanvullende financiering wordt evenmin weggenomen door de verwachting van Craig dat Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen, omdat onzeker is of Lilly die fee verschuldigd zal zijn en omdat de EUMC-lening per 31 december 2012 opeisbaar is. De omstandigheid dat EUMC bereid is om, - uitsluitend - als onderdeel van de beoogde transactie met Atlas, in te stemmen met uitstel van de terugbetaling van de helft van de EUMC-lening (zie 2.18) maakt dat niet anders.

Met betrekking tot de IP kosten constateert de Ondernemingskamer dat tussen partijen niet in geschil is dat het IP budget voor de periode van 1 juli 2010 tot eind 2012 (zoals verwacht per 20 september 2011) € 561.060 bedroeg en dat de feitelijke IP kosten tot medio 2012 (reeds) € 565.532 bedragen, waarvan Harbour een gedeelte ter grootte van € 216.577 (gefactureerd in 2012) onbetaald heeft gelaten. Partijen verschillen in het bijzonder van mening over de nog te maken IP kosten tot eind 2012; Erasmus Holding heeft de nog te maken kosten in het verzoekschrift begroot op € 125.000, Grosveld c.s. hebben ter zitting gesteld dat het gaat om € 226.125 althans, naar de laatste begroting van Carpmaels, £ 180.000, terwijl Carpmaels volgens Craig te kennen zou hebben gegeven in staat te zijn de IP rechten tot eind 2012 te beschermen tegen minimale kosten, volgens Craig ongeveer € 10.000. De Ondernemingskamer acht dit door Craig genoemde bedrag, gelet ook op de hoogte van de IP kosten in eerdere jaren, onaannemelijk laag.

Het huidige liquiditeitstekort van Harbour kan voor Craig redelijkerwijze geen verrassing zijn. Craig heeft niet gemotiveerd bestreden de stelling van Grosveld c.s. dat in het door Grosveld c.s. als productie 5 overgelegde budget nog niet verwerkt waren de kosten gemoeid met (a) de inschakeling van een parttime technician waartoe besloten is in de bestuursvergadering van 15 juli 2011 (zie 2.13), (b) de additionele ‘muizenlijn’ waartoe het bestuur op 20 september 2011 besloot en (c) het inschakelen van Geller ten behoeve van business development waartoe het bestuur tevens op 20 september 2011 besloot. Grosveld c.s. hebben het totale verschil in kosten voor 2012 zoals thans te verwachten, ten opzichte van het concept budget van vóór 20 september 2011 berekend op € 378.545. Zij hebben gemotiveerd gesteld, en de Ondernemingskamer acht aannemelijk, dat Craig als bestuurslid op de genoemde datum volledig daarvan op de hoogte was, met uitzondering wellicht van de overschrijding van de IP kosten voor 2012 van, naar schatting, € 186.937. Grosveld c.s. hebben gesteld dat (alleen) die meerkosten op 20 september 2011 nog niet waren voorzien, doch dat ook in 2011 forse overschrijdingen van het IP budget aan de orde waren. In een e-mail van 25 september 2011, waarin hij bezwaar heeft gemaakt tegen een reiskostendeclaratie van Kamen, heeft Craig geschreven: “We may have some cash at the moment but it is all accounted for. Indeed even with the Lilly final payment there is a cash short fall.” Ook daaruit blijkt dat Craig reeds in september 2011 wist dat Harbour op termijn over onvoldoende liquiditeit zou beschikken tenzij nieuwe inkomsten of aanvullende financiering gevonden zouden worden.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt over het standpunt van Craig dat de hoofdsom van de EUMC-lening in werkelijkheid substantieel lager is dan € 1.940.042. Bij de totstandkoming van de geldlening op 20 september 2011 twijfelde Craig, die toen nog bestuurder van Harbour was, niet aan de juistheid van het bedrag. Op 17 september 2011 heeft Craig in een e-mail aan Posthumus geschreven: “The agreement is fine. I don’t doubt the final sum of Euro 1.940+ but our auditors will not accept it without a reasonable breakdown and if needs be access to the invoice detail. Hence the additional clause.” Nadien, op 9 januari 2012, heeft Craig ingestemd met vaststelling van de jaarrekening 2010 van Harbour waarin de hoofdsom van de lening is vermeld. Tussen partijen is niet in geschil dat eind 2011/begin 2012 tussen Craig en Posthumus is afgesproken dat laatstgenoemde zorg zou dragen voor een specificatie van de hoofdsom. Erasmus Holding heeft gesteld dat die afspraak is gemaakt met het oog op het aanleggen van een due diligence dossier ten behoeve van mogelijke investeerders in Harbour en dat Posthumus zijn desbetreffende werkzaamheden niet heeft voltooid omdat Craig in mei 2012 de beoogde benoeming van Posthumus tot (niet statutair) bestuurder van Harbour heeft geblokkeerd. Hoe dit laatste ook zij, de Ondernemingskamer plaatst een vraagteken bij het ontbreken van een deugdelijke specificatie van de hoofdsom van de lening, mede in aanmerking genomen dat Craig in zijn brief van 16 juli 2012 uiteen heeft gezet dat zijns inziens de in de hoofdsom verdisconteerde laboratoriumkosten en IP kosten respectievelijk € 190.000 en € 520.000 hoger zijn dan gerechtvaardigd. Het had op de weg van Harbour gelegen om zich naar behoren te vergewissen van de juistheid van de in de EUMC-lening genoemde hoofdsom, reeds uit een oogpunt van de kenbaarheid van haar eigen rechten en verplichtingen. Indien zou blijken dat de hoofdsom in werkelijkheid lager is, biedt dit weliswaar geen oplossing voor het huidige liquiditeitstekort, zoals Harbour benadrukt, maar daarbij past de kanttekening dat indien de hoofdsom van de lening substantieel lager is dan € 1,9 miljoen en Lilly de Technology Acceptance Fee betaalt, de liquiditeitspositie van Harbour eind 2012/begin 2013 gunstiger zal zijn dan thans verwacht.

De door Erasmus Holding primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er, kort gezegd, toe Harbour in staat te stellen om, ook tegen de wil van Craig, venture capital aan te trekken, gepaard gaande met verwatering van het belang van de huidige aandeelhouders en wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst en de statuten. De Ondernemingskamer acht een zo verstrekkende onmiddellijke voorziening thans (nog) niet noodzakelijk en zal haar beslissing in zoverre aanhouden in afwachting van de hierna te noemen nadere mondelinge behandeling. De Ondernemingskamer overweegt daartoe dat het voor de hand ligt dat een te nemen beslissing over een concreet voornemen tot venture capital funding mede berust op een eenduidige, voor alle betrokken partijen controleerbare vaststelling van de precieze financiële toestand van Harbour (ook voor zover deze niet rechtstreeks van invloed is op de kaspositie), waaronder de juiste omvang van de EUMC-lening, de (juiste) door EUMC aan Harbour gefactureerde kosten met betrekking tot het tijdvak vanaf 1 juli 2010 en de door Harbour noodzakelijk te maken kosten tot eind 2012. Daarnaast bestaat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid over de precieze voorwaarden waaronder de door Erasmus Holding en Grosveld c.s. beoogde financiering kan plaatsvinden. Dat geldt in het bijzonder voor de, in afwijking van de thans geldende aandeelhoudersovereenkomst en statuten tot stand te brengen, corporate governance en wijziging van de licentieovereenkomst tussen EUMC en Craig enerzijds en Harbour anderzijds. Wat dit laatste betreft begrijpt de Ondernemingskamer uit de e-mailwisseling van 3 november 2011 (zie 2.17) dat Grosveld en Posthumus toen het standpunt van Craig dat venture capital funding gepaard zou moeten gaan met aanpassing van de licentievoorwaarden “to ensure that the licensors will receive sufficient rewards in future for their IP” niet hebben afgewezen, terwijl de Atlas term sheet inhoudt dat de transactie afhankelijk is van wijziging van die licentieovereenkomst “to (the) satisfaction of” Atlas.

De Ondernemingskamer acht het wel nodig thans bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke, zelfstandig bevoegde bestuurder te benoemen met beslissende stem in die zin dat diens stem telkens benodigd is voor het nemen van bestuursbesluiten. Deze bestuurder dient zich een oordeel te vormen over de precieze financiële toestand van Harbour en kan bezien of tussen partijen alsnog overeenstemming kan worden bereikt over de noodzaak van venture capital funding en de daarbij te hanteren voorwaarden. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

Teneinde onnodige kosten ten laste van Harbour te vermijden zal de Ondernemingskamer nog geen onderzoeker aanwijzen in afwachting van de voortzetting van de mondelinge behandeling.

Het verzoek van Craig

Omdat het verzoek van Erasmus Holding gedeeltelijk zal worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder Craig zijn hierboven onder 1.3 sub B weergegeven enquêteverzoek en verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, vervuld. Craig heeft aan zijn verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het bestuur van Harbour (a) aan Craig onvoldoende inzicht heeft verschaft in de oorzaken van het huidige liquiditeitstekort, meer in het bijzonder de aanwending van het vastgestelde budget en de door EUMC aan Harbour in rekening gebrachte kosten, (b) heeft nagelaten de omvang van de hoofdsom van de EUMC-lening te onderzoeken, en (c) heeft nagelaten voor de hand liggende maatregelen te nemen om de financiële situatie het hoofd te bieden.

Gelet op de toewijzing van het enquêteverzoek van Erasmus Holding en de in dat kader te treffen onmiddellijke voorziening, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om de beslissing op het verzoek van Craig aan te houden in afwachting van de voortzetting van de mondelinge behandeling.