Hof Amsterdam, 09-02-2010, nr. 200.012.025/01

Appellant — hierna [ Appellant ] — is bij dagvaarding van 8 augustus 2008 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 380702/HA ZA 07-2709 op 21 mei 2008 uitgesproken vonnis.

[ Appellant ] heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd als aldaar overwogen.

Geïntimeerde — hierna [ Geïntimeerde ] — heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar verwoord.

Vervolgens hebben partijen haar standpunten nader mondeling toegelicht door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie onder 1.2.

De rechtbank heeft in het vonnis van 21 mei 2008 in de tweede rechtsoverweging onder 2.1. tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is niet door partijen opgekomen zodat ook het hof die feiten als uitgangspunt zal nemen.

De zaak betreft het volgende.

[ Appellant ] had een eenmanszaak en exploiteerde een restaurant [ restaurant ] in de percelen [ adres ] te [ A ]. De panden waren eigendom van [ Appellant ].

Bij vonnis van 12 december 2000 is [ Appellant ] in staat van faillissement verklaard met benoeming van [ Geïntimeerde ] tot curator.

Het tweede faillissementsverslag houdt onder meer in hetgeen in het vonnis waarvan beroep is opgenomen in rechtsoverweging 2.3.

Op 25 juni 2001 zijn de panden ter veiling aangeboden en verkocht voor een bedrag van NLG 1.140.000,--.

Op die veiling heeft de curator geen bodemprijs gehanteerd.

De inventaris van de panden, inclusief de wijnvoorraad, is aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--.

Op 15 maart 2005 is het faillissement opgeheven. De restantschuld bedroeg € 459.712,95.

[ Appellant ] vordert, voor zover thans van belang:

Aan deze vordering heeft [ Appellant ] ten grondslag gelegd dat [ Geïntimeerde ] de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden door niet een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven.

[ Appellant ] verwijt de curator dat deze het bod van Makelaarskantoor Amstellanden niet heeft aanvaard. Indien [ Geïntimeerde ] dit wel had gedaan, dan hadden alle schulden in het faillissement van [ Appellant ] betaald kunnen worden.

Bovendien heeft [ Geïntimeerde ], aldus [ Appellant ], bij de veiling op 25 juni 2001 ten onrechte geen bodemprijs gehanteerd terwijl hij een ongeclausuleerd bod voor NLG 1.400.000,-- via [ Y ] Makelaardij had.

De inventaris van het restaurant was gewaardeerd op € 240.000,-- inclusief € 60.000,-- voor de wijn.

Volgens [ Appellant ] had [ Geïntimeerde ] van deze waarde op de hoogte kunnen zijn aangezien er in de administratie een taxatierapport zat dat was opgesteld in verband met de verzekering van de inventaris.

In de opslag stonden zaken die verzekerd waren voor een bedrag van € 81.600,--. Ook daarvan had [ Geïntimeerde ] op de hoogte kunnen zijn omdat de verzekeringspolis daarop betrekking hebbende zich eveneens in de administratie bevond. Deze goederen heeft [ Geïntimeerde ] niet te gelde gemaakt waardoor [ Appellant ] schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de vorderingen van [ Appellant ] afgewezen.

De grieven 4 en 5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Deze grieven betreffen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.2.4. dat — kort weergegeven — [ Geïntimeerde ] niet verweten kan worden dat hij op de veiling geen bodemprijs heeft gehanteerd, omdat er voorafgaand aan de veiling geen concreet afdoende gedocumenteerd voorstel voorzien van zekerheidsstelling, met een voor de boedel acceptabel resultaat voor een overname dan wel doorstart, aanwezig was.

In de toelichting op deze grieven betoogt [ Appellant ] onder meer dat [ Geïntimeerde ] een ongeclausuleerd bod heeft ontvangen via [ Y ] Makelaardij.

Bovendien waren de biedingen van [ X ] B.V. en Makelaarshuis Amstellanden dusdanig concreet, gedocumenteerd en voorzien van zekerheid dat het alleszins in de rede lag te verwachten dat een bepaald minimum bedrag als opbrengst gerealiseerd kon worden.

Volgens [ Geïntimeerde ] heeft hij geen bodemprijs gehanteerd omdat hij wilde voorkomen dat de panden niet zouden worden verkocht en pas na enige tijd opnieuw op de markt zouden kunnen worden aangeboden.

Deze grieven treffen doel.

Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het tweede verslag van de curator in het faillissement van [ Appellant ] van 30 mei 2001 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) houdt onder meer in: ‘ Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [ X ] B.V. voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [ Y ] Makelaardij B.V. ontvangen.’ (onderstreping hof [vanaf ‘een ongeclausuleerd bod’ tot ‘ontvangen’])

Gesteld noch gebleken is dat [ Geïntimeerde ] op dit bod gereageerd heeft en op welke wijze.

Blijkens het van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal heeft [ Geïntimeerde ] aldaar verklaard dat hij zich niet herinnert waarom dit bod tot niets geleid heeft.

Het bod van [ X ] B.V. van NLG 1.325.000,-- vond [ Geïntimeerde ] te laag. In het door [ Y ] Makelaardij op verzoek van [ Geïntimeerde ] opgemaakte taxatierapport werd een waarde van NLG 1.650.000,-- realiseerbaar geacht.

Onder deze omstandigheden had van [ Geïntimeerde ] verwacht mogen worden dat hij op de veiling een bodemprijs hanteerde, bijvoorbeeld gelijk aan het bod van [ X ] B.V. en of dat hij op zodanig tijdstip na de veiling met [ Y ] Makelaardij en of degene die via [ Y ] Makelaardij een bod had uitgebracht, contact had opgenomen dat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken.

Door een en ander achterwege te laten en met een verkoopopbrengst genoegen te nemen die bijna NLG 200.000,-- lager is dan het door [ X ] B.V. uitgebrachte bod, heeft [ Geïntimeerde ] niet die zorgvuldigheid in acht genomen die een curator betaamt.

Door [ Geïntimeerde ] is niet betwist dat [ Appellant ] daardoor schade heeft geleden.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1, 2 en 3 geen bespreking meer behoeven aangezien [ Appellant ] daarbij geen belang meer heeft.

Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat nu [ Appellant ] niet gesteld heeft [ Geïntimeerde ] ervan op de hoogte te hebben gesteld dat de inventaris NLG 180.000,-- waard was, niet duidelijk is hoe [ Geïntimeerde ] had moeten vermoeden dat de inventaris meer waard was dan volgens de beschrijving van de deurwaarder het geval leek.

In de toelichting op deze grief betoogt [ Appellant ] dat hij de curator er meermalen op gewezen heeft dat de inventaris meer waard was dan de gerealiseerde € 8.099,--.

In het restaurant was onder meer een vleugel van het merk ‘Zeiter en Winkelmann’ aanwezig die verkocht is zonder dat deze tevoren getaxeerd was. Ook waren er twaalf zilveren koffiezetapparaten ‘Koffie Royaal’.

Een deel van deze inventaris — een set van twaalf plafonnières, vier glas-in-lood vensters, drie gips en Art Deco ornamenten, een Art Deco balustrade en een houten messing paraplubak — heeft [ Appellant ] na het in eerste aanleg gewezen vonnis laten taxeren en volgens [ Z ] B.V. vertegenwoordigen deze goederen een waarde van € 14.450,-- (productie 35 bij memorie van grieven).

Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft [ Appellant ] gesteld dat Troostwijk de inventaris van het restaurant inclusief de panelen die door [ Geïntimeerde ] als onroerend goed zijn aangemerkt en met de verkoop van het onroerend goed zijn verkocht, in het kader van een verzekering had gewaardeerd op NLG 180.000,--.

[ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat hij geen aanwijzingen had om te vermoeden dat de inventaris een hoge waarde vertegenwoordigde.

Door [ Appellant ] is onweersproken gesteld dat [ Geïntimeerde ] over de volledige administratie van het restaurant beschikte en dat [ Geïntimeerde ] derhalve over de verzekeringspolissen beschikte.

Terecht heeft [ Appellant ] opgemerkt (pleitnota in hoger beroep, onder 17) dat [ Geïntimeerde ] hieruit en uit het bedrag waarvoor de inventaris op de balans stond, de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans had moeten afleiden dat die inventaris een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,--.

Door [ Geïntimeerde ] is niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat deze inventaris volgens die stukken slechts een bescheiden waarde hadden.

Door [ Geïntimeerde ] is ook niet de juistheid van de inhoud van het door [ Appellant ] als productie 35 overgelegde taxatierapport betwist, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het deel van de inventaris waarvan de waarde — € 14.450,-- — in dit rapport is opgenomen reeds aanmerkelijk hoger is dan het bedrag — € 8.099,- — waarvoor [ Geïntimeerde ] de inventaris en wijn tezamen heeft verkocht.

Voorts staat vast dat [ Geïntimeerde ] de in het pand aanwezige vleugel alvorens tot verkoop over te gaan niet heeft laten taxeren.

Desgevraagd heeft [ Geïntimeerde ] bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden zitting verklaard dat hij de vleugel niet heeft laten taxeren omdat ‘in mijn optiek die vleugel niet zodanige waarde had dat het nodig was deze te laten taxeren.’.

Het hof is van oordeel dat op grond van de door [ Appellant ] — door [ Geïntimeerde ] onvoldoende gemotiveerd weersproken — feiten en omstandigheden en het naar aanleiding daarvan overwogene, rechtsoverweging 4.6.2 e.v., in rechte moet worden aangenomen niet alleen dat de inventaris van het restaurant van [ Appellant ] een bovengemiddelde waarde had, maar ook dat [ Geïntimeerde ] daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn.

De stelling van [ Geïntimeerde ] dat hij geen aanwijzingen had om te vermoeden dat de inventaris een hoge waarde vertegenwoordigde, wordt dan ook verworpen.

Ook als de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is — [ Appellant ] heeft dit immers gemotiveerd betwist — dat hij er niet op gewezen is dat de inventaris meer dan een gemiddelde waarde had, disculpeert dat [ Geïntimeerde ] niet: de door een curator in acht te nemen zorgvuldigheid brengt mee dat de curator zelfstandig een onderzoek in stelt naar de waarde van de bestanddelen van een boedel en vervolgens een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel realiseert.

Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft [ Geïntimeerde ] nog aangevoerd dat, nu hij na verkoop van het onroerend goed dit leeg moest opleveren, het zowel uit praktisch als financieel oogpunt verstandig was om de inventaris zo snel mogelijk te verkopen.

Ook deze stelling kan [ Geïntimeerde ] niet baten, reeds omdat [ Geïntimeerde ] in het geheel niet heeft aangegeven wat de financiële consequenties waren indien het pand niet binnen de overeengekomen periode leeg zou worden opgeleverd. Dat dit kosten zou hebben meegebracht, wil het hof wel aannemen maar of dit per saldo nadelig voor de boedel zou zijn geweest, is gesteld noch gebleken.

Ook het feit dat [ Appellant ] niet verzocht heeft de inboedel aan hem of via een ander aan hem te verkopen doet niet af aan de verplichting van [ Geïntimeerde ] als curator, een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren.

Grief 7 betreft het oordeel van de rechtbank dat [ Geïntimeerde ] ten aanzien van de wijn zijn taak met nauwgezetheid en inzet heeft verricht.

[ Appellant ] betoogt in het kader van deze grief dat de wijnen van zijn restaurant op de balans per 31 december 1999 stonden voor een bedrag van NLG 58.000,--.

Voorts is volgens [ Appellant ] de lijst op basis waarvan de wijnen zijn getaxeerd onvolledig en niet correct en had één blik op die lijst [ Geïntimeerde ] geleerd dat de door de deurwaarder opgestelde lijst niet correct was en de taxatie van de wijnen derhalve niet kan kloppen.

Bij gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft [ Appellant ] nog opgemerkt dat er reeds vorderingen van ongeveer NLG 13.000,-- op de crediteurenlijst stonden en dat dit slechts de recent bestelde wijnen en niet de reeds bestaande voorraad betrof.

Ook deze grief treft doel.

Het tweede verslag van [ Geïntimeerde ] in het faillissement van [ Appellant ] houdt onder meer in: ‘Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke (onderstreping hof) wijnvoorraad van de heer [ Appellant ](…)’.

Ook [ Geïntimeerde ] was dus van mening dat er een grote voorraad wijnen in het restaurant aanwezig was.

Voorts is de door [ Appellant ] hiervoor onder 4.7.1 weergegeven stelling niet betwist, zodat daarmee vaststaat dat in elk geval de wijnvoorraad nog recent voor een bedrag van NLG 13.000,-- was aangevuld.

Gesteld noch gebleken is dat van deze voorraad ten tijde van het faillissement een voor de waarde daarvan relevant gedeelte niet meer aanwezig was.

De door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen aan de hand waarvan de taxatie is opgemaakt, is zeer onvolledig.

Zo staan in deze lijst in het geheel geen wijnhuizen vermeld, is niet duidelijk om welke aantallen het gaat en wordt ook niet steeds het wijnjaar vermeld.

Het hof is van oordeel dat de curator de door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen als onvoldoende had moeten kwalificeren om op basis daarvan de waarde van de in het restaurant aanwezige wijnen te laten taxeren en had dan ook bij de uitgebrachte taxatie de nodige twijfels moeten hebben. Door genoegen te nemen met deze voor taxatie ondeugdelijke inventarisatie heeft [ Geïntimeerde ] zijn taak ten aanzien van de wijnen niet nauwgezet en met inzet verricht.

Het door [ Geïntimeerde ] in dit kader gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende specifiek gepasseerd.

Het verweer van [ Geïntimeerde ] (conclusie van antwoord, pag. 8) dat in deze sprake is van eigen schuld van [ Appellant ] als bedoeld in artikel 6:101 BW wordt aanstonds verworpen nu [ Appellant ] dit gemotiveerd heeft betwist en [ Geïntimeerde ] zijn verweer in het licht van die betwisting onvoldoende heeft geadstrueerd: uit het door [ Geïntimeerde ] omschreven handelen van [ Appellant ] dat volgens [ Geïntimeerde ] vertraging en complicaties heeft veroorzaakt, kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat dit handelen van [ Appellant ] heeft geleid tot een lagere opbrengst van de panden, inventaris en wijnen.

Dat de opbrengst van de boedel daardoor wellicht negatief is beïnvloed, is in dit geschil niet aan de orde. Het gaat in deze immers om het handelen van [ Geïntimeerde ] als curator in het faillissement van [ Appellant ].

Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van het hof [ Geïntimeerde ] bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van [ Appellant ] de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden. Voorts is aannemelijk geworden dat [ Appellant ] door het hiervoor omschreven handelen van [ Geïntimeerde ] schade heeft geleden. De gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde verwijzing naar de schadestaat procedure zullen dan ook worden toegewezen.

De door [ Appellant ] gevorderde veroordeling van [ Geïntimeerde ] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wordt evenwel afgewezen omdat [ Appellant ] geen enkele indicatie heeft gegeven aangaande de hoogte van de door hem geleden schade.

Het door [ Geïntimeerde ] gevoerde verweer (conclusie van antwoord, pag. 8 en 9) tegen de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad is door [ Appellant ] niet weersproken, zodat dit verweer slaagt en het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Aan het bewijsaanbod van [ Geïntimeerde ] wordt — voor zover niet reeds gepasseerd — voorbij gegaan nu de aangeboden stellingen onvoldoende zijn onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten. Voor zover het bewijsaanbod van [ Geïntimeerde ] zijn stelling betreft dat hij het aanbod van makelaarshuis Amsterdam op 11 juni 2001 telefonisch heeft aanvaard, wordt dit aanbod gepasseerd omdat zo deze stelling komt vast te staan, dit niet leidt tot een ander oordeel.

Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de vorderingen van [ Appellant ] zullen worden toegewezen resp. afgewezen als hierna vermeld.

[ Geïntimeerde ] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in beide instanties te dragen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [ Geïntimeerde ] bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van [ Appellant ] de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot vergoeding aan [ Appellant ] van de door deze daardoor gelden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [ Appellant ] tot aan dit arrest begroot op:

in eerste aanleg op € 335,31 aan verschotten en € 904,-- aan salaris;

in hoger beroep op € 388,44 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmaan en P.J. Duinkerken en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 februari 2010.