Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2021, nr. 200.293.497/01 EN 200.293.497/02

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 26 januari 2021 (hierna: de bestreden beschikking), zoals aangevuld bij beschikking van 15 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 21 april 2021;

- een journaalbericht namens de vader van 5 mei 2021 met bijlage(n);

- het verweerschrift met bijlage(n), ingekomen op 14 juni 2021;

- een journaalbericht namens de vader van 19 augustus 2021 met bijlage(n);

- een journaalbericht namens de moeder van 30 augustus 2021 met bijlage(n).

Het hof heeft de advocaten van partijen in een brief van 2 september 2021 verzocht zich tijdens de mondelinge behandeling uit te laten over de ontvankelijkheid van de vader in hoger beroep.

De mondelinge behandeling heeft op 9 september 2021 plaatsgevonden waar zowel het verzoek van de vader om een voorlopige voorziening te treffen (geadministreerd onder nummer 200.293.497/02) als het hoger beroep van de vader in de hoofdzaak (geadministreerd onder nummer 200.293.497/01) is behandeld.

Verschenen zijn de vader en de moeder, ieder bijgestaan door zijn of haar advocaat. Ter zitting heeft mr. Heijs mede het woord gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnotitie.

Partijen zijn de ouders van [de zoon] , geboren [in] 1998.

[de zoon] is ernstig meervoudig gehandicapt waardoor hij dag en nacht intensieve verzorging nodig heeft.

[de zoon] is op 7 oktober 2016 wegens zijn geestelijke toestand onder curatele gesteld met benoeming van de ouders tot curatoren.

De ouders zijn inmiddels gescheiden. Toen de ouders nog bij elkaar waren werd [de zoon] thuis door de ouders verzorgd in de echtelijke woning.

Op 18 september 2020 heeft de rechtbank voor de duur van de echtscheidingsprocedure een voorlopige voorziening getroffen waarbij is bepaald dat de moeder bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning, zodat zij (met hulp van de zus van [de zoon] ) voor [de zoon] kon blijven zorgen.

De moeder heeft met ingang van januari 2021 een woonplek voor [de zoon] gevonden bij locatie [naam1] van zorgcentrum [naam2] in [plaats] (hierna: [naam1] ). De vader verleent daarvoor geen toestemming.

Bij de bestreden beschikking van 26 januari 2021 heeft de kantonrechter aan de moeder de door haar verzochte toestemming voor de verhuizing van [de zoon] naar [naam1] verleend. Omdat de kantonrechter had verzuimd te beslissen op het verzoek van de moeder om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft de kantonrechter, op verzoek van de moeder, op 15 april 2021 de beschikking aangevuld en de beslissing alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Op 8 februari 2021 heeft [de zoon] zijn intrek genomen bij [naam1] .

De vader kan zich met de beslissing van de kantonrechter niet verenigen en is met tien grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen.De vader verzoekt het hof:

- bij wege van voorlopige voorziening:

voor zover mogelijk en nodig uitvoerbaar bij voorraad, aan de bestreden beschikking, de uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden dan wel de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking te bevelen, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure;

- in de hoofdzaak:

I. de bestreden beschikking, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de moeder niet- ontvankelijk te verklaren in haar inleidende verzoeken , dan wel de inleidende verzoeken van de moeder af te wijzen, althans te bepalen zoals het hof juist acht,

II. de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

III. met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De moeder voert verweer en zij verzoekt het hof:

I. de vader in zijn verzoek in hoger beroep en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking, al dan niet onder verbetering van de gronden, te bekrachtigen;

II. de vader te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Het hof zal bij deze beschikking uitspraak doen in de hoofdzaak. Gelet hierop heeft de vader geen belang meer bij zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het hof zal de vader in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

In geschil tussen de ouders in de hoofdzaak is de woonplaats van [de zoon] . De moeder wil dat [de zoon] in [naam1] blijft wonen, terwijl de vader wil dat [de zoon] bij hem thuis komt wonen.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De moeder heeft in de procedure in eerste aanleg een beslissing aan de rechter gevraagd over de verhuizing van [de zoon] naar [naam1] .

Het hof heeft zich ambtshalve afgevraagd of het inleidende verzoek van de moeder aan de rechtbank een verzoek is in de zin van artikel 261 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en zo ja, of ingevolge artikel 358 Rv hoger beroep open staat tegen de beslissing(en) van de kantonrechter op dat verzoek. De advocaten van partijen hebben zich hierover uitgelaten. Het hof oordeelt over deze rechtsvragen als volgt.

In de onderhavige zaak is sprake van een geschil tussen de curatoren over de huisvesting van degene die onder curatele is gesteld, een kwestie die onder de verantwoordelijkheid van de curator valt. Artikel 1:383, tiende lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat bij verschil van mening tussen de curatoren op verzoek van één van hen de kantonrechter beslist. Het hof kwalificeert het inleidende verzoek van de moeder als een verzoek ex artikel 261 Rv. De beslissing die de kantonrechter op het inleidende verzoek van de moeder heeft gegeven kwalificeert het hof dan ook als een eindbeschikking als bedoeld in artikel 358 Rv waartegen in beginsel hoger beroep openstaat. Nu de beschikking van de kantonrechter niet een in artikel 807 Rv genoemde beschikking betreft waartegen geen hogere voorziening is toegelaten, is het hof van oordeel dat de hiervoor gestelde rechtsvragen bevestigend moeten worden beantwoord en dat de vader ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep. In hetgeen partijen desgevraagd hieromtrent nog hebben aangevoerd, ziet het hof geen reden om tot een ander oordeel te komen.

De woonplaats van [de zoon]

Het hof overweegt dat bij het nemen van een beslissing omtrent de woonplaats van [de zoon] de belangen van [de zoon] voorop staan. Het hof toetst ex nunc en beoordeelt wat op dit moment het beste is voor [de zoon] , op grond van de laatst bekende feiten en omstandigheden.

[de zoon] verblijft sinds februari 2021 in [naam1] . De ouders verschillen van mening over hoe het daar gaat met [de zoon] en over de kwaliteit van de zorg die [de zoon] daar krijgt. Volgens de vader gaat het bergafwaarts met [de zoon] in [naam1] en volgens de moeder gaat het daar met [de zoon] juist erg goed.

De woonplaats van [de zoon] is niet het enige strijdpunt tussen de ouders. Het grote probleem in de onderhavige zaak is de aanhoudende strijd tussen de ouders als ex-partners. De verhouding tussen hen is ronduit slecht. De ouders bezoeken [de zoon] altijd apart van elkaar en zij spreken elkaar niet. Elke (normale) communicatie tussen de ouders ontbreekt. Zij komen dan ook niet tot overeenstemming als het gaat over [de zoon] en de vraag wat hij nodig heeft. Deze slechte verhouding tussen de ouders is voor zorgcentrum [naam2] aanleiding geweest om het ontslag van de ouders als curatoren te verzoeken aan de rechtbank. Die ontslagprocedure is aangehouden in afwachting van de uitkomst in de onderhavige zaken.

Het hof vindt de slechte verstandhouding tussen de ouders een contra-indicatie voor het wonen van [de zoon] bij zijn vader. In dat geval zou de moeder [de zoon] bij de vader thuis moeten bezoeken. Dit acht het hof in de huidige omstandigheden niet realistisch.

Daarnaast vindt het hof het in het belang van [de zoon] dat hij blijft waar hij nu al ruim een half jaar woont. De verbreking van de woon- en sociale leefomgeving is ingrijpend voor ieder individu en, zoals de vader zelf aangeeft, voor [de zoon] in het bijzonder. Uit de beschikbare informatie over [de zoon] blijkt duidelijk dat hij is gebaat bij rust en continuïteit.

De stelling van de vader dat [naam1] geen goede plek is voor [de zoon] is door de vader niet voldoende onderbouwd, althans is door de moeder gemotiveerd betwist. Het hof heeft ook overigens geen aanleiding om aan te nemen dat [de zoon] in [naam1] niet goed zou worden verzorgd.

Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen dat het verblijf van [de zoon] in [naam1] moet worden gecontinueerd.

Het hof voegt hier nog aan toe dat de beslissing van de kantonrechter naar het oordeel van het hof, gelet op de formulering en de strekking van artikel 1:383, tiende lid, BW, in een geschil als het onderhavige geen vervangende toestemming kan zijn maar een eigen beslissing van de kantonrechter, gegeven op het aan hem voorgelegde geschil, in dit geval derhalve over de woonplaats van [de zoon] . Op grond daarvan ziet het hof aanleiding om, ondanks dat de beslissing inhoudelijk hetzelfde uitvalt, de beslissing van de kantonrechter te vernietigen en het dictum opnieuw te formuleren.

Als overweging ten overvloede wenst het hof nog op te merken dat de ouders hun verantwoordelijkheid als ouder dienen te nemen, hun onderlinge strijd zouden moeten staken en (zo nodig met behulp van professionele hulp en begeleiding) dienen te gaan werken aan verbetering van de onderlinge communicatie en het vertrouwen in elkaar. Niet alleen [de zoon] , maar ook de ouders zelf zullen erbij gebaat zijn als zij er in slagen om in ieder geval weer op ouderniveau met elkaar te communiceren.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als hierna volgt.

Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure het uit hun relatie geboren kind betreft.

7. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

* zaaknummer 200.293.497/02

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad;

* zaaknummer 200.293.497/01

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 26 januari 2021, en opnieuw rechtdoende:

beslist dat de mening van de moeder gevolgd dient te worden in die zin dat [de zoon] wordt aangemeld voor verblijf met zorg voor 24 uur per dag bij zorginstelling [naam2] , locatie [naam1] ;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, M.P. den Hollander en E.M.J. Brink, bijgestaan door mr. T. van der Veen-Hamstra als griffier, en is op 5 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.