GiEA Curaçao, 25-02-2019, nr. Cur201602059/201601408

wonende in Curaçao,

2. Miss ANN BOATTRIPS and RENTALS N.V.

gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

gemachtigden: mrs. M.G. Woudstra en M.Weijand.

Partijen worden hierna aangeduid als SWR, [gedaagde] en Miss Ann.

Bij rolbeschikking van 7 maart 2016 is het bezwaar van [gedaagde] en Miss Ann tegen het verzoek van SWR de zaak als een spoedeisende bodemzaak zonder repliek en dupliek te behandelen gegrond verklaard. De zaak is daarbij verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord zijdens [gedaagde] en Miss Ann.

Op 9 mei 2016 is door [gedaagde] en Miss Ann een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie ingediend.

Op 29 augustus 2016 heeft SWR een conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie genomen.

Op 24 oktober 2016 is zijdens [gedaagde] en Miss Ann een conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie genomen.

Op 21 november 2016 heeft SWR een akte uitlating producties en een conclusie van dupliek in reconventie genomen.

Op 10 april 2017 is een pleidooi op het perceel van [gedaagde] te Jan Sofat gehouden. Namens SWR zijn daar verschenen [betrokkene 1], president commissaris en [betrokkene 2], directeur, bijgestaan door mr. A. Huizing voornoemd. Namens [gedaagde] is zijn echtgenote [mede-directeur] verschenen, die tevens directeur is van Miss Ann, bijgestaan door mr. Woudstra voornoemd en mr. N.E. Soon. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. De zitting is voortijdig afgebroken waardoor het pleidooi niet kon worden gehouden zoals gepland.

Partijen hebben op 18 september 2017 elk een conclusie na descente genomen waarbij de gelegenheid is gegeven op elkaars pleitaantekeningen te reageren. Daarna is de zaak verwezen voor vonnis.

Op 15 januari 2019 heeft op verzoek van SWR o.g.v. art. 51 Rv. wederom pleidooi en een gerechtelijke plaatsopneming plaatsgevonden. Namens SWR is daar verschenen [betrokkene 2], directeur en [betrokkene 1], commissaris, bijgestaan door mr. A. Huizing. [gedaagde] heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn echtgenote [mede-directeur], tevens directeur van Miss Ann, bijgestaan door bovenvermelde raadslieden. De gemachtigden hebben de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities. Van het verder verhandelde is door de griffier aantekening gehouden.

Vonnis is bepaald op heden.

In conventie en in reconventie

SWR heeft terrein verkaveld te Jan Sofat en de kavel die thans aan [gedaagde] toebehoort in 1971 verkocht aan ene [betrokkene]. [gedaagde] is door koop in 1978 eigenaar van kavel 232A (hierna: de kavel; volgens de leveringsakte groot 493 m2; meetbrief 238/1971) geworden. [gedaagde] heeft vervolgens op de kavel een huis ge-/verbouwd. De leveringsaktes bevatten een kettingbeding, waarin is bepaald dat koper en opvolgende verkrijgers, behoudens schriftelijke toestemming van SWR, het gekochte voor geen ander doel dan voor het daarop optrekken of hebben van een stenen weekend- of woonhuis dienen te gebruiken.

Om vanaf de openbare weg op zijn kavel te komen dient [gedaagde] enige tientallen meters over aan SWR in eigendom toebehorend terrein (het parkeerterrein) te gaan, gelegen aan de noordzijde van zijn kavel. In de op 13 september 1971 verleden notariële akte met betrekking tot de koop en levering van de kavel door SWR aan [betrokkene] is in artikel 9 het volgende bepaald:

“tenslotte verklaarden de comparanten dat zij bij deze ten behoeve van het hierbij verkochte perceel als heersend erf en ten laste van de overige aan verkoopster in eigendom verblijvende gronden van “Jan Zoutvat” als lijdend erf een erfdienstbaarheid van weg vestigen om te komen en te gaan naar de dichtstbijzijnde openbare weg, met dien verstande dat deze erfdienstbaarheid slechts zal bestaan ten aanzien van dat gedeelte van de aan verkoopster verblijvende gronden van “Jan Zoutvat”, hetwelk door de verkoopster tot weg is bestemd, al dan niet geasfalteerd (…)”.

Omstreeks 1986 is [gedaagde] gestart met het aanbieden van trips met de Miss Ann, een schip met een capaciteit van 75 personen, die aan de pier bij zijn kavel wordt aangemeerd en waarmee meerdere malen per week trips met betalende gasten worden gemaakt.

Omstreeks 1988 is door [gedaagde] een geding aangespannen tegen SWR tot nakoming van haar overeengekomen verplichtingen t.a.v. de ontwikkeling van Jan Sofat. In reconventie heeft SWR gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst en hem onder meer te verbieden Miss Ann vanuit zijn kavel te exploiteren. Beide vorderingen zijn door het Gerecht afgewezen. Ten aanzien van de vordering van SWR is bij vonnis van 23 april 1990 overwogen “(…) dat uit het overgelegde koopcontract niet valt te lezen dat [gedaagde] vanuit zijn kavel niet een boot mag exploiteren. [gedaagde] heeft van SWR toestemming gekregen een piertje aan te leggen dat er volgens [gedaagde] al was toen hij het perceel kocht. Nu SWR geruime tijd heeft toegestaan dat [gedaagde] Miss Ann daar exploiteert kan zij daarop thans niet meer terugkomen. (…). Wel is van belang na te gaan of de exploitatie van Miss Ann overlast aan de omliggende bewoners veroorzaakt in welk geval eventueel een verbod kan worden opgelegd.” In hoger beroep heeft het Hof in zijn vonnis van 20 november 1990 overwogen “(…) de eerste rechter heeft terecht overwogen dat uit het overgelegde koopcontract niet valt te lezen dat het zonder toestemming exploiteren van een boot is verboden. (…) ..de eerste rechter terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van zodanig overlast dat een verbod gerechtvaardigd zou zijn (…). Dat hier een oordeel is uitgesproken over de overlast die bestond eind 1989. Het oordeel geldt niet voor de periode daarna.” In cassatie is door de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 1992 het beroep van SWR verworpen.

Intussen worden aan de pier bij de kavel van [gedaagde] meerdere boten afgemeerd van verschillende ondernemingen, te weten de Miss Ann met een capaciteit van 75 personen door Miss Ann Boattrips and Rentals N.V., de Second Chance met een capaciteit van 25-28 personen door Second Chance Watersport N.V. en de Miss Justine door Curaçao Sailboat Charters N.V. Ten behoeve van de bij Santa Barbera aangemeerde Serendipity, met een capaciteit van 80 personen, die eigendom is van Miss Ann, worden de passagiers afhankelijk van het seizoen drie tot vier maal per week via de kavel van [gedaagde] met de Second Chance v.v. vervoerd. Zowel Miss Ann Boattrips and Rentals N.V. als Second Chance Watersport N.V. zijn gevestigd op het adres van [gedaagde]/op de kavel in geding. [gedaagde] en zijn echtgenote [mede-directeur] staan als bestuurder (resp. directeur en directrice) van deze N.V.’s geregistreerd.

Alle gasten van deze schepen komen en gaan via de kavel van [gedaagde]. De Miss Justine is op 7 oktober 2017, terwijl deze aan de pier bij de kavel van [gedaagde] lag, door brand verloren gegaan.

De gasten van (de bedrijven van) [gedaagde] en de auto’s die moeten zorgen voor bevoorrading van de schepen, afvoer van afval (Selikor), tankwagens om de schepen van dieselolie te voorzien en die voor het ledigen van beerputten, komen en gaan allemaal naar de kavel via het parkeerterrein van SWR. [gedaagde] heeft het parkeerterrein jarenlang gebruikt om onder meer auto’s van zijn gasten en werknemers en gasten van de genoemde bedrijven te laten parkeren. Na een vonnis van het Hof op 15 april 2015 werd dit verboden (zie hierna rov. 2.9). Na 15 juli 2015 wordt een groot deel van de gasten met touringcars naar de kavel van [gedaagde] gebracht.

In 2008 en 2009 is SWR begonnen met het aanleggen van een weg tot de kavel van [gedaagde] via het parkeerterrein. [gedaagde] heeft in kort geding gevorderd SWR te gelasten de werkzaamheden te staken en SWR heeft in reconventie gevorderd [gedaagde] te bevelen de aanleg van de geprojecteerde weg te gehengen en te gedogen en het omliggende aan SWR behorende terrein te ontruimen en te verbieden dat hij en zijn gasten daarvan nog langer gebruik maken. Beide vorderingen zijn bij vonnis van 29 december 2009 afgewezen waarbij hoofdzakelijk is overwogen “3.2 (…) Bij gebreke van overeenstemming daarover komt het aan op een redelijke uitleg van bedoelde bepaling (d.w.z. de in art. 9 van de leveringsakte bedoelde erfdienstbaarheid, hiervoor onder rov. 2.2 aangehaald; Gerecht), alle omstandigheden daarbij in aanmerking genomen. Uitgangspunt dient daarbij te zijn, gelet op de aangehaalde passage uit de leveringsakte, dat het in beginsel aan SWR is te bepalen welk deel van haar terrein de bestemming van weg krijgt.

Ter zitting is door SWR te kennen gegeven dat de toegangsweg wat haar betreft zodanig kan worden verlegd dat deze uitmondt op de grote toegangspoort van het perceel van [gedaagde] en niet, zoals in het ontwerp het geval is, op het voetgangerspoortje. Bij dat bezwaar van [gedaagde] behoeft derhalve niet langer stil te worden gestaan, zodat het in de kern nog gaat om de breedte van de weg en de bereikbaarheid van het perceel van [gedaagde] voor onder meer hemzelf, bezoekers en vuilnis- en brandweerwagens.

Naar het voorlopig oordeel van het Gerecht kan de omstandigheid dat [gedaagde] vanuit zijn perceel het bedrijf Miss Ann-boattrips exploiteert hierbij slechts een beperkte rol spelen. Het feit dat in rechte is komen vast te staan dat SWR [gedaagde] die exploitatie niet kan verbieden, niettegenstaande de in de leveringsakte opgenomen woonbestemming van het betreffende perceel, maakt nog niet dat SWR deze exploitatie zou dienen te faciliteren door, op haar eigen terrein, extra ruimte te creëren voor (parkeerplaatsen voor) klanten van [gedaagde].

De afmetingen van de geprojecteerde weg komen het Gerecht voorshands niet dusdanig beperkt voor dat SWR door de aanleg daarvan misbruik van recht zou maken of anderszins onrechtmatig jegens [gedaagde] zou handelen. Bij een breedte van 4 meter plus bermen van tweemaal ½ meter, blijft het perceel van [gedaagde] naar het het Gerecht voorkomt toegankelijk voor de brandweer, zeker zolang het de toegangsweg omsluitende terrein niet is afgerasterd. Dat diensten als Selikor met hun vrachtwagens tot aan de deur komen, daargelaten of dat niet meer mogelijk zou zijn bij de geprojecteerde weg, acht het Gerecht voorshands geen eis die [gedaagde] jegens SWR kan stellen, te meer nu de bestaande asfaltweg van Jan Sofat op slechts circa 40 meter ligt.

Voor de hand lijkt te liggen dat SWR bij de constructie van een weg naar het perceel van [gedaagde] aansluiting zoekt bij afmetingen en vorm die andere (doodlopende) wegen binnen Jan Sofat hebben. Namens SWR is echter te kennen gegeven dat zij in het onderhavige geval hiervan af wil wijken, omdat deze weg slechts op 1 perceel uitmondt, in feite een noodweg is, en omdat de grond ter plaatse kostbaar is (Naf. 1.800,- per m2). Binnen het kader van dit kort geding kan naar het oordeel van het Gerecht niet worden geoordeeld dat SWR daarmee onrechtmatig jegens [gedaagde] handelt en dat op die grond plaats is voor het gevraagde verbod. Datzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat SWR van overheidswege geen toestemming heeft verkregen voor aanleg van de weg en/of wijziging van het verkavelingsplan, daargelaten dat SWR stelt dat haar verzekerd is dat dergelijke toestemming in het onderhavige geval niet vereist is.”

Het door partijen tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is beëindigd met een tussen partijen op 28 februari 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst, deels inhoudend:

“1. Dat de kavel 232a van de heer [gedaagde] via het terrein, door partijen genoemd “de parkeerplaats”, zoals aangeduid in het gearceerde gedeelte met de kleur groen in de aan dit proces-verbaal aangehechte kaart, aansluiting zal krijgen met de weg, waarbij Spanish Water Resort garandeert dat de heer [gedaagde] en de nutsvoorzieningen toegang zullen houden tot zijn kavel over deze parkeerplaats;

2. Dat de heer [gedaagde] geen bezwaar zal maken bij de overheid tegen de ontwikkeling van de parkeerplaats;

3. Dat partijen erkennen dat Spanish Water Resort eigenaar is van het met de kleur groen aangeduide terrein en dat zij recht heeft om dat terrein af te sluiten, met inachtneming van voorgaande erfdienstbaarheid;”

Partijen hebben in kort geding geprocedeerd over de uitleg van deze vaststellingsovereenkomst. In hoger beroep heeft het Hof bij vonnis van 14 april 2015 – kort gezegd – beslist dat SWR de slagbomen voor het parkeerterrein te allen tijde open moet houden of maken om bezoekers van Miss Ann de toegang tot de kavel van [gedaagde] te verstrekken over het terrein en voorts Miss Ann en [gedaagde] bevolen om na 15 juli 2015 het terrein niet meer als parkeergelegenheid te (laten) gebruiken door gasten, bezoekers, klanten en toeristen van Miss Ann.

Hierna heeft [gedaagde] in 2015 de gebouwde muur en de poorten van zijn carport in die muur, die zich bevindt tussen zijn perceel en de parkeerplaats, laten vervangen om zo (meer) auto’s op zijn terrein te kunnen parkeren.

Voor bewoners van Jan Sofat gelden welstandsbepalingen. In art. 26 van deze bepalingen is opgenomen dat de koper van een kavel in Jan Sofat of iedere andere gebruiker door of vanwege de koper niet voor onbeperkte tijd voer- of vaartuigen op de weg of op het trottoir mag parkeren en dat koper voor zijn vervoermiddelen of die van zijn bezoekers parkeergelegenheid op eigen terrein mag verschaffen.

In conventie

SWR heeft - samengevat - gevorderd 1) [gedaagde] te bevelen het geoccupeerde perceel, zoals vastgelegd in het register van aanvragen van het Kadaster no. 11919/2015, groot 194 m2, binnen een bepaalde termijn te ontruimen en de daar door hem aangebrachte bouwwerken te verwijderen en indien hij daarmee in gebreke blijft, SWR te machtigen dat op zijn kosten te doen; 2) [gedaagde] en Miss Ann te verbieden om gasten, bezoekers, klanten en toeristen van Miss Ann gebruik te laten maken van privé terreinen van SWR, met name het betreden en parkeren op die terreinen waaronder het parkeerterrein onder verbeurte van een dwangsom bij elke overtreding te verbieden; 3) [gedaagde] en Miss Ann te verbieden om hun gasten, tourbussen, bezoekers, klanten en toeristen toe te staan op het trottoir en de openbare wegen van Jan Sofat te parkeren onder verbeurte van een dwangsom bij elke overtreding; 4) [gedaagde] en Miss Ann elke exploitatie en activiteiten die in en om het woonhuis van [gedaagde] en vanuit zijn kavel met het oog op die exploitatie worden ontwikkeld te verbieden onder verbeurte van een dwangsom bij elke overtreding; 5) [gedaagde] en Miss Ann te verbieden de boten Miss Ann, Second Chance, Miss Justine en elke andere boot behoudens toestemming van SWR aan de pier aangrenzend aan zijn woning aan te meren onder verbeurte van een dwangsom per overtreding.

SWR heeft hiertoe hoofdzakelijk gesteld dat [gedaagde] ondanks verbod in 2015 een muur en garage heeft gebouwd op gronden van SWR. De grond tussen de kavel en de pier behoort toe aan SWR. [gedaagde] heeft geen waterrechten en SWR heeft toestemming gegeven deze grond en een pier voor privédoeleinden te gebruiken. Het gebruik om niet is aan [gedaagde] gegeven en niet aan Miss Ann of andere bedrijven. Dat recht is misbruikt door derden (miss Ann) toestemming te geven die pier te gebruiken en haar schepen aan te meren en te bevoorraden. Aan de pier worden permanent drie enorme pleziervaartuigen aangemeerd en geëxploiteerd. De pier is daar niet voor geschikt. Het aanmeren gebeurt daarbij ondanks protest van SWR ook aan gronden van SWR. [gedaagde] heeft om Miss Ann te accommoderen en haar tienduizenden klanten te bedienen gronden aangrenzend aan zijn perceel die toebehoren aan SWR ingepikt. In totaal gaat het om 194 m2. Dit blijkt uit metingen van het Kadaster in 2015. Door het dempen van water heeft [gedaagde] ook gronden die aan SWR toebehoren groter gemaakt. Van verjaring kan geen sprake zijn omdat in 2011 door [gedaagde] (vaststellingsovereenkomst) is erkend dat SWR eigenaar is van de parkeerplaats en [gedaagde] van de gronden tussen de kavel en het water slechts houder was. SWR is genoodzaakt het gebruiksrecht van [gedaagde] op te zeggen omdat zij ondanks protesten van SWR, derden toestaat gebruik van deze gronden en pier te maken. Verder gaat het om nakoming van de tussen partijen op 28 februari 2011 gesloten vaststellingsovereenkomst. Daarmee is het dispuut over de erfdienstbaarheid beëindigd en op grond hiervan moet aan [gedaagde] en Miss Ann (die geen partij was bij de overeenkomst) worden verboden hun gasten via de terreinen van SWR te laten komen en gaan naar het perceel van [gedaagde] en om daar te parkeren. Het parkeren op de wegen en trottoirs is volgens de geldende Welstandsbepalingen verboden en levert ook potentieel gevaar op. Op de kavel van [gedaagde] blijken bedrijven gevestigd wat volgens de koopakte niet is toegestaan. De woonbestemming kan de commerciële exploitatie van de diverse schepen niet aan. Het karakter van de bestemming is daarmee volledig verdwenen. [gedaagde], die zelf niets meer exploiteert, heeft voor de exploitatie door derden, faciliteiten moeten laten aanleggen zoals toiletten, een kantoor, een ontvangstruimte voor de gasten, een strandtent met bar, een opslag voor dhinghy’s en kajaks die ook aan het publiek worden verhuurd en heeft dit gedaan op gronden van SWR. Daarbij worden de schepen via de parkeerplaats bevoorraad en met tankwagens van fuel voorzien; ook de beerputten dienen anders dan bij een normaal woonhuis regelmatig te worden geleegd. [gedaagde] en Miss Ann hebben voor de aanvoer van de meer dan tienduizend gasten per jaar geen adequate voorzieningen kunnen treffen zoals toegang tot het perceel en parkeerruimte en vinden dat SWR moet gedogen dat haar gronden daarvoor worden gebruikt. SWR is bezig met de ontwikkeling van de Marina en heeft haar gronden zelf nodig. Hetzelfde geldt voor het vaarwater rondom haar gronden. De overlast is hiermee een gegeven.

gedaagde] en Miss Ann hebben de vorderingen van SWR bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan en hiertoe hoofdzakelijk het volgende aangevoerd. Voor 2015 is door SWR nooit een beroep op de betwiste gronden gedaan. De juistheid van de metingen wordt betwist. Mochten de gronden aan SWR toebehoren dan is sprake van verkrijgende verjaring daarvan. [gedaagde] heeft reeds in 1978 teneinde zijn kavel van de parkeerplaats af te scheiden een stenen muur met plantenbakken inclusief poortje en poort voor een carport gebouwd. De nieuwe muur werd gebouwd om meer auto’s op eigen terrein te kunnen parkeren en daartoe werden de poorten verplaatst, maar deze is opgetrokken op de oude fundering. De gronden grenzend aan het water zijn blijkens de meetbrief eigendom van [gedaagde] en dientengevolge geldt dat ook voor de aanwas. Alle gronden zijn door [gedaagde] voor zichzelf gehouden. Het vorderen van afbraak is misbruik van recht omdat SWR geen redelijk belang heeft en [gedaagde] een groot belang heeft nu hij niet voor de uitrit mag parkeren.

De vaststellingovereenkomst is tot stand gekomen in het kader van een procedure over de toegang tot het perceel. Daarom heeft het Hof in zijn vonnis van 14 april 2015 terecht onderscheid gemaakt tussen het betreden van en het parkeren op het parkeerterrein. Juist het belang van de toegang tot en het gebruik van de parkeerplaats bv. door tourbussen die gasten komen brengen en halen, is door [gedaagde] in die procedure benadrukt en dat is ook wat hem voor ogen stond bij totstandkoming van de overeenkomst. Miss Ann en haar gasten vallen onder de strekking van de overeenkomst. Dit geldt temeer omdat in voorgaande procedures is beslist dat Miss Ann vanuit de kavel mag worden geëxploiteerd en zonder de toegang het bestaansrecht van Miss Ann in het gedrang komt. Het is vanaf 1986 ook de gewoonte geweest dat de gasten toegang tot het perceel kregen via de parkeerplaats. Daarbij is het ook voor [gedaagde] of zijn bezoekers niet meer dan redelijk dat zij tijdelijk voor de uitrit mogen parkeren.

[gedaagde] betwist dat de welstandsbepalingen voor hem van toepassing zijn nu deze niet zijn opgenomen in de verkoopakte. Subsidiair is aangevoerd dat parkeren volgens die bepaling wel mag maar niet voor onbeperkte tijd. Daarbij gaat het om openbare wegen en zorgen juist de door SWR op de trottoirs geplaatste rotsblokken voor onveilige situaties. Exploitatie is toegestaan; in een eerdere procedure is tot en met de Hoge Raad daarbij het kettingbeding in de leveringsakte aan de orde geweest. Miss Ann heeft ook een vestigingsvergunning. Bij exploitatie van een boot hoort dat deze ergens kan aanmeren. Betwist wordt dat sprake is van zodanige overlast dat exploitatie moet worden verboden. SWR exploiteert zelf een Marina aangrenzend aan de kavel van [gedaagde].

In reconventie

gedaagde] en Miss Ann hebben - samengevat – gevorderd primair a) SWR te bevelen binnen bepaalde tijd een verharde openbare weg naar de kavel van [gedaagde] aan te leggen conform het verkavelingsplan en op de wijze waarop een cul-de-sac gebruikelijk in Jan Sofat wordt aangelegd; b) SWR te bevelen om de doorvaart vanuit kavel 232a richting het Spaanse water en v.v. te allen tijde vrij te houden althans niet met vaartuigen te (laten) belemmeren; subsidiair c) SWR te bevelen om een weg op de parkeerplaats als noodweg aan te wijzen ten dienste van kavel 232a dan wel dat het Gerecht een noodweg vaststelt; meer subsidiair d) aan [gedaagde] en andere bewoners van zijn kavel en enige persoonlijke bezoekers toe te staan om voor de uitrit van de woning van [gedaagde] voor bepaalde tijd te parkeren; e) SWR te bevelen binnen bepaalde tijd de geplaatste rotsblokken te verwijderen en verwijderd te houden; f) alles onder verbeurte van dwangsom per dag dat niet aan de gevorderde bevelen wordt voldaan.

Zij hebben hiertoe aanvullend hoofdzakelijk gesteld dat [gedaagde] in zijn woongenot wordt gehinderd en Miss Ann geen bestaansrecht meer heeft doordat SWR in strijd met haar verplichtingen volgend uit het verkavelingsplan en de erfdienstbaarheid geen openbare weg, inclusief een cul-de-sac naar de kavel aan laat leggen. SWR handelt daarmee in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM doordat [gedaagde] en Miss Ann geen normaal gebruik kunnen maken van een openbare weg naar de kavel. Er dient tenminste een noodweg te komen omdat [gedaagde] alleen via braakliggend terrein van SWR de openbare weg kan bereiken. Bepalend moet zijn wat voor dit concrete bedrijf op dit perceel is vereist.

SWR belemmert ook de doorvaart van Miss Ann door toe te staan dat in haar Marina boten aanmeren buiten de palen. SWR heeft geen enkel belang [gedaagde] niet toe te staan om voor zijn uitrit te parkeren.

De geplaatste rotsblokken zijn onveilig en leveren voortdurende hinder op.

SWR heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Zij heeft hoofdzakelijk aangevoerd dat het aanleggen van een openbare weg naar het perceel van [gedaagde] nooit is overeengekomen, dat hij wist dat de kavel niet aan de openbare weg lag en dat daarom een erfdienstbaarheid is gevestigd en dat de vordering sowieso door de vaststellingsovereenkomst is achterhaald. Daardoor heeft [gedaagde] bereikt dat hij via de parkeerplaats van SWR toegang tot de openbare weg heeft. Hetzelfde geldt voor een noodweg. Daarbij is de parkeerplaats geen braakliggend terrein.

De palen in de wateren van SWR verhinderen [gedaagde] niet in de toegang tot zijn kavel. De plek waar de grote vaartuigen van Miss Ann liggen is totaal ongeschikt en het manoeuvreren met deze boten levert een gevaar op voor schepen en personen in de Marina. Het is aan SWR als eigenaar te bepalen hoe zij haar Marina inricht.

In diverse vonnissen is beslist dat [gedaagde] op zijn eigen kavel moet parkeren. Er is geen misbruik van recht door [gedaagde] te verbieden voor zijn uitrit op de parkeerplaats van SWR te parkeren.

De rotsblokken zijn juist geplaatst om te voorkomen dat de tienduizenden gasten van Miss Ann op de trottoirs parkeren en de normale doorgang van het verkeer belemmeren.

De standpunten van partijen zullen bij de beoordeling voor zover nodig verder aan de orde komen.

In conventie en reconventie voorts

De vorderingen over en weer lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

SWR heeft ontruiming gevorderd van haar delen grond grenzend aan de kavel die door [gedaagde] worden geoccupeerd. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het deel aan de noordzijde van de kavel dat grenst aan de parkeerplaats van SWR en het deel dat ligt aan de westzijde van de kavel aan de kant van het Spaanse Water.

Voor wat betreft de noordzijde heeft [gedaagde] terecht een beroep op verkrijgende verjaring gedaan. Eerst in 2014 heeft SWR aanspraak op dit deel van de kavel gemaakt waarop/-over deels de muur van [gedaagde] is gebouwd. Uit de overgelegde foto’s en de plaats van de oude bloembakken is duidelijk dat de in 2015 geplaatste muur is gebouwd op de oude fundering en dat die muur daar in ieder geval in 1991 al stond. Door deze gronden in bezit te nemen en deze met een muur van de buitenwereld af te scheiden, heeft [gedaagde] ondubbelzinnige en openbare bezitsdaden gepleegd, waarmee het bezit van SWR teniet werd gedaan. Deze daden waren ook voor SWR kenbaar en hebben meer dan 20 jaar geduurd zonder protest. Dat door [gedaagde] in 2011 is erkend dat de parkeerplaats eigendom van SWR is doet daar niet aan af; de positie van de muur was toen dezelfde en de omvang van die parkeerplaats was toen niet in geschil.

Voor de delen van de grond aan de westzijde van het perceel geldt iets anders. Ten onrechte heeft [gedaagde] gesteld dat uit de omschrijving van de meetbrief 238/1971 moet worden opgemaakt dat zijn kavel grenst aan het Spaanse water. Uit de tekening bij die meetbrief blijkt dat er tussen de grens van zijn kavel en het water nog een andere strook grond ligt. Dat [gedaagde] dit ook wist mag blijken uit de door hem tegen het vonnis van het Gerecht d.d. 27 november 1989 aangevoerde grieven, waarin [gedaagde] als argument o.m. heeft genoemd “recente toezeggingen van SWR aan kopers van niet aan het water gelegen kavels” (cursief Gerecht) (rov. 43.3 vonnis van het Hof van 20 november 1990). Daaruit blijkt dat [gedaagde] zich er van bewust was dat zijn kavel niet tot aan het water doorliep en dat hij slechts een gebruiksrecht daarop had om van en naar de pier te gaan. Ook is uit de eerdere procedures gebleken dat [gedaagde] er mee bekend was dat hij geen waterrechten had. Om die reden heeft hij (/zijn rechtsvoorganger) toestemming gekregen een pier aan te leggen in het aan SWR toebehorende water. Vanwege het toegestane gebruik moet [gedaagde] worden aangemerkt als houder van die gronden en heeft hij dus niet de voor verjaring vereiste bezitsdaden kunnen verrichten. Gebleken is dat een deel van de door [gedaagde] opgetrokken bouwwerken zoals het overkapte terras en het kantoor zijn gevestigd op de pier, die zich bevindt in het water van SWR, en deels op grond van SWR. De aanwas van de grond komt aan SWR toe (art. 5:29 BW) nu zij eigenaar van de strook grond grenzend aan het water is. De vordering tot ontruiming van deze delen van de kavel en tot verwijdering van de daarop aangebrachte bouwwerken kan dan ook worden toegewezen. Zoals het Gerecht al eerder heeft overwogen behoeft SWR de exploitatie door [gedaagde] en Miss Ann niet te faciliteren, hier bestaande uit het dulden van bouwwerken op haar grond. Van misbruik van recht is geen sprake. Het was [gedaagde] bekend dat SWR zich verzette tegen exploitatie en het daarmee samenhangende oprichten van accommodatie (kantoor/gastentoilet/afdak). Door te gaan bouwen heeft [gedaagde] een risico genomen. SWR heeft als ontwikkelaar/verkavelaar van het gebied in het belang van de bewoners een kettingbeding opgesteld. De vordering tot afbraak houdt mede verband met behoud van de inrichting van de kavel conform de bestemming (naleven kettingbeding) en SWR komt daarmee op voor het belang van alle bewoners/kaveleigenaars. Gelet hierop kan niet kan worden vastgesteld dat door afbraak sprake is van een wanverhouding in het nadeel van [gedaagde].

Om verwijdering en ontruiming te verwezenlijken wordt aan [gedaagde] een termijn van zes maanden gegeven. Aan SWR zal zoals gevorderd toestemming worden gegeven zelf op kosten van [gedaagde] tot ontruiming over te gaan als [gedaagde] met tijdige ontruiming in gebreke blijft.

Het door SWR gevorderde verbod om [gedaagde] c.s. en Miss Ann en haar gasten gebruik te laten maken van met name de parkeerplaats houdt verband met de tussen partijen op 28 februari 2011 gesloten vaststellingovereenkomst. Voor de uitleg daarvan moet niet alleen worden gekeken naar de bewoordingen van de overeenkomst, maar naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op de omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten. Daarbij speelt ook de achtergrond van het aanhangige geschil dat met die overeenkomst is beëindigd een rol, te weten de inhoud van de tussen SWR en [gedaagde] geldende erfdienstbaarheid. SWR wilde ter invulling van de erfdienstbaarheid over haar parkeerplaats een weg naar het perceel van [gedaagde] aanleggen. Met name de breedte van de weg (4 meter) zinde [gedaagde] niet i.v.m. de toegankelijkheid van zijn perceel voor Selikor en tourbussen. Bij vonnis van het Gerecht van 29 december 2009 (rov. 2.7) zijn de bezwaren van [gedaagde] verworpen. De afmetingen van de weg werden niet dusdanig beperkt geacht dat met aanleg daarvan misbruik van recht werd gemaakt. In de vaststellingsovereenkomst is zoals ook voorheen de parkeerplaats aangewezen als de verbindingsroute naar de openbare weg. Daarmee was aan het bezwaar van [gedaagde] tegen de breedte van de weg tegemoet gekomen. SWR stelt dat op grond van die overeenkomst aan [gedaagde] en Miss Ann (die geen partij was bij de overeenkomst) moet worden verboden hun gasten via de terreinen van SWR te laten komen en gaan naar het perceel van [gedaagde]. Kennelijk baseert SWR zich hierbij op de passage (bewoordingen) in de overeenkomst waarbij zij garandeert dat “de heer [gedaagde] en de nutsvoorzieningen toegang zullen houden tot zijn kavel over deze parkeerplaats”. De erfdienstbaarheid ziet echter op ontsluiting van de kavel naar de openbare weg (“ten behoeve van het perceel” volgens de akte; rov. 2.2) en daarin wordt geen onderscheid gemaakt in personen. Dat is beoogd de inhoud van de erfdienstbaarheid door de vaststellingsovereenkomst zonder wijziging van de akte te beperken tot alleen [gedaagde] en nutsvoorzieningen is niet aannemelijk. Een redelijke uitleg daarvan is dat het hier gaat om het noemen van voorbeelden - namelijk ook de gezinsleden van [gedaagde] zijn niet genoemd - en niet om een specificatie/beperking van de erfdienstbaarheid. Dat dit tot gevolg heeft dat van de erfdienstbaarheid een extensiever gebruik wordt gemaakt dan in relatie tot de bestemming van de kavel normaal kan worden geacht hangt samen met de exploitatie zoals deze plaatsvindt.

Nu het “traject” van de erfdienstbaarheid door de vaststellingsovereenkomst is ingevuld komt aan [gedaagde] en Miss Ann (die sowieso geen recht aan de koopakte kan ontlenen) niet meer het recht toe alsnog het in reconventie onder a en c vermelde te vorderen. Deze vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

In de vaststellingsovereenkomst is niets opgenomen over het parkeren door [gedaagde] of de gasten van Miss Ann op de parkeerplaats. Ook de erfdienstbaarheid, waar de genoemde procedure betrekking op had, ziet louter op het komen en gaan naar het perceel. SWR is niet gehouden haar eigendomsrecht te laten beperken in die zin dat zij moet gedogen dat de bezoekers en gasten van [gedaagde] en Miss Ann op haar terrein parkeren. Als daardoor een probleem voor [gedaagde] of Miss Ann ontstaat is dat een binnen hun risicosfeer vallend gevolg van de wijze waarop de kavel wordt gebruikt. Hetzelfde geldt voor het door [gedaagde] parkeren voor zijn uitrit. Van onrechtmatige hinder is geen sprake omdat [gedaagde] wel via het parkeerterrein naar zijn eigen perceel kan gaan om daar te parkeren. SWR heeft voldoende belang om haar parkeerplaats zo optimaal mogelijk zelf te (laten) gebruiken voor haar Marina, waar al 25 ligplaatsen zijn en aan uitbreiding wordt gewerkt.

Gelet hierop zullen de vorderingen van SWR onder 2 deels worden toe- en deels worden afgewezen en de vordering in reconventie onder d worden afgewezen.

De weg en de trottoirs behoren (tot op heden) aan SWR toe. Zij is als beheerder van die weg, ook al is deze openbaar, gerechtigd voor het gebruik daarvan bepaalde regels te stellen die verband houden met inrichting en veiligheid. Zij heeft dit onder meer gedaan in art. 26 van de Welstandbepalingen. Zelfs al zouden de Welstandbepalingen niet voor [gedaagde] gelden, zoals deze heeft betoogd, dan is dat wel het geval voor het bepaalde in art. 26, omdat deze bepaling door SWR als wegbeheerder is opgesteld. Ook voor [gedaagde] en zijn bezoekers geldt daarom dat parkeren op de weg of het trottoir voor onbeperkte tijd niet is toegestaan. [gedaagde] en Miss Ann leiden hieruit af dat parkeren wel mag maar niet voor onbeperkte tijd en stellen in dit verband dat de rotsblokken op de trottoirs moeten worden verwijderd aangezien deze onrechtmatige hinder en onveilige situaties zouden opleveren. Voor de definitie van parkeren kan worden aangesloten bij de hier te lande gebruikelijke omschrijving daarvan, zoals opgenomen in de Wegenverkeersverordening Curaçao 2000, die juist ook voor openbare wegen geldt. Daarin wordt onder parkeren verstaan: het laten stilstaan van een voertuig anders dan gedurende de tijd die nodig is voor en gebruikt wordt tot het onmiddellijk in- of uitstappen van passagiers of voor het onmiddellijk laden of lossen van goederen. In het verlengde hiervan is aannemelijk dat met art. 26 is beoogd parkeren niet toe te staan maar de bewoners, gasten en leveranciers van de kavels wel toe te staan om met hun voertuig tijdelijk op de weg of het trottoir stil te staan om passagiers te laten in- en uitstappen en om te laden of te lossen. Niet kan worden ingezien dat de op de trottoirs geplaatste rotsblokken onrechtmatige hinder opleveren nu daar niet mag worden geparkeerd. Het kort stilstaan teneinde te kunnen in- en uitstappen etc. kan ook op de weg. In dit verband is verder van belang dat SWR heeft gesteld de rotsblokken te hebben geplaatst om onveilige verkeerssituaties te voorkomen, waartoe zij als wegbeheerder de vrijheid heeft. Vorenstaande brengt mee dat de vordering van SWR onder 3 kan worden toegewezen en dat de vordering van [gedaagde] en Miss Ann onder e zal worden afgewezen.

In het vonnis van het Hof d.d. 20 november 1990, waartegen het cassatieberoep van SWR ongegrond is verklaard, is onder meer overwogen “dat uit het overgelegde koopcontract niet valt te lezen dat het zonder toestemming exploiteren van een boot is verboden”. Deze overweging is in de loop der jaren een eigen leven gaan leiden, omdat [gedaagde] er onder verwijzing daarnaar klaarblijkelijk vanuit gaat dat elke exploitatie van schepen (ook door anderen dan [gedaagde]) “ in, op en/of vanuit zijn kavel” moet worden toegestaan (2.31 CvA in conventie: “Feit is dat Miss Ann…”). Het ging in 1990 om de exploitatie van een boot door [gedaagde], waarbij uitgangspunt was dat er vanuit de kavel werd vertrokken/aangemeerd en feitelijke exploitatie elders plaatsvond. De vraag is of de huidige exploitatie met meerdere schepen van meerdere rechtspersonen (waarvan onduidelijk is wie daarin belanghebbende zijn) via de kavel van [gedaagde] zich nog (langer) met de bestemming van de kavel verdraagt.

Deze exploitatie heeft door de toename van het aantal schepen, de frequentie van het gebruik en het feit dat een van de schepen als pendel fungeert naar een elders liggend groter schip tot gevolg dat - zoals Miss Ann en [gedaagde] hebben erkend – meer dan tienduizend passagiers per jaar naar en van de kavel van [gedaagde] gaan en daarop ook langere tijd verblijven (alleen al vanwege het pendelen). De belasting op de kavel en het omliggende gebied is hierdoor gewijzigd ten opzichte van 1990. Van belang daarbij is dat de kavel en het omliggende terrein geschikt zijn voor een inrichting conform de bestemming daarvan, dat wil zeggen een verkavelingsgebied met woon- en weekendhuizen, waar zowel bewoners als bezoekers op de eigen kavel moeten parkeren.

Gebleken is uit de vele procedures die daarover zijn gevoerd dat de aard en omvang van de exploitatie zoals deze thans feitelijk plaatsvindt wringt met de bestemming van de kavel en de daarmee samenhangende beperkingen en met die van de omgeving zoals onder meer blijkt uit het extensieve gebruik van de erfdienstbaarheid. Dit is bevestigd door de waarnemingen tijdens de gerechtelijke plaatsopneming. In verband daarmee moet deze verdergaande exploitatie worden verboden. Het al dan niet beschikken over een vestigingsvergunning maakt dat niet anders. De vordering onder 4 om [gedaagde] en Miss Ann elke exploitatie te verbieden zal daarom deels worden toegewezen, in die zin dat wordt verboden op en vanuit de kavel (in totaal) meer dan één boot te (doen/laten) exploiteren. Een termijn van een half jaar wordt een redelijke overgangsperiode geacht om [gedaagde]/Miss Ann de gelegenheid te geven de bedrijfsvoering daarop aan te passen dan wel deze elders voor te zetten.

Aan (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] is door SWR toestemming gegeven om een piertje aan te leggen. SWR heeft onder 5 een aanmeerverbod gevorderd terwijl [gedaagde] en Miss Ann onder b hebben gevorderd SWR te bevelen om de doorvaart vanuit de kavel richting Het Spaanse Water vrij te houden en niet met vaartuigen te (laten) belemmeren. Aan de pier bij de kavel lagen tot oktober 2017 drie schepen aangemeerd, waarvan twee aan de - bezien vanuit de kavel - rechterzijde van de pier. SWR heeft aangevoerd dat deze schepen (na oktober 2017 ligt daar alleen de Miss Ann) worden aangemeerd aan haar grond. [gedaagde]/Miss Ann hebben aangevoerd dat m.n. de Miss Ann vanuit die plaats niet kan manoeuvreren door de ligging van bepaalde schepen in de Marina. Uit de gerechtelijke plaatsopneming en de tekeningen van het perceel zoals door partijen overgelegd, is gebleken dat aanmeren aan de rechterzijde van de pier betekent dat daardoor deels zowel aan de kopse- als de zijkant vóór gronden van SWR wordt aangemeerd. De kavel van [gedaagde] kan vanaf het water worden bereikt en daaraan kan ook worden aangemeerd te weten via/aan de linkerzijde van de pier. Onduidelijk is op welke rechtsgrond [gedaagde]/Miss Ann vorderen dat ook onbelemmerde doorvaart zou moeten worden gegeven vanuit een aanmeerpositie niet gelegen in het verlengde van de kavel, terwijl SWR in dat geval beperkt zou worden in de wijze waarop zij haar Marina kan inrichten. Indien [gedaagde] laat aanmeren voor zijn eigen kavel, dat wil zeggen aan de linkerzijde van de pier zal de doorvaart vanuit zijn kavel niet zijn belemmerd. Overigens is gesteld noch gebleken dat dit het geval is in verband waarmee [gedaagde] en Miss Ann geen belang hebben bij toewijzing van dit deel van hun vordering.

Gezien vorenstaande overwegingen zal de vordering van SWR onder 5 worden toegewezen voor zover deze het aanmeren aan de rechterzijde van de pier voor haar gronden betreft en de vordering van [gedaagde] en Miss Ann onder b worden afgewezen.

gedaagde] en Miss Ann zullen als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, zij het gerelateerd aan de toe te wijzen omvang van de vorderingen. In reconventie zullen de proceskosten gezien de samenhang met het geding in conventie worden gecompenseerd.

De beslissing

Het Gerecht

in conventie

in reconventie

Dit vonnis is gewezen door mr. C.P. van Gastel en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2019.