ABRvS, 15-06-2016, nr. 201501945/1/A1

201501945/1/A1.

Datum uitspraak: 15 juni 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], onderscheidenlijk wonend te Nuenen en Eindhoven (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]),

2. [appellant sub 2], wonend te Nuenen (hierna: [appellant sub 2]),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 2 maart 2015 in zaken nrs. 14/3035 en 14/3297 in het geding tussen:

[appellant sub 1],

[appellant sub 2]

en

het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten.

Procesverloop

Bij besluit van 14 april 2014 heeft het college aan [vergunninghouder] omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van een bestaande praktijkruimte tot woning op het perceel [locatie 1] te Nuenen.

Bij afzonderlijke besluiten van 26 augustus 2014 heeft het college de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij afzonderlijke besluiten van 6 januari 2015 heeft het college wijzigingsbesluiten genomen strekkende tot aanpassing van de grondslag van de besluiten van 26 augustus 2014.

Bij uitspraak van 2 maart 2015 heeft de rechtbank de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij afzonderlijke besluiten van 6 mei 2015 heeft het college in verband met een wijziging in het bouwplan een wijziging in de verleende omgevingsvergunning aangebracht.

Bij afzonderlijke besluiten van 17 november 2015 heeft het college in verband met wijzigingen in het bouwplan wijzigingen in de verleende omgevingsvergunning aangebracht.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben te kennen gegeven zich niet te kunnen verenigen met voormelde wijzigingsbesluiten.

Het college heeft nog nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak samen met zaak nr. 201503026/1/A1 ter zitting behandeld op 9 februari 2016, waar [appellant sub 1B], [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. F.K. van den Akker, advocaat te Eindhoven, en het college, vertegenwoordigd door C.M.G. Schoof, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder], vertegenwoordigd door [gemachtigden], gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1. Het bouwplan strekt tot verbouwing van een bestaande bedrijfsruimte tot woning. Het pand betreft een voormalige telefooncentrale van de PTT die later als naaiatelier en als tandartspraktijk in gebruik is geweest. Door realisering van het bouwplan zal onder meer in het linker gedeelte van het gebouw de kap worden vervangen door een tweede bouwlaag met plat dak waarin slaapkamers zijn voorzien, zullen wijzigingen worden aangebracht in de gevels van het gebouw en zal het gebouw inpandig worden verbouwd. Het linker gedeelte van het bestaande hoofdgebouw heeft een goothoogte van 2,73 m en een bouwhoogte van 7,60 m met kap. Na realisering van het bouwplan zal het linker gedeelte plat afgedekt worden met een goothoogte en bouwhoogte van 5,84 m. Het overige gedeelte van het gebouw heeft een goot- en bouwhoogte van 4,10 m met ook een plat dak, hetgeen ongewijzigd zal blijven. Voorts zullen aan de rechterzijde van het gebouw uitbreidingen in vorm van erkers, alsmede een berging en een carport worden gerealiseerd. [appellant sub 1A] woont in de naastgelegen woning op het adres [locatie 2], waarvan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] mede-eigenaar zijn, en [appellant sub 2] woont eveneens in de Mgr. Cuytenlaan, schuin tegenover het te verbouwen pand. Zij verzetten zich tegen realisering van het bouwplan, omdat zij vrezen dat de realisering van het bouwplan zal leiden tot een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse.

2. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke onderbouwing en in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

Ingevolge artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) worden als categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.

Ingevolge artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende bijlage II, zoals dat luidde ten tijde van belang, komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan.

Ingevolge het vierde lid komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw dan wel de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, wordt in deze bijlage verstaan onder: bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.

3. Voor gebruikmaking van de in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo opgenomen bevoegdheid heeft het college beleidsregels vastgesteld. Ten tijde van het nemen van de besluiten van 26 augustus 2014 golden de op 29 juli 2014 door het college vastgestelde "Beleidsregels voor het beoordelen van verzoeken om van een bestemmingsplan af te wijken, die zijn gelegen binnen de bebouwde kom van Nuenen c.a.", in het kort aan te duiden als "Afwijkingenbeleid Wabo-bebouwde kom, herziening 2013, 1e wijziging" (hierna: Afwijkingenbeleid). Volgens dit beleid kon het college ten behoeve van het bouwplan geen toestemming verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan. Op 1 januari 2015 is het door het college vastgestelde "Afwijkingenbeleid Wabo-bebouwde kom, herziening 2015" (hierna: Afwijkingenbeleid 2015) in werking getreden.

4. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Nuenen Centrum 2012" rusten op het perceel, waar het bouwplan is voorzien de bestemmingen "Wonen", "Gemengd-1", "Verkeer" en "Archeologisch waardevol". Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan. Het college heeft daarom met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4 van de bij het Bor behorende bijlage II, voor het bouwplan een omgevingsvergunning verleend.

Hierbij is het college afgeweken van het door hem voor de gebruikmaking van de in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo vastgestelde Afwijkingenbeleid, zoals dat gold ten tijde van het nemen van de besluiten van 26 augustus 2014. Aan de besluiten van 26 augustus 2014 heeft het college ten grondslag gelegd dat sprake is van een bijzondere omstandigheid, die afwijking van de beleidsregels rechtvaardigt. Het college heeft vervolgens bij besluiten van 6 januari 2015 te kennen gegeven dat het de grondslag van die besluiten wijzigt in die zin dat het bouwplan thans past in het Afwijkingenbeleid 2015 en het derhalve gebruik kan maken van de bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan omgevingsvergunning voor het bouwplan te verlenen.

Goede procesorde

5. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank de kort voor de zitting van 14 januari 2015 door het college overgelegde besluiten van 6 januari 2015 wegens strijd met de goede procesorde ten onrechte bij de beoordeling van het geding heeft betrokken. Zij voeren hiertoe aan in hun belangen te zijn geschaad doordat zij onvoldoende gelegenheid hebben gehad om zich op de behandeling ter zitting op het nieuwe besluit voor te bereiden dan wel hiertegen nadere beroepsgronden in te dienen.

5.1. Nu met de besluiten van 6 januari 2015 de besluiten van 26 augustus 2014 zijn vervangen en laatst vermelde besluiten daarmee geacht moeten worden te zijn ingetrokken, hebben de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen de besluiten van 26 augustus 2014 ingestelde beroepen ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb van rechtswege mede betrekking op de besluiten van 6 januari 2015. Het stond de rechtbank derhalve niet vrij om de besluiten van 6 januari 2015 buiten beschouwing te laten.

Weliswaar heeft het college de besluiten van 6 januari 2015 niet binnen tien dagen voor de zitting genomen, maar de tiendagentermijn van artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is hier niet van toepassing. Geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank niet in redelijkheid geen aanleiding heeft kunnen zien het onderzoek ter zitting te schorsen, dan wel na sluiting van het onderzoek ter zitting, het onderzoek te heropenen om [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de gelegenheid te stellen nadere beroepsgronden in te dienen tegen de besluiten van 6 januari 2015. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat gelet op de inhoud van de besluit niet is gebleken dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zich onvoldoende hebben kunnen voorbereiden op de zitting van 14 januari 2015 en zij ter zitting ook inhoudelijke gronden tegen deze besluiten naar voren hebben kunnen brengen.

Het betoog faalt.

Het beroep van tegen het besluit van 26 augustus 2014

6. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen terecht dat de rechtbank heeft miskend dat hun beroepen waren gericht tegen de besluiten van 26 augustus 2014 en de rechtbank hierop ten onrechte niet is ingegaan. Dat van rechtswege beroepen zijn ontstaan tegen de besluiten van 6 januari 2015 laat onverlet dat de rechtbank ook dient te beslissen op de tegen de besluiten van 26 augustus 2014 ingestelde beroepen. Uit de beslissing en overwegingen van de aangevallen uitspraak blijkt niet dat de rechtbank dat heeft gedaan.

Nu de besluiten van 26 augustus 2014 geacht moeten worden te zijn ingetrokken en niet is gebleken dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] nog een belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van de aan hen gerichte besluiten van 26 augustus 2014, dienen de door hen ingestelde beroepen tegen deze besluiten niet-ontvankelijk te worden verklaard. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º van de Wabo

7. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º van de Wabo voor het bouwplan een omgevingsvergunning te verlenen. Hiertoe voeren zij aan dat het bouwplan niet ziet op realisering van een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 1 van de bij het Bor behorende bijlage II, nu het niet alleen voorziet in een uitbreiding van het hoofdgebouw, maar ook in wijzigingen van het hoofdgebouw die niet als uitbreidingen zijn aan te merken. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de berging en carport niet als bijbehorend bouwwerk in vorenbedoelde zin kunnen worden aangemerkt, aangezien deze bouwwerken - anders dan het hoofdgebouw - niet zijn voorzien op gronden met de bestemming "Wonen".

7.1. Artikel 4 heeft tot doel de categorieën van gevallen aan te wijzen waarvoor met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wabo in afwijking van het bestemmingsplan omgevingsvergunning kan worden verleend, maar stelt geen beperkingen aan het aantal, anders dan daar genoemd.

In de omgevingsvergunning staat vermeld dat met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo omgevingsvergunning kan worden verleend, omdat het bouwplan past in de in artikel 4 van de bij het Bor behorende bijlage II, zonder dat daarbij uitdrukkelijk is vermeld aan welk onderdeel van artikel 4 toepassing is gegeven. Het college heeft de grondslag van de omgevingsvergunning derhalve niet beperkt tot artikel 4, aanhef en eerste lid, van bijlage II bij het Bor.

Voor zover het bouwplan ziet op de realisering van een tweede bouwlaag met plat dak op het bestaande hoofdgebouw past dit onderdeel binnen de in artikel 4, aanhef en vierde lid, van de bij het Bor behorende bijlage II vermelde categorie en is het aan te merken als een dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw. De rechtbank heeft wat betreft de overige verbouwingswerkzaamheden aan het hoofdgebouw terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat deze niet onder het toepassingsbereik van artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende bijlage II vallen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de omschrijving van het begrip bijbehorend bouwwerk in artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor geen beperking is opgenomen wat betreft de omvang van een uitbreiding van het hoofdgebouw dan wel een functioneel daaraan verbonden bouwwerk. Evenmin blijkt uit deze omschrijving dat een uitbreiding van het hoofdgebouw beperkt moet worden opgevat in die zin dat is beoogd uitsluitend uitbreidingen waarbij het hoofdgebouw op zichzelf ongewijzigd blijft onder het begrip bijbehorend bouwwerk te brengen.

Nu de voorziene berging en carport functioneel zijn verbonden met de op hetzelfde perceel voorziene woning, dienen deze bouwwerken eveneens te worden aangemerkt als bijbehorende bouwwerk in de zin van artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor. Dat de carport en berging zijn voorzien op gronden met een andere bestemming dan de gronden waarop het hoofdgebouw staat, doet daaraan niet af.

Het college was derhalve bevoegd om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4 van de bij het Bor behorende bijlage II voor het bouwplan een omgevingsvergunning te verlenen.

Het betoog faalt.

8. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Afwijkingenbeleid 2015 in de mogelijkheid voorziet om in een situatie als de onderhavige van het bestemmingsplan af te wijken. Hiertoe voeren zij aan dat het bouwplan niet voldoet aan de in artikel 2.1, aanhef en onder g, van het Afwijkingenbeleid 2015 opgenomen voorwaarde om toepassing te kunnen geven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo.

8.1. In artikel 2.1 van het Afwijkingenbeleid 2015 zijn algemene criteria opgenomen waaraan moet zijn voldaan alvorens het college medewerking kan verlenen aan een verzoek voor het afwijken van het bestemmingsplan. Volgens artikel 2.1, aanhef en onder g, van het Afwijkingenbeleid 2015 kan het college alleen medewerking verlenen aan een verzoek voor het afwijken van een bestemmingsplan onder de voorwaarde dat een bouwwerk of gebruik op grond van een als ontwerp ter inzage gelegd bestemmingsplan is toegelaten. In een dergelijk geval kan in anticipatie op dit bestemmingsplan worden afgeweken van het vigerende bestemmingsplan aangezien de ontwikkeling past in het toekomstig planologisch regime.

8.2. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan artikel 2.1 van het Afwijkingenbeleid 2015 gegeven uitleg dat alleen toepassing kan worden gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo als een ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage ligt en het bouwplan hierin past, juist is. Gelezen in verbinding met de overige in artikel 2.1 opgenomen voorwaarden, kan artikel 2.1, aanhef en onder g, van het Afwijkingenbeleid 2015 niet anders worden begrepen dan dat dit artikel ziet op de situatie dat er een ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Indien een ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, is deze voorwaarde van toepassing en zal het bouwplan in overeenstemming met dit ontwerp moeten zijn. Indien er evenwel geen ontwerp is, wordt aan toepassing van deze voorwaarde niet toegekomen, zoals in dit geval. Het betoog faalt.

9. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellant sub 1] te kennen gegeven dat zijn in beroep aangevoerde en niet door de rechtbank besproken betoog dat de berging ingevolge het bestemmingsplan minimaal 3 m achter de voorgevelrooilijn moet staan, niet meer relevant is voor de beoordeling van het geschil. Gelet hierop behoeft dat betoog geen bespreking meer.

Conclusie

10. De conclusie is dat de rechtbank in hetgeen in beroep is aangevoerd terecht geen grond heeft gevonden voor vernietiging van het besluit van 6 januari 2015 en dat de aangevallen uitspraak in zoverre in stand zal blijven.

11. De hoger beroepen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarin geen oordeel is gegeven over de ingestelde beroepen tegen de besluiten van 26 augustus 2014. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen de afzonderlijke besluiten van 26 augustus 2014 van het college alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

Nadere besluiten van 6 mei 2015 en 17 november 2015

12. Bij afzonderlijke besluiten van 6 mei 2015 heeft het college de besluiten van 6 januari 2015 aangevuld in verband met een wijziging in het bouwplan waarvoor de eerdere omgevingsvergunning was verleend. Met de wijziging is de van het bouwplan deel uitmakende poort verlaagd van 2,30 m naar 2,00 m.

Bij afzonderlijke besluiten van 17 november 2015 heeft het college opnieuw een wijzigingsbesluit genomen in verband met in het bouwplan aangebrachte wijzigingen. Deze wijzigingen zien op de aanleg van een dakterras dat driekwart van het dak van de keuken beslaat en is voorzien van valbeveiliging in de vorm van een hekwerk, alsmede op de plaatsing van een zijmuur ter hoogte van de linkergevel van 1,60 m diep op 30 cm van de dakrand. Ten aanzien van de overige wijzigingen in het bouwplan stelt het college zich in het besluit van 17 november 2015 op het standpunt dat deze vergunningsvrij kunnen worden gerealiseerd. Dit betreft wijzigingen in de achtergevel waarbij de keukendeur wordt vervangen door een raam, het raam aan de linkerzijde wordt vervangen door een keukendeur en in de achtergevel van de berging een deur zal worden geplaatst. Voorts zullen in de achtergevel op de eerste verdieping de ramen niet hoog in de achtergevel, maar van vloer tot plafond worden geplaatst en zal een schuifpui worden geplaatst.

Deze besluiten worden ingevolge de artikelen 6:19, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding. Nu het besluit van 17 november 2015 ziet op wijzigingen van ondergeschikte aard aan de achterzijde van het te verbouwen gebouw, bestaat geen grond voor het oordeel dat [vergunninghouder] ter zake een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning diende te doen, zoals [appellant sub 1] betoogt.

Besluiten van 6 mei 2015

13. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben tegen de besluiten van 6 mei 2015 geen gronden aangevoerd. De van rechtswege hiertegen ontstane beroepen zullen derhalve ongegrond worden verklaard.

Besluiten van 17 november 2015

14. [appellant sub 1] betoogt tevergeefs dat de welstandscommissie het aan het besluit van 17 november 2015 ten grondslag liggende advies van 13 oktober 2015 heeft gebaseerd op onjuiste informatie. Volgens de "Welstandsnota Nuenen CA" van september 2010 ligt het bouwplan in het welstandsgebied "Nuenen wonen west". Niet in geschil is dat de welstandscommissie het bouwplan heeft getoetst aan de voor dit gebied geldende welstandscriteria.

15. [appellant sub 1] betoogt dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de wijzigingen van de ramen in de achtergevel op de eerste verdieping vergunningvrij kunnen worden gerealiseerd. Hij voert hiertoe aan dat deze wijzigingen aanzienlijk meer betreffen dan louter het aanbrengen van een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel, als bedoeld in artikel 2, aanhef en zevende lid, van bijlage II bij het Bor, nu op de verdieping de gehele achtergevel wordt voorzien van glas.

Gelet op de bij de omgevingsvergunning van 17 november 2015 behorende en daarvan deel uitmakende bouwtekeningen heeft [appellant sub 2] ter zitting te kennen gegeven zijn beroep dat de veranderingen in de achtergevel niet vergunningsvrij zijn, niet te handhaven.

15.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, onderdeel 7, van bijlage II bij het Bor, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van de besluiten, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van die wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel, mits in de achtergevel (…). In dit artikel is niet de beperking opgenomen dat de bestaande gevelopeningen in de achtergevel ongewijzigd dienen te blijven. Nu ook vergroting van bestaande gevelopeningen onder deze categorie vallen, bestaat geen grond voor de door [appellant sub 1] voorgestane beperkte uitleg van deze bepaling. Het betoog faalt.

16. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betogen dat het college niet heeft onderkend dat de aanleg van het dakterras, voorzien van een hekwerk, en de voorziene steunmuur in strijd zijn met het bestemmingsplan en het college ten onrechte niet heeft afgeweken van artikel 13.2.1, aanhef en onder e, van de planregels van het bestemmingsplan "Nuenen Centrum 2012" (hierna: het bestemmingsplan), nu de muur en het dakterras op een afstand van minder dan 3 m van de zijdelingse perceelsgrens zullen worden gerealiseerd. Gelet hierop heeft het college ten onrechte niet de gevolgen van het gebruik van het dakterras voor omwonenden, zoals inkijk in de naastliggende woning, in de beoordeling betrokken. Zij voeren in dit verband voorts aan dat op de bouwtekeningen weliswaar een hekwerk op het dak staat ingetekend op een afstand van 2.30 m van de zijdelingse dakrand, maar dat het gehele dak van de keuken tot aan de zijdelingse dakrand als dakterras kan worden gebruikt en dit wellicht ook zal gebeuren. Volgens [appellant sub 1] is het dakterras tevens in strijd met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek, indien dit doorloopt tot 40 cm van de zijdelingse perceelsgrens.

16.1. Ingevolge artikel 13.2.1, aanhef en onder e, van de planregels van het bestemmingsplan mag de afstand tot de zijdelingse perceelsgrens niet minder bedragen dan:

1. 3 m aan beide zijden ter plaatse van de aanduiding "vrijstaand";

2. 3 m aan één zijde ter plaatse van de aanduiding "twee-aaneen".

Ingevolge artikel 4, vierde lid, van bijlage II bij het Bor, zoals dat luidde ten tijde van het nemen van de besluiten, komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw dan wel de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw.

16.2. Nu in artikel 4, vierde lid, van bijlage II bij het Bor een dakterras is opgenomen, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college niet bevoegd is om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo omgevingsvergunning voor het dakterras te verlenen.

Volgens de bij de wijzigingsbesluiten van 17 november 2015 behorende en daarvan deel uitmakende bouwtekeningen beslaat het voorziene dakterras ongeveer driekwart van het dak van de keuken. Op een afstand van 2.30 m van de zijdelingse perceelsgrens is een hekwerk ingetekend teneinde het dakterras af te scheiden van het resterende gedeelte van het dak. Het college kan er bij de beoordeling van het bouwplan vanuit gaan dat uitsluitend het gedeelte van het dak dat als zodanig is aangeduid op de bouwtekeningen zal worden gebruik als dakterras. Dat het gehele platte dak mogelijk in strijd met de verleende omgevingsvergunning zal worden gebruikt als dakterras, wat daarvan ook zij, kan in deze procedure geen rol spelen. Dat betreft een handhavingskwestie.

16.3. Het college heeft aan de besluiten van 17 november 2015 ten grondslag gelegd dat de muur en het dakterras weliswaar in strijd met het bestemmingsplan op een afstand van ongeveer 0,60 m onderscheidenlijk 2,30 m van de zijdelingse perceelsgrens zijn voorzien, maar dat het bouwen op een afstand van minder dan 3 m reeds in de totale beoordeling van het oorspronkelijke bouwplan is betrokken en niet als belemmerend is gezien. In de oorspronkelijke omgevingsvergunning is dan ook toestemming verleend om af te wijken van artikel 3.2.1, aanhef en onder e, van de planregels. Aangezien een dakterras binnen de bestemming "Wonen" is toegestaan, volstaat de bij de oorspronkelijke omgevingsvergunning verleende afwijking van het bestemmingsplan en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging, aldus het college.

16.4. Weliswaar heeft het college bij de verlening van de in bezwaar gehandhaafde omgevingsvergunning van 14 april 2014, zoals gewijzigd bij de besluiten van 6 januari 2015, in de beoordeling betrokken dat het bouwplan zal worden gerealiseerd op minder dan 3 m van de zijdelingse perceelsgrens en ziet deze omgevingsvergunning ook op afwijking van artikel 3.2.1, aanhef en onder e, van de planregels, maar realisering van de muur en het dakterras op de eerste verdieping zal deze strijdigheid met het bestemmingsplan vergroten. Het college dient de gevolgen van de verlening van een omgevingsvergunning voor deze onderdelen bij zijn beoordeling te betrekken.

Anders dan het college in de besluiten van 17 november 2015 heeft vermeld, waren de muur en het dakterras geen onderdeel van het bouwplan waarvoor op 14 april 2014 omgevingsvergunning is verleend. De aan die omgevingsvergunning ten grondslag liggende belangenafweging zag dan ook niet op de gevolgen van de realisering van de muur en het dakterras voor het naburig erf, de omgeving of omwonenden. In dat licht bezien kon het college voor de aan de besluiten van 17 november 2015 ten grondslag liggende belangenafweging niet volstaan met een verwijzing naar de aan de oorspronkelijke omgevingsvergunning ten grondslag liggende beoordeling. Het college heeft in de besluiten van 17 november 2015 slechts te kennen gegeven dat geen privaatrechtelijke belemmeringen bestaan op grond waarvan voor de muur en het dakterras geen medewerking aan afwijking van het bestemmingsplan zou kunnen worden verleend. De besluiten van 17 november 2015 berusten dan ook niet op een deugdelijke motivering.

Het betoog slaagt.

16.5. De beroepen tegen de besluiten van 17 november 2015 zijn gegrond. Deze besluiten dienen te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het college dient met inachtneming van deze uitspaak een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 17 november 2015 gemaakte bezwaren te nemen, waarbij het toereikend dient te motiveren hoe het na afweging van de belangen van omwonenden ten opzichte van het belang bij de aanleg van het dakterras tot zijn oordeel komt.

16.6. Gelet op de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2016:1626, die betrekking heeft op hetzelfde bouwplan en waarin de Afdeling heeft overwogen dat het college alsnog op het door de vereniging Vereniging Bewoners Centrum Nuenen gemaakte bezwaar tegen het besluit van 14 april 2014 en de daarop volgende wijzigingsbesluiten dient te beslissen, acht de Afdeling het in dit geval niet aangewezen om het college met toepassing van artikel 8:51d van de Awb in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

17. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Hierbij is in aanmerking genomen dat de kosten in verband met het bijwonen van de zitting van [appellant sub 1B] worden vastgesteld op € 409,34, waarvan € 363,84 verletkosten (6 uur x € 60,64).

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 2 maart 2015 in zaken nrs. 14/3035 en 14/3297, voor zover daarin geen oordeel is gegeven over de ingestelde beroepen tegen de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten van 26 augustus 2014, kenmerken 2014.14000 en 2014.14001;

III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en van [appellant sub 2] tegen deze besluiten van 26 augustus 2014 niet-ontvankelijk;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. verklaart de beroepen van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en van [appellant sub 2] tegen de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten van 6 mei 2015 ongegrond;

VI. verklaart de beroepen van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en van [appellant sub 2] tegen de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten van 17 november 2015 gegrond;

VII. vernietigt de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten van 17 november 2015, kenmerken 2015.17950 en 2015.17951;

VIII. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten met inachtneming van rechtsoverweging 16.5 te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

IX. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten tot vergoeding van bij [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 409,34 (zegge: vierhonderdnegen euro en vierendertig cent);

X. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1240,00 (zegge: twaalfhonderdveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Nuenen, Gerwen en Nederwetten aan zowel [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] als aan [appellant sub 2] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.

w.g. Hagen w.g. Deen

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2016

604.