Rb. Middelburg, 23-11-2009, nr. 184349 / 09-2198

De procedure is als volgt verlopen:

De brief d.d. 24 oktober 2008 besluit met de mededeling dat [partij X] binnen enkele dagen een uitgebreidere motivering voor het ontslag zal ontvangen. Die nadere motivering is echter niet binnen enkele dagen, maar drie weken later ontvangen. Die nadere motivering is niet gelijktijdig met het ontslag meegedeeld en kan dan ook niet mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd.

In overeenstemming hiermee stelt [partij Y] zich op het standpunt dat uitsluitend de reden die is vermeld in de brief d.d. 24 oktober 2008 de dringende reden voor het ontslag vormt. [Partij X] echter gaat ervan uit dat tevens aan het ontslag ten grond-slag wordt gelegd dat zij tijdens het consult op 8 oktober 2008 tekort zou zijn geschoten, hetgeen zij betwist. De brief met de nadere motivering is niet in het geding gebracht, zodat de kantonrechter daar niet van heeft kunnen kennis nemen. Dat is ook niet nodig aangezien de kantonrechter die nadere motivering niet behoeft te beoordelen. Deze is namelijk niet gelijktijdig meegedeeld. [Partij Y] heeft kennelijk meer redenen gehad om [partij X] te ontslaan. Nu slechts één reden in dit proces aan de orde is mag die reden volgens vaste jurisprudentie als dringende reden gelden, wanneer

Aan de beide laatste voorwaarden is voldaan. De brief van 24 oktober 2008 geeft slechts één reden voor het ontslag en dat moet voor [partij X] volkomen duidelijk zijn geweest. Wat de eerste voorwaarde betreft is de kantonrechter van oordeel dat het heimelijke gedrag van [partij X] niet door de beugel kan en reden is om het vertrouwen in haar op te zeggen en het dienstverband met haar te beëindigen. Kortheidshalve wordt hier verwezen naar de overwegingen 7 en 8 van de ontbindingsbeschikking, die aan duidelijkheid niets te wensen over laten. Ook wordt onderschreven dat het verwijt aan [partij Y] dat de zorg voor [patiënte Z] al vóór het consult van 8 oktober 2008 tekort schoot, niet kan rechtvaardigen dat [partij X] achteraf heimelijk haar status wijzigt. De vraag is echter of de misstap van [partij X] ook een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht.

[Partij X] heeft een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [medewerkster A]. [Partij X] heeft betwist dat het ontslag onverwijld is gegeven en heeft daarbij onder meer aangevoerd:

[partij X] heeft de status op 13 oktober 2008 gewijzigd. [A] heeft die wijziging dezelfde dag ontdekt. Op 16 oktober 2008 heeft [A] dit gemeld aan [medewerkster B]. Tijdens een eerste kort contact tussen [B] en [partij X] op 20 oktober 2008 wordt [partij X] hiermee niet geconfronteerd. Dat gebeurt eerst op 22 oktober 2008. Er wordt daarbij gesproken over de mogelijke gevolgen. [Partij X] wordt verteld dat zij mogelijk een schriftelijke waarschuwing kan krijgen. Eerst op 24 oktober 2008, 11 dagen nadat zij de bewuste mutatie had aangebracht en meer dan een week nadat de betrokken gynaecologe bekend was gemaakt met de mutatie wordt [partij X] op staande voet ontslagen.

[Partij Y] heeft daartegenover gesteld:

[Medewerkster C] die bij de bevalling aanwezig was geweest en de toen nog ongewijzigde status heeft ingezien, heeft de status later opnieuw bekeken. Daarbij heeft zij vastgesteld dat er een wijziging was aangebracht. Zij heeft hierover gesproken met [medewerkster A]. [A] heeft vervolgens [medewerkster B] ingelicht. Deze heeft op 20 oktober 2008 met [partij X] gesproken. In dat gesprek heeft [partij X] erkend dat zij de wijziging in de status heeft aangebracht. Haar verklaring was dat zij in blinde paniek had gehandeld. Na intern onderzoek en intern overleg, onder andere met [medewerker D] en de Raad van Bestuur, is [partij X] op 24 oktober 2008 op staande voet ontslagen.

Betwist wordt dat [B] op 16 oktober 2008 door [medewerkster A] is geïnformeerd. In de herinnering van [B] heeft [A] haar op 20 oktober 2008 op de hoogte gesteld. Onjuist is dat de wijziging van de status pas op 22 oktober 2008 ter sprake is gekomen. [B] is als eerste leidinggevende van de wijziging van de status op de hoogte gesteld, maar zij was niet bevoegd tot het verlenen van ontslag op staande voet. De Raad van Bestuur is (uiteindelijk) bevoegd daarover te beslissen.

Allereerst zij opgemerkt dat [partij Y] in deze kwestie stelplicht en bewijslast heeft. Dat wordt niet anders doordat [partij X] als eerste heeft gesteld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Want [partij Y] beroept zich op de rechtsgevolgen van een geldig gegeven ontslag op staande voet. Voor die geldigheid is vereist dat het ontslag onverwijld is gegeven. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. draagt [partij Y] daarom de bewijslast van haar stelling dat het ontslag onverwijld is gegeven. Een uitzondering doet zich hier niet voor. [Partij Y] zal ook voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen voor de door haar gewenste rechtsgevolgen: stelplicht en bewijslast zijn nauw met elkaar verbonden.

Het is gelet op deze stelplicht niet voldoende om te betwisten dat [B] op 16 oktober 2008 door [A] is geïnformeerd en aan te voeren dat in de herinnering van [B] zij pas op 20 oktober 2008 door [A] op de hoogte is gesteld. [Partij Y] kan zich hier niet verschuilen achter de herinnering van [B] en in het midden laten wie er gelijk heeft: [A] of [B], maar dient zelf een standpunt in te nemen. Zij is toch zeker in de gelegenheid geweest dit punt nader te onderzoeken. Daarom gaat de kantonrechter voorbij aan de vage stellingen van [partij Y] op dit punt. Met de schriftelijke verklaring van [medewerkster A] is aangetoond dat [medewerkster A] reeds op 13 oktober 2008 constateerde dat de status was gewijzigd. Zij verklaart dat zij het met [medewerkster B] heeft besproken, zodra zij haar zag en dat dit vanwege de herfstvakantie een paar dagen duurde. Volgens [A] was dit op donderdag 16 oktober. [Partij Y] betwist dit nu wel, maar [A] zou toch niet over een paar dagen schrijven als het een hele week is geweest. [Partij Y] is hier gelet op haar stelplicht te vaag gebleven. Daarom wordt vastgesteld dat [B] op of omstreeks 16 oktober 2008 op de hoogte is gesteld.

Volgens de jurisprudentie dient bij de beoordeling of het ontslag onverwijld is gegeven te worden uitgegaan van het tijdstip waarop de tot ontslag bevoegde persoon op de hoogte is gekomen. [Partij X] heeft erkend, althans niet weersproken dat [B] niet bevoegd was om ontslag te verlenen. [Partij Y] heeft niet gesteld dat de Raad van Bestuur onbereikbaar is geweest, zodat de betwisting daarvan door [partij X] overbodig is. Wel rijst de vraag waarom de Raad van Bestuur niet eerder in de kwestie is betrokken, indien de misstap van [partij X] zo onverteerbaar was dat zij met onmiddel-lijke ingang ontslagen diende te worden. Wat hiervan ook zij, het ontslag is gegeven kort nadat de Raad van Bestuur werd ingeschakeld en is daarom als onverwijld gegeven aan te merken.

Uit het feit dat de Raad van Bestuur eerst kort voor 24 oktober 2008 is ingeschakeld wordt afgeleid dat de misstap van [partij X] binnen de organisatie van [partij Y] niet als zo ernstig werd ervaren dat onmiddellijke actie noodzakelijk was. [Medewerkster A] had tijdens de afwezigheid wegens vakantie van [B] voor een dringende noodzaak tot ingrijpen natuurlijk ook anderen kunnen inschakelen, zoals de Raad van Bestuur of in ieder geval [medewerker D]. Dat heeft [A] niet gedaan. [B] kwam op of omstreeks 16 oktober op de hoogte van de misstap van [partij X] maar heeft tot 20 of 22 oktober gewacht om haar daarop aan te spreken. [B] was functioneel de eerste leidinggevende van [partij X] en verwacht mag worden dat zij bij een dringende ontslagreden onmiddellijk in actie zou zijn gekomen.

Daar komt nog bij dat [partij Y] ondanks de vertrouwensbreuk [partij X] nog tot het laatste moment heeft laten werken. [Partij X] heeft op 24 oktober nog een volledige werkdag gewerkt en is pas daarna ontslagen. [Partij X] is niet geschorst voor de duur van het interne onderzoek en overleg dat volgens [partij Y] vanaf 20 oktober plaats vond.

Dat de misstap niet als een dringende reden voor de beëindiging van het dienstverband is ervaren is ook te begrijpen, omdat er verzachtende omstandigheden zijn. [Partij Y] heeft gesteld dat [partij X] als enige verklaring gaf dat zij in paniek heeft gehandeld. [Partij Y] heeft niet betwist dat [partij X] in paniek heeft gehandeld, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. Hiervoor is voorts steun te vinden in de schriftelijke verklaring van [medewerkster A]. Deze heeft op 13 oktober van de casus gehoord en aan [partij X] uitleg gevraagd over de aantekening ‘leven -/+’. Daar kreeg zij van [partij X] geen echt antwoord op. Na nadere inlichtingen van [medewerkster C] dacht zij dat het vreemd was dat er geen CTG gemaakt was. Daarom heeft [medewerkster A] nog een keer in status gekeken en zij zag toen dat die veranderd was. Blijkens de schriftelijke verklaring in samenhang gelezen, gebeurde dit alles op 13 oktober. Hieruit volgt dat [partij X] de aantekening ‘leven +/-’ in de status heeft gewijzigd op dezelfde dag dat zij een vraag van [medewerkster A] hierover had gekregen. [Partij X] heeft dus waarschijnlijk in een opwelling en daardoor ondoordacht gehandeld.

Verloskundigen moeten er professioneel mee kunnen omgaan wanneer een kindje dat aan haar zorg was toevertrouwd, dood wordt geboren. Dat zal in beginsel voor iedere verloskundige moeilijk zijn, maar ervaring kan daarbij wel helpen. In die zin is het wel relevant dat [partij X] eerst in 2007 haar opleiding had voltooid en nog maar een beperkte werkervaring had als verloskundige. Uiteraard wist [partij X] dat zij de status niet mocht wijzigen en het feit dat zij dat heimelijk toch deed, kan moeilijk anders worden uitgelegd, dan dat zij met het oog op de evaluatie, ook van haar functioneren, die er waarschijnlijk zou komen, de resultaten van haar consult op 8 oktober voor zichzelf gunstiger wilde laten uitkomen. Maar feit is dat zij hier in paniek heeft gehandeld. Daarmee wordt haar misstap niet goed gepraat. Maar anderzijds levert die misstap gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen geen dringende reden voor ontslag op.

Namens [partij X] is tijdig een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag, waardoor dat ontslag nietig is. Hieruit volgt dat [partij Y] in beginsel het loon moet doorbetalen en dat haar tegenvorderingen moeten worden afgewezen.

Subsidiair heeft [partij Y] loonmatiging verzocht ex art. 7:680a BW. [Partij X] heeft zich tegen matiging verzet en heeft erop gewezen dat door de voorwaardelijke ontbinding per 6 februari 2009 reeds een matiging is toegepast. Dat is niet juist. De kantonrechter die het ontbindingsverzoek heeft behandeld en beslist, had niet te oordelen over de vraag of en zo ja, in hoeverre de loonvordering vanaf 24 oktober 2008 moest worden gematigd. Daaraan doet niet af dat die loonvordering door de voorwaardelijke ontbinding niet verder loopt dan 6 februari 2009.

[Partij X] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de naar haar oordeel eenzijdige en subjectieve interpretatie van de wijziging van de status. De kantonrechter deelt echter de zienswijze van [partij Y]. Uiteraard wist [partij X] dat zij de status niet mocht wijzigen en het feit dat zij dat heimelijk toch deed, kan moeilijk anders worden uitgelegd, dan dat zij met het oog op de evaluatie, ook van haar functioneren, die er waar-schijnlijk zou komen, de resultaten van haar consult op 8 oktober voor zichzelf gunstiger wilde laten uitkomen. Voorts wordt hier opnieuw gewezen op de overwegingen 7 en 8 van de ontbindingsbeschikking. Een en ander levert onder de omstandigheden van dit geval geen dringende reden voor ontslag op, maar wel een zodanig ernstig verwijt aan [partij X], dat het toewijzen van de volledige loonvordering in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter zal daarom het subsidiaire verweer van [partij Y] honoreren en de loonvordering matigen tot het wettelijke minimum van drie maanden loon en de wettelijke verhoging tot nihil.

Aangezien [partij X] buiten rechten heeft getracht een te hoge loonvordering te incasseren is het niet billijk dat [partij Y] haar buitengerechtelijke incassokosten zou moeten vergoeden. In conventie en in reconventie worden partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld en daarom zullen de proceskosten in beide worden verdeeld in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten zal moeten dragen.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat [partij X] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het haar verleende ontslag;

veroordeelt [partij Y] om tegen bewijs van kwijting aan [partij X] te betalen vanaf 24 oktober 2008 het loon van € 2.603,59 bruto per maand voor drie maanden met de vakantietoeslag van 8 % over dat loon voor die drie maanden, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen over de afzonderlijke loontermijnen vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

wijst de vorderingen af;

voegt de kosten van het geding in conventie en in reconventie samen en bepaalt dat zowel [partij X] als [partij Y] de eigen proceskosten moeten dragen;

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.