Hof 's-Hertogenbosch, 17-09-2015, nr. 11/00409, nr. 11/00410, nr. 11/00411

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHSHE:2015:3620

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch
Datum: 17-09-2015
Magistraten: Mrs. P.A.G.M. Cools, J. Swinkels, G.D. …
Zaaknummer: 11/00409
11/00410
11/00411
Vakgebied(en): Belastingrecht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:GHSHE:2015:3620, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 17‑09‑2015

Uitspraak 17‑09‑2015

Mrs. P.A.G.M. Cools, J. Swinkels, G.D. …

Partij(en)

Uitspraak op de hoger beroepen van

[X],

wonende te [Z], (Portugal),

domicilie kiezende te [P],

hierna: belanghebbende,

tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 mei 2011, nummers AWB 07/325, 07/326 en 07/327,

en de incidenteel hoger beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de Inspecteur,

tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 27 mei 2011, nummer AWB 07/325 en 07/327,

in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur, betreffende na te noemen aanslagen en beschikkingen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 onder aanslagnummer [007] en met dagtekening 27 september 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 500.000. Gelijktijdig met de aanslag IB/PVV heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikkingen een verzuimboete van ƒ 1.750 opgelegd en ƒ 27.524 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Voorts is aan belanghebbende voor het jaar 1998 onder aanslagnummer [008] met dagtekening 27 september 2001 een aanslag in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: de aanslag WAZ) opgelegd naar een premie-inkomen van ƒ 84.000. Gelijktijdig met de aanslag WAZ heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikkingen een verzuimboete van ƒ 250 opgelegd en ƒ 430 heffingsrente in rekening gebracht.

1.3.

Tot slot is aan belanghebbende voor het jaar 1998 onder aanslagnummer [009] en met dagtekening 31 december 2003 een navorderingsaanslag in de IB/PVV (hierna: de navorderingsaanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 5.509.275. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikkingen een vergrijpboete van ƒ 3.005.565 opgelegd en ƒ 511.113 heffingsrente in rekening gebracht.

1.4.

De Inspecteur heeft het bezwaar, gericht tegen de aanslag IB/PVV en de bijbehorende beschikkingen bij in één geschrift verenigde uitspraken met dagtekening 12 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard.

1.5.

Eveneens met dagtekening 12 december 2006 heeft de Inspecteur het bezwaar, gericht tegen de aanslag WAZ en de bijbehorende beschikkingen, bij in één geschrift verenigde uitspraken niet-ontvankelijk verklaard.

1.6.

Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 12 december 2006, cijfermatig uitgewerkt in de verminderingsbeschikking van 31 mei 2007, heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de navorderingsaanslag en de bijbehorende beschikkingen gegrond verklaard, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 833.468, de bijbehorende boetebeschikking verminderd tot ƒ 200.081 en de bijbehorende beschikking heffingsrente verminderd tot een bedrag van ƒ 34.013.

1.7.

Belanghebbende heeft bij brief van 18 januari 2007, bij de Rechtbank binnengekomen op 22 januari 2007, beroep ingesteld tegen de in 1.4, 1.5 en 1.6 aangehaalde uitspraken op bezwaar. De Rechtbank heeft het beroep geregistreerd onder de volgende procedurenummers:

Aanslag IB/PVV en de bijbehorende beschikkingen (1.1.)	AWB 07/325
Navorderingsaanslag en de bijbehorende beschikkingen (1.3)	AWB 07/326
Aanslag WAZ en de bijbehorende beschikkingen (1.2)	AWB 07/327

Ter zake van het beroep met procedurenummer AWB 07/325 heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 38.

1.8.

De Rechtbank heeft het beroep bij in één geschrift vervatte uitspraken gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de bezwaren tegen de aanslag IB/PVV, de aanslag WAZ en de navorderingsaanslag WAZ ontvankelijk verklaard; de aanslag IB/PVV verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 275.152 (€ 124.858), waarvan ƒ 98.855 (€ 44.858) is belast naar het bijzondere tarief van 25%, de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de bijbehorende boetebeschikking vernietigd, de aanslag WAZ en de bijbehorende beschikking heffingsrente gehandhaafd en de bijbehorende boetebeschikking vernietigd, de navorderingsaanslag en de bijbehorende boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 724,50 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.

1.9.

Tegen deze uitspraken heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het hoger beroep geregistreerd onder de volgende kenmerken:

Aanslag IB/PVV en de bijbehorende beschikkingen (1.1)	11/00409
Navorderingsaanslag en de bijbehorende beschikkingen (1.3)	11/00410
Aanslag WAZ en de bijbehorende beschikkingen (1.2)	11/00411

Ter zake van het hoger beroep met het kenmerk 11/00409 heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.10.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de Rechtbank met de nummers AWB 07/325 en 07/327. Belanghebbende heeft de incidentele hoger beroepen beantwoord.

1.11.

Het onderzoek ter zitting voor de raadsheer-commissaris heeft plaatsgehad op 26 september 2012 te 's‑ertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord voor het verstrekken van inlichtingen belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, […], alsmede, […] de Inspecteur, […]. De hoger beroepen met de kenmerken 10/00878, 10/00879, 10/00880, 10/00881, 10/00882, 10/00883, 11/00484, 11/00412, 11/00413, 11/00414 en 11/00415 zijn toen gelijktijdig doch niet gezamenlijk behandeld. De raadsheer-commissaris heeft vervolgens het onderzoek tot het geven van inlichtingen gesloten.

1.12.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.13.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb) hebben partijen nadere stukken ingediend, waarvan een kopie aan de wederpartij is verstrekt.

1.14.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 februari 2013 te 's‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, […], alsmede, […] de Inspecteur, […] en […]de ontvanger van de Belastingdienst (hierna: de Ontvanger), […]. De hoger beroepen met de kenmerken 10/00769, 10/00878, 10/00879, 10/00880, 10/00881, 10/00882, 10/00883, 11/00484, 11/00412, 11/00413, 11/00414 en 11/00415 zijn toen gelijktijdig doch niet gezamenlijk behandeld.

1.15.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. Partijen hebben ter zitting te kennen gegeven dat zij trachten het geschil in de compromissoire sfeer op te lossen, voordat het Hof uitspraak doet.

1.16.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

1.17.

Belanghebbende heeft bij brieven met dagtekening 14 maart 2013, 25 maart 2013 en 16 mei 2013 het Hof verzocht het onderzoek te heropenen.

1.18.

Het Hof heeft het onderzoek op grond van artikel 8:68 van de Awb heropend.

1.19.

Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben partijen nadere stukken ingediend, waarvan een kopie aan de wederpartij is verstrekt.

1.20.

De nadere zitting heeft plaatsgehad op 21 november 2013 te 's‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens belanghebbende, zijn gemachtigde […] alsmede, […]de Inspecteur, […] en […] de Ontvanger, […]. De hoger beroepen met de kenmerken 10/00769, 10/00878, 10/00879, 10/00880, 10/00881, 10/00882, 10/00883, 11/00484, 11/00412, 11/00413, 11/00414 en 11/00415 zijn toen gelijktijdig behandeld.

1.21.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten en schriftelijke uitspraken aangekondigd.

1.22.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

‘Algemeen

2.1.

Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft in het onderhavige jaar woonruimte tot zijn beschikking te [Z], Portugal.

2.2.

Als bijlage 8 bij het bij de Rechtbank in procedure nummer AWB 07/325 ingediende verweerschrift, is een overzicht gevoegd van vliegreizen, welke belanghebbende volgens vliegtickets heeft gemaakt. Dit overzicht luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:

Van	naar/van	Naar	heen	terug
A'dam	Faro	A'dam	13-2-1998	16-2-1998
A'dam	Faro	A'dam	20-3-1998	23-3-1998
A'dam	Faro	A'dam	30-3-1998	6-4-1998
A'dam	Faro	A'dam	15-5-1998	18-5-1998
A'dam	Faro	A'dam	27-5-1998	2-6-1998
A'dam	Faro	A'dam	12-6-1998	15-6-1998
A'dam	Faro	A'dam	26-6-1998	29-6-1998
A'dam	Faro	A'dam	10-7-1998	27-7-1998
A'dam	Faro	A'dam	7-8-1998	24-8-1998
A'dam	Faro	A'dam	4-9-1998	7-9-1998
A'dam	Faro	A'dam	2-10-1998	5-10-1998
A'dam	Faro	A'dam	30-10-1998	2-11-1998
A'dam	Faro	A'dam	13-11-1998	16-11-1998
A'dam	Faro	A'dam	27-11-1998	30-11-1998
A'dam	Faro	A'dam	21-12-1998	4-1-1999

Aandelenverhoudingen

2.3.

Tot 17 december 1996 was het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (in 2001 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in [B] B.V., hierna: [A]) verdeeld in 70 aandelen van nominaal ƒ 500, waarvan belanghebbende 69 aandelen hield en zijn echtgenote [X-Y] (hierna: de echtgenote) 1 aandeel. Op 17 december 1996 zijn 130 nieuwe aandelen [A] geplaatst bij belanghebbende. Op 20 februari 1997 heeft belanghebbende 180 aandelen [A] verkocht aan [C] Ltd. (hierna: [C]), een naar het recht van Gibraltar opgerichte vennootschap. Daarna was, tot augustus 2001, [C] voor 90% aandeelhouder in [A], belanghebbende voor 9,5% en de echtgenote voor 0,5%.

2.4.

Alle aandelen in [C] worden gehouden door [F] Ltd., een naar het recht van Gibraltar opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap. Laatstgenoemde vennootschap houdt tevens 99,9% van de aandelen in [D] Ltd. (hierna: [D]), eveneens een naar het recht van Gibraltar opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap. ([G] Ltd., ook een naar het recht van Gibraltar opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap, heeft een belang van 0,1 % in [D].

Bestuurdersverhoudingen

2.5.

Belanghebbende was in het onderhavige jaar directeur van [A].

2.6.

Bij akte van 7 januari 1997 heeft [C] belanghebbende gemachtigd om voor haar als vertegenwoordiger op te treden voor de duur van één jaar.

2.7.

Bij akte van 16 april 1998 heeft [D] belanghebbende gemachtigd om voor haar als vertegenwoordiger op te treden voor de duur van drie jaren.

Financiële verhoudingen

2.8.

In 2001 heeft de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar (onder meer) belanghebbende. Tijdens dit onderzoek is de administratie van belanghebbende en [A] in beslag genomen, waaronder bankafschriften ten name van belanghebbende. Het betreffen bankafschriften inzake rekeningnummer [003].

2.9.

Tot het dossier behoren overboekingformulieren waarmee [A] bedragen heeft overgemaakt op een bankrekening, met nummer […]. Als begunstigde is […] / [belanghebbende] opgegeven en als adres van de rekeninghouder [Z] in Portugal, de woonplaats van belanghebbende.

2.10.

In het onderhavige jaar heeft [A], onder verwijzing naar facturen van [D] de volgende bedragen overgemaakt op de bankrekening met nummer [003]:

bedrag in ƒ	datum
13,734,85	19 februari
10.000,00	21 mei
10.000,00	22 juni
9.919,45	28 juli
20.000,00	26 september
18.328,00	29 december
81.982,30	totaal

Voorts heeft [A] in het onderhavige jaar, onder verwijzing naar ‘[X]’, de volgende bedragen overgemaakt naar de bankrekening met nummer [004]:

bedrag in ƒ	datum
25.000	19 oktober
74.257	10 november
90.000	3 december
189.257	totaal

Tot slot heeft [A] in het onderhavige jaar, onder de vermelding ‘[…]/[…], de volgende bedragen overgemaakt naar de bankrekening met nummer […]:

bedrag in ƒ	datum
15.000	22 januari
15.000	31 maart
25.000	24 juni
15.000	31 augustus
25.000	22 september
80.000	2 oktober
19.170	3 december
194.170	Totaal.’

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil in hoger beroep van belanghebbende betreft het antwoord op de volgende vragen:

a.: Is het recht tot invordering van de onderhavige belastingaanslagen verjaard?
b.: Is belanghebbende binnenlands belastingplichtig in Nederland?
c.: Zijn de onderhavige belastingaanslagen tot de juiste bedragen opgelegd?
d.: Zijn de onderhavige beschikkingen heffingsrente terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?
e.: Heeft belanghebbende recht op vergoeding van door hem geleden schade?

Het geschil in incidenteel hoger beroep van de Inspecteur betreft het antwoord op de volgende vragen:

f.: Heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de in 1.1 en 1.2 genoemde belastingaanslagen terecht niet-ontvankelijk verklaard?
c.: Zijn de onderhavige belastingaanslagen tot de juiste bedragen opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat de vragen b, c, d en f ontkennend en de vragen a en e bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

De boetebeschikkingen zijn niet langer in geschil, nu de Rechtbank deze beschikkingen heeft vernietigd en de Inspecteur hiertegen geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

3.3.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen van het Hof is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.4.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, behoudens de beslissing betreffende de navorderingsaanslag en de boetebeschikkingen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vernietiging van de aanslag IB/PVV, de aanslag WAZ, en vernietiging van de bijbehorende beschikkingen heffingsrente.

3.5.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank, behoudens de beslissing betreffende de navorderingsaanslag en de boetebeschikkingen , en bevestiging van de uitspraken op bezwaar betreffende de aanslag IB/PVV, de aanslag WAZ en de bijbehorende beschikkingen heffingsrente.

4. Gronden

Vooraf en ambtshalve

4.1.

De Rechtbank heeft de navorderingsaanslag en de bijbehorende boetebeschikking vernietigd. Bij een verlaging van een belastingaanslag wordt het bedrag van de heffingsrente van rechtswege verlaagd (artikel 30h, lid 2, van de A WR). Door vernietiging van de navorderingsaanslag is mitsdien ook de beschikking heffingsrente vernietigd. Belanghebbende heeft derhalve geen belang bij zijn hoger beroep met het kenmerk 11/00410. Het Hof verklaart mitsdien het hoger beroep van belanghebbende met kenmerk 11/00410 niet-ontvankelijk.

Ten aanzien van het geschil

Ten aanzien van vraag f

4.2.

Ten aanzien van de vraag of de Inspecteur belanghebbendes bezwaren tegen de aanslag IB/PVV en de aanslag WAZ terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, heeft de Rechtbank het volgende geoordeeld:

‘4.1.

Bekendmaking van een besluit kan ingevolge artikel 3:41 van de Awb onder meer geschieden door toezending. Op grond van artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) vangt de termijn voor het instellen van bezwaar aan met ingang van de dag na die van dagtekening van het aanslagbiljet, tenzij de dag van dagtekening is gelegen vóór de dag van bekendmaking van de aanslag. Deze regel lijdt uitzondering indien de zending belanghebbende niet heeft bereikt en zulks een fout is van de inspecteur. In een dergelijk geval kan niet worden gezegd dat bekendmaking van de aanslag op de voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden (vergelijk: Hoge Raad 5 maart 2004, nr. 39¾245, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN:AO5063). Indien de aanslag niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, vangt de bezwaartermijn aan op de dag van de ontvangst van het aanslagbiljet of een afschrift daarvan (vergelijk: Hoge Raad 15 maart 2000, nr. 34¾999, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN:AA514l). De aanslag moet in dat geval worden geacht de voorafgaande dag aan belanghebbende te zijn toegezonden.

4.2.

De inspecteur, op wie de last rust het bewijs te leveren dat de aanslagen op de juiste wijze aan belanghebbende of diens vertegenwoordiger bekend zijn gemaakt, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat dit vóór 18 januari 2002 is geschied (…). De bezwaren moeten derhalve worden aangemerkt als tijdige bezwaren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de inspecteur weliswaar stelt dat de aanslagen volgens het systeem van de belastingdienst naar het juiste adres zijn gezonden, maar dat dit niet uitsluit dat de aanslagen niet op of rond 27 september 2001 zijn ontvangen. Toezending van het aangiftebiljet en de aanmaning tot het doen van aangiften naar het zelfde adres zegt onvoldoende over toezending van de aanslagen, mede nu het aangiftebiljet en de aanmaning op ander data zijn toegestuurd.

4.3.

Het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag is derhalve aan belanghebbende.’

4.3.

Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de Inspecteur in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende reeds vóór 3 oktober 2001 aan de Belastingdienst het juiste adres kenbaar heeft gemaakt. Vraag f dient ontkennend te worden beantwoord.

Ten aanzien van vraag a

4.4.

Belanghebbende stelt dat het recht tot invordering van de belastingaanslagen en de bijbehorende beschikkingen heffingsrente is verjaard. De belastingrechter is evenwel niet bevoegd hierover te oordelen. De beoordeling van de invorderingskwestie is voorbehouden aan de burgerlijke rechter. Het Hof verklaart zich in zoverre onbevoegd.

Ten aanzien van vraag b

4.5.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij in het onderhavige jaar niet woonachtig was in Nederland en derhalve niet binnenlands belastingplichtig was.

4.6.

De AWR bepaalt in artikel 4, lid 1, dat waar iemand woont, naar de omstandigheden beoordeeld wordt. Tot de gedingstukken behoort een document van de gemeente [V] te België, waarmee een ambtenaar van die gemeente bevestigt dat belanghebbende op 21 november 1991 is ‘afgevoerd’ van de registers van die gemeente; op het document staat belanghebbendes adres in Portugal vermeld. Tot de gedingstukken behoort voorts een document van de gemeente [4] waarop staat vermeld dat uit het persoonsregister van die gemeente blijkt dat belanghebbende is ‘afgevoerd’ op 3 september 1990 haar Portugal. Het Hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden de Inspecteur aannemelijk dient te maken dat belanghebbende in Nederland woont.

4.7.

De Inspecteur heeft daartoe gesteld dat belanghebbende een postbusadres in Portugal heeft opgegeven; ‘apartado’ betekent volgens de Inspecteur postbus. Voorts heeft de Inspecteur gesteld dat uit de door belanghebbende gemaakte vliegreizen blijkt dat hij in Nederland woont; belanghebbende verbleef in het onderhavige jaar volgens de Inspecteur 255 dagen in Nederland. Verder heeft de Inspecteur gesteld dat belanghebbende in Nederland actief is, namelijk als directeur van de vennootschap [B] B.V. (hierna: [B]). Ten slotte acht de Inspecteur aannemelijk dat belanghebbende op hetvestigingsadres van [B] in Nederland verbleef.

4.8.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur hiermee niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland woonde. Dat belanghebbende ten kantore van een vennootschap verblijft, acht het Hof niet aannemelijk. Belanghebbende heeft daarentegen gesteld dat hij, in geval van verblijf in Nederland, bij familie en kennissen en in hotels verbleef. Nu de Inspecteur voorts niets heeft gesteld omtrent een mogelijk woonadres van belanghebbende in Nederland en het feit dat belanghebbende in Portugal de beschikking had over een vakantiewoning ([…]), acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende in het onderhavige jaar niet in Nederland woonde. Belanghebbende is dan buitenlands belastingplichtig in Nederland. De vraag onder b dient ontkennend te worden beantwoord.

Ten aanzien van vraag c

4.9.

Partijen houdt verdeeld de vraag of de aanslag IB/PVV en de aanslag WAZ tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

4.10.

In hoger beroep heeft de Inspecteur afstand gedaan van zijn standpunt dat belanghebbende uitdelingen heeft genoten. Derhalve twisten partijen uitsluitend over de hoogte van het gebruikelijk loon van belanghebbende. In dit verband merkt het Hof op dat belanghebbende weliswaar buitenlands belastingplichtig is voor de Nederlandse inkomstenbelasting (overweging 4.8), doch dat dit niet meebrengt dat bij belanghebbende over het onderhavige jaar, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003, nr. 37¾651, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, geen gebruikelijk loon in aanmerking genomen kan worden. Gelet op de datum van totstandkoming van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Portugal tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, te weten 20 september 1999, is de regeling inzake gebruikelijk loon niet te beschouwen als een eenzijdige posterieure wijziging van de Nederlandse belastingwetgeving die geen equivalent heeft in de Portugese belastingwetgeving.

4.11.

De Rechtbank heeft een gebruikelijk loon van ƒ 176.297 aannemelijk geacht. De Inspecteur stelt in incidenteel hoger beroep dat in het onderhavige jaar een fictief loon voor belanghebbende in aanmerking moet worden genomen van ƒ 385.257. De Inspecteur stelt daartoe dat [C] voor de diensten van belanghebbende een tarief van ƒ 245 per uur rekent. Uitgaande van 52 werkweken per jaar van 40 uur per week en een vakantietoeslag van 8 procent, zou het fictief loon 70 procent van ƒ 550.368 belopen, aldus de Inspecteur. De Inspecteur stelt zich, naar het Hof begrijpt, subsidiair op het standpunt, zoals hij heeft bepleit bij de Rechtbank, dat het gebruikelijk loon ƒ 176.297 dient te bedragen. Voor de Rechtbank heeft de Inspecteur bepleit dat voor het gebruikelijk loon moet worden aangesloten bij de betalingen aan [D], zover de betalingen van [A] rechtstreeks aan belanghebbende zijn toe te rekenen.

4.12.

Naar het Hof belanghebbende begrijpt, stelt hij zich primair op het standpunt dat geen gebruikelijk loon in aanmerking behoeft te worden genomen en subsidiair dat het gebruikelijk loon € 58.000 bedraagt.

4.13.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat aan belanghebbende in het onderhavige jaar een gebruikelijk loon van ƒ 385.257 kan worden toegerekend. Zoals belanghebbende terecht stelt, is het aantal door de Inspecteur gestelde declarabele uren per jaar en de vakantietoeslag bovenop het uurtarief, niet realistisch.

4.14.

Ten aanzien van de hoogte van het gebruikelijk loon heeft de Rechtbank het volgende geoordeeld:

‘4.13.

In de uitspraak van rechtbank Breda van 29 oktober 2010, betreffende de voor het jaar 1998 aan [A] (in 1998 [B] B.V. geheten) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, procedurenummer 07/813, heeft de rechtbank overwogen dat het aannemelijk is dat het reëel is Voor het onderhavige jaar een fictief loon voor belanghebbende in aanmerking te nemen van ƒ 176.297. De rechtbank ziet geen reden in de onderhavige procedure tot een ander oordeel te komen.’

In deze overweging verwijst de Rechtbank naar overweging 4.23 van de uitspraak van 29 oktober 2010, nr. AWB 07/813. In zijn uitspraak van heden, kenmerk 10/00879, heeft het Hof het in vorenbedoelde overweging 4.23 besloten liggende oordeel van de Rechtbank overgenomen en tot de zijn gemaakt. Dit brengt mee dat het Hof ook het oordeel van de Rechtbank dat ligt besloten in vorenbedoelde overweging 4.13 overneemt en tot de zijn maakt. Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat het gebruikelijk loon op een lager bedrag behoort te worden vastgesteld dan het door de Inspecteur subsidiair bepleite bedrag van ƒ 176.297.

4.15.

Ten aanzien van het genietingsmoment van het gebruikelijk loon heeft de Rechtbank geoordeeld:

‘4.18.

Belanghebbende stelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het genieting[s]moment van de inkomsten in 1998 is gelegen. De rechtbank overweegt dat artikel 13a, derde lid van de Wet op de loonbelasting 1964 bepaalt dat het fictief loon in 1998 is genoten. (…).’

Het Hof sluit zich ook aan bij dit oordeel van de Rechtbank.

4.16.

Gelet op het vorenstaande vermindert het Hof de aanslag IB/PVV tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 176.297.

4.17.

Ten aanzien van de aanslag WAZ heeft het navolgende te gelden. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.16, is belanghebbende premie WAZ verschuldigd over het maximum premie-inkomen van ƒ 84.000. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende in het onderhavige jaar ook werkzaamheden in Portugal heeft verricht. Toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71 staat dan niet in de weg aan de heffing van premie WAZ door Nederland. De aanslag WAZ is tot het juiste bedrag opgelegd.

Ten aanzien van vraag d

4.18.

In hoger beroep zijn, gelet op hetgeen het Hof onder 4.1 heeft overwogen uitsluitend nog in geschil de beschikkingen heffingsrente betreffende de aanslag IB/PVV en de aanslag WAZ. Ten aanzien van de vraag of de beschikkingen heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd, heeft de Rechtbank geoordeeld:

‘4.28.

Belanghebbende heeft geen afzonderlijke argumenten aangevoerd tegen de beschikkingen heffingsrente. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat belanghebbende stelt dat de beschikkingen heffingsrente louter en alleen dienen te worden vernietigd nu zij van mening is dat de aanslagen dienen te worden vernietigd en dat, mochten de aanslagen worden verminderd, de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig moeten worden verminderd.

4.29.

Het berekenen van heffingsrente in een geval als het onderhavige vindt plaats op basis van artikel 30f van de AWR. Tekst en strekking van artikel 30f voornoemd bieden geen ruimte om in een geval als het onderhavige het in rekening brengen van heffingsrente achterwege te laten of te matigen. Gesteld noch is gebleken dat het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel er toe dienen te leiden dat de berekening van heffingsrente achterwege moet blijven of beperkt moet worden. Nu de aanslag in de WAZ dient te worden gehandhaafd, dient de bijbehorende beschikking heffingsrente eveneens te worden gehandhaafd. Nu de aanslag in de IB wordt verlaagd, wordt de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.

4.30.

Het gelijk ten aanzien van de zesde in geschil zijnde vraag is derhalve deels aan belanghebbende.’

4.19.

Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank. Belanghebbende heeft ook in hoger beroep geen afzonderlijke grieven ingebracht tegen de onderhavige beschikkingen heffingsrenten. Nu de aanslag IB/PVV wordt verminderd, dient de heffingsrente evenredig te worden verminderd. De beschikking heffingsrente betreffende de aanslag WAZ blijft gehandhaafd.

Ten aanzien van vraag e

4.20.

Belanghebbende verzoekt het Hof de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, waaronder de kosten van rechtsbijstand, in bezwaar, beroep en hoger beroep en de griffierechten. Met betrekking tot de griffierechten en de proceskosten verwijst het Hof naar zijn overwegingen dienaangaande hierna.

4.21.

Het verzoek van belanghebbende om vergoeding van de door hem geleden schade is niet gemotiveerd. Het Hof wijst het verzoek derhalve af.

Slotsom

4.22.

De slotsom betreffende de procedure met het kenmerk 11/00409 (aanslag IB/PVV) is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank met procedurenummer AWB 07/325 dient te worden vernietigd, behoudens de beslissing omtrent de boete. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen, de aanslag IB/PVV en de bijbehorende beschikking heffingsrente verminderen en de bijbehorende boetebeschikking vernietigen.

4.23.

Betreffende de navorderingsaanslag en de bijbehorende beschikking heffingsrente (kenmerk 11/00410) is de slotsom dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is.

4.24.

De slotsom betreffende de procedure met het kenmerk 11/00411 (aanslag WAZ) is dat zowel het hoger beroep van belanghebbende als het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank met procedurenummer AWB 07/327 dient te worden bevestigd.

4.25.

Al hetgeen belanghebbende en de Inspecteur in hoger beroep verder hebben aangevoerd en overgelegd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

Ten aanzien van het griffierecht

4.26.

Nu de uitspraak van de Rechtbank met procedurenummer AWB 07/325 wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.27.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep met het kenmerk 11/00409 gegrond is en belanghebbende verweer heeft gevoerd tegen een ongegrond incidenteel hoger beroep van de Inspecteur in de zaak met kenmerk 11/00411, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.28.

Daarbij wordt uitgegaan van vier samenhangende zaken, waarin belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld of waarin belanghebbende verweer heeft gevoerd tegen een ongegrond incidenteel hoger beroep van de Inspecteur. Dit betreft de zaken met de kenmerken 11/00409, 11/00411, 11/00412 en 11/00414.

4.29.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 4 (punten) × € 490 (waarde per punt) × 1,5 (factor gewicht van de zaak) × 1,5 (factor samenhangende zaken), is in totaal € 4.410.

4.30.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel I van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.31.

Het Hof zal in elk van de overige hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van (totaalbedrag : aantal zaken =) € 1.102,50. Dat betekent dat belanghebbende in de zaken met de kenmerken 11/00409 en 11/00411 een proceskostenvergoeding krijgt toegekend van 2 × € 1.102,50 = € 2.205.

5. Beslissing

Het Hof:

—: verklaart zich onbevoegd met betrekking tot de vraag of het recht tot invordering van de onderhavige aanslagen en bijbehorende beschikkingen is verjaard;
—: verklaart het hoger beroep van belanghebbende met het kenmerk 11/00409 gegrond en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond;
—: vernietigt de uitspraak van de Rechtbank met nummer AWB 07/325, behoudens de beslissing omtrent de boete;
—: verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep met nummer AWB 07/325 gegrond;
—: vernietigt de desbetreffende uitspraken van de Inspecteur;
—: verklaart het desbetreffende bezwaar van belanghebbende alsnog ontvankelijk;
—: vermindert de aanslag IB/PVV tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 176.297 (€ 80.000);
—: vermindert de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;
—: verklaart het hoger beroep van belanghebbende met het kenmerk 11/00410 niet-ontvankelijk;
—: verklaart het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur met het kenmerk 11/00411 ongegrond;
—: bevestigt de uitspraak van de Rechtbank met procedurenummer AWB 07/327;
—: gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 112 vergoedt;
—: veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.205.

[17 SEP 2015]

[Aldus gedaan op door P.A.G.M. Cools, voorzitter, J. Swinkels en G.D. … tegen … M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die … en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetek … verzonden.]

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a): de naam en het adres van de indiener;
b): een dagtekening;
c): een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d): de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.