HR, 02-02-2010, nr. S 08/02509

2 februari 2010

Strafkamer

nr. S 08/02509

SB

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2007, nummer 20/000797-07, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1.

hij op of omstreeks 24 mei 2006 te Oosterhout en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer 1] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden, immers heeft/hebben hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) met dat opzet de handen/polsen van die [slachtoffer 1] (terwijl deze op zijn buik lag) geboeid en/of die [slachtoffer 1] tape over zijn ogen en/of een (linnen) zak over het hoofd gedaan en/of (vervolgens) die [slachtoffer 1] meegevoerd in een (bestel)bus en/of die [slachtoffer 1] in een (met zeil beklede) loods/ruimte gebracht en/of die [slachtoffer 1] van (een deel van) zijn kleding ontdaan en/of die [slachtoffer 1] gedreigd zijn vingers af te knippen en/of die [slachtoffer 1] (meerdere malen) met zijn hoofd onder water gehouden en/of (aldus) die [slachtoffer 1] geruime tijd in die loods/ruimte laten zitten.

2.

A.

hij op of omstreeks 24 mei 2006 te Oosterhout en/of te Den Hout en/of elders in Nederland, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van 100.000 euro, althans een (grote) hoeveelheid geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat verdachte en/of zijn mededader(s):

- die [slachtoffer 1] op 24 mei 2006 met kracht heeft/hebben vastgepakt en/of in een busje/auto heeft/hebben gesleurd/geduwd en/of (gedurende enige uren) wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft/hebben beroofd en/of hardhandig heeft/hebben geboeid en/of (hardhandig) tape om het hoofd en/of voor de ogen heeft/hebben geplakt en/of tape om de voeten en/of de enkels van die [slachtoffer 1] heeft/hebben geplakt en/of die [slachtoffer 1] op de grond heeft/hebben gegooid en/of gedreigd heeft/hebben de vingers van die [slachtoffer 1] af te knippen en/of het hoofd van die [slachtoffer 1] onder water heeft/hebben gehouden en/of water over het hoofd van die [slachtoffer 1] heeft/hebben gegooid en/of die [slachtoffer 1] (in elk geval) (anderszins) hardhandig heeft/hebben aangepakt.

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte] en/of een of meer andere onbekend gebleven persoon/personen, niet zijnde

verdachte, op of omstreeks 24 mei 2006 te Oosterhout en/of te Den Hout en/of elders in Nederland, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld

en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft/hebben gedwongen tot de afgifte van 100.000 euro, althans een (grote) hoeveelheid geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte]

en/of die ander(e) onbekend gebleven persoon/personen en/of verdachte,

welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat die [medeverdachte] en/of een of

meer van die onbekend gebleven persoon/personen:

- die [slachtoffer 1] op 24 mei 2006 met kracht heeft/hebben vastgepakt en/of in een busje/auto heeft/hebben gesleurd/geduwd en/of (gedurende enige uren) wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft/hebben beroofd en/of hardhandig heeft/hebben geboeid en/of (hardhandig) tape om het hoofd en/of voor de ogen heeft/hebben geplakt en/of tape om de voeten en/of de enkels van die [slachtoffer 1] heeft/hebben geplakt en/of die [slachtoffer 1] op de grond heeft/hebben gegooid en/of gedreigd heeft/hebben de vingers van die [slachtoffer 1] af te knippen en/of het hoofd van die [slachtoffer 1] onder water heeft/hebben gehouden en/of water over het hoofd van die [slachtoffer 1] heeft/hebben gegooid en/of die [slachtoffer 1] (in elk geval) (anderszins) hardhandig heeft/hebben aangepakt,

tot het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of

inlichtingen heeft verschaft en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, opzettelijk behulpzaam is geweest op of omstreeks 24 mei 2006 in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, door opzettelijk en met voormeld oogmerk:

-op 24 mei 2006 te Oosterhout een geldkistje op te halen bij de schoonmoeder van [slachtoffer 1] en/of

-op 24 mei 2006 in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, via sms-verkeer

(inkomend en/of uitgaand) en/of telefonisch (inkomend en/of uitgaand) contacten te onderhouden met die [slachtoffer 1] en/of die [medeverdachte] en/of een of meer ander(en) ten behoeve van het "droppen" van die € 100.000,- in elk geval van een (hoog) bedrag aan geld, door die [slachtoffer 1].

en/of

B.

hij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 24 mei 2006 tot en met 26 juni 2006 te Oosterhout en/of te Den Hout en/of elders in Nederland, althans in Nederland, ter uitvoering van het door hem, verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen,

door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 2] te dwingen tot de afgifte van 200.000 euro, althans een (grote) hoeveelheid geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen

dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), tezamen en in vereniging met zijn mededader(s),

althans alleen,

- het medeslachtoffer van die [slachtoffer 2], [slachtoffer 1] op 24 mei 2006 (gedurende enige uren) wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd en/of deze [slachtoffer 1] heeft bedreigd met geweld en/of jegens deze [slachtoffer 1] geweld heeft toegepast en/of (daarbij en/of vervolgens) tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd dat die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] ieder 200.000 euro diende(n) te betalen en/of

- die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (vervolgens) in de periode van 25 mei 2006 tol en met 26 juni 2006 een of meerdere sms-bericht(en) van dreigende aard en/of een of meerdere brief/brieven van dreigende aard heeft gestuurd en/of

- telefonisch dreigende taal heeft uitgesproken tegenover die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] en/of

- een of meer sms-bericht(en), gericht aan en/of bestemd voor die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] heeft gestuurd met betrekking tot de afgifte van een (grote) hoeveelheid geld door die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] en/of

- telefonische contacten heeft gehad met die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] met betrekking tot de afgifte van een (grote) hoeveelheid geld door die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte] en/of een of meer andere onbekend gebleven persoon/personen, niet zijnde verdachte, op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 24 mei 2006 tot en met 26 juni 2006 te Oosterhout en/of te Den Hout en/of elders in Nederland, althans in Nederland, ter uitvoering van het door die [medeverdachte] en/of die onbekend gebleven persoon/personen voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen,

door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 2] te dwingen tot de afgifte van 200.000 euro, althans een (grote) hoeveelheid geld, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte] en/of die onbekend gebleven persoon/personen en/of verdachte,

tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen,

- het medeslachtoffer van die [slachtoffer 2], [slachtoffer 1], op 24 mei 2006 (gedurende enige uren) wederrechtelijk van zijn vrijheid heeft beroofd en/of deze [slachtoffer 1] heeft bedreigd met geweld en/of jegens deze [slachtoffer 1] geweld heeft toegepast en/of (daarbij en/of vervolgens) tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd dat die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] ieder 200.000 euro diende(n) te betalen en/of

- die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] (vervolgens) in de periode van 25 mei 2006 tot en met 26 juni 2006 een of meerdere sms-bericht(en) van dreigende aard en/of een of meerdere brief/brieven van dreigende aard heeft gestuurd en/of

- telefonisch dreigende taal heeft uitgesproken tegenover die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

tot het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, opzettelijk behulpzaam is geweest op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 mei 2006 tot en met 26 juni 2006 in het arrondissement Breda en/of elders in Nederland, door opzettelijk en met voormeld oogmerk:

- op 25 mei 2006 te Oosterhout een telefoon (met een sms-bericht) bij die [slachtoffer 1] in de brievenbus (van diens woning) te stoppen en/of

- op 25 mei 2006 te Oosterhout en/of elders in Nederland, die [slachtoffer 1] te bellen met - zakelijk weergegeven- de vraag hoe het met het geld zat en/of

- aan en/of jegens die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] een of meer sms-bericht(en) te sturen met betrekking tot de afgifte van een (grote) hoeveelheid geld (door die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2]) en/of

- telefonische contacten met die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2] te hebben met betrekking tot de afgifte van een (grote) hoeveelheid geld (door die [slachtoffer 1] en/of die [slachtoffer 2]) en/of

- die [medeverdachte] en/of een of meer van die onbekend gebleven persoon/personen te informeren over de door hem (van en/of namens die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]) ontvangen sms-berichten."

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, niet-ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging met betrekking tot het onder 1 en 2A primair en subsidiair tenlastegelegde en het onder 2B primair en subsidiair tenlastegelegde na het eerste gedachtestreepje.

3.2. De voor de beoordeling van het middel van belang zijnde gang van zaken is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 en 3.3. Samengevat komt die gang van zaken op het volgende neer.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2007 heeft het Hof beslist dat een CIE-informant diende te worden gehoord. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft daarop verzocht de CIE-chef te horen in plaats van de desbetreffende CIE-informant.

Het Hof heeft op die terechtzitting het door de Advocaat-Generaal gedane verzoek afgewezen.

Op de nadere terechtzitting van 6 december 2007 heeft de Advocaat-Generaal meegedeeld dat het Openbaar Ministerie niet bereid was gevolg te geven aan de door het Hof bevolen oproeping van de CIE-informant vanwege het gevaar dat diens identiteit bekend zou worden. Het Hof heeft op die terechtzitting vervolgens beslist dat er geen aanleiding is om zijn beslissing om de desbetreffende getuige te horen, te herzien.

3.3. Het Hof heeft de in het middel aangevallen beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging als volgt gemotiveerd:

"De verdediging van medeverdachte [medeverdachte] heeft zich op het standpunt gesteld dat de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer 1] niet heeft plaatsgevonden en dat [medeverdachte], mocht de vrijheidsberoving wel hebben plaatsgevonden, daaraan niet heeft deelgenomen. Het openbaar ministerie bleek te beschikken over een informant, die - naar uit de door hem aan de politie verstrekte informatie kan worden afgeleid - zeer wel mogelijk weet wie de ontvoerders waren, althans in welke hoek zij moeten worden gezocht. De verdediging van medeverdachte [medeverdachte] heeft gevraagd om deze informant als getuige te horen, naar het hof begrijpt om te kunnen aantonen dat de ontvoering - zo zij al heeft plaats gevonden, een onderwerp waarop het hof later zal terugkomen - door anderen is uitgevoerd dan door [medeverdachte].

Zowel voor wat betreft de strafzaak tegen medeverdachte [medeverdachte] als voor wat betreft de strafzaak tegen verdachte meent het hof dat, gelet op de ernst van het aan [medeverdachte] en aan verdachte gemaakte verwijt, te weten dat zij met een of meer anderen [slachtoffer 1] zouden hebben ontvoerd, en gelet op het ontbreken van bewijsmateriaal dat [medeverdachte] en verdachte rechtstreeks bindt aan de gestelde ontvoering, het door de raadsman van [medeverdachte] gedane verzoek binnen een eerlijk proces niet kan worden afgewezen en dat de informant, gelet op de verknochtheid van de onderhavige strafzaak met de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte], in beide zaken dient te worden gehoord. Gelet op de informatie die de informant zou kunnen verstrekken, kan niet worden volstaan met het horen van de ClE-chef. Het gaat er immers om dat het zeer wel mogelijk is dat de informant informatie kan verstrekken omtrent de betrokkenheid van [medeverdachte] en van verdachte bij de gestelde ontvoering. Het hof heeft daarom bevolen dat de informant als getuige dient te worden gehoord, in dier voege dat het verhoor door een raadsheer-commissaris zou worden afgenomen. De raadsheer-commissaris zou vervolgens de condities kunnen bepalen waaronder dit verhoor zou moeten plaatsvinden. Het hof wijst daarbij op de mogelijkheid de informant te horen op de voet van artikel 190 jo. artikel 420 van het Wetboek van Strafvordering, op grond waarvan vragen naar persoonsgegevens van de getuige achterwege kunnen worden gelaten en maatregelen kunnen worden genomen die nodig zijn om onthulling van persoonsgegevens te voorkomen, alsmede op de mogelijkheid de informant te horen als zogenaamde bedreigde getuige op de voet van artikel 226a e.v. jo. artikel 420 van het Wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie heeft echter geweigerd om de betreffende getuige op te roepen, onder meer omdat diens anonimiteit niet zou kunnen worden gewaarborgd wanneer de rechter hem naar zijn redenen van wetenschap zou vragen.

Het openbaar ministerie heeft daarbij uit het oog verloren dat het de rechter is die een onderzoek doet naar de redenen van wetenschap van de getuige en dat de vraag of en in hoeverre die redenen van wetenschap, met het oog op de positie van de getuige en na afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen (waaronder het belang van de effectiviteit van de opsporing en het belang van de getuige bij afscherming), bij proces-verbaal kunnen worden vastgelegd, door de wetgever aan de rechter is voorbehouden. Nu het openbaar ministerie het kennelijk ook niet verantwoord heeft geacht om de getuige als bedreigde getuige te doen horen en er van heeft afgezien de daartoe voorgeschreven procedure te volgen, brengt de ratio van artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering naar het inzicht van het hof mee, dat aan de opstelling van het openbaar ministerie hetzelfde gevolg moet worden verbonden als daar is voorgeschreven, te weten de niet ontvankelijkheid in de vervolging.

Nu de oproeping van de getuige slechts betrekking had op de aan de verdachte verweten wederrechtelijke vrijheidsberoving, kan de niet-ontvankelijkheid, anders dan de verdediging heeft betoogd, in beginsel daartoe beperkt blijven. Dit brengt met zich mee dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging voor het onder 1 ten laste gelegde feit.

Voor zover echter die ontvoering ook in het onder 2 A primair en subsidiair en 2 B primair en subsidiair ten laste gelegde (de afpersing van [slachtoffer 1] en de poging tot afpersing van [slachtoffer 2]) aan [medeverdachte] en aan de verdachte wordt toegeschreven, moet het openbaar ministerie noodzakelijkerwijs ook in de vervolging van die feiten in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard, immers is op dat punt op gelijke wijze afbreuk gedaan aan het recht van verdachte op een eerlijk proces en inbreuk gemaakt op gerechtvaardigde belangen van de verdediging. Dit heeft evenzeer te gelden voor wat betreft de onder 2 A subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid van verdachte bij de ontvoering van [slachtoffer 1], nu het hof de informant als getuige wenste te horen omtrent de betrokkenheid van [medeverdachte] en van verdachte bij de ontvoering van [slachtoffer 1] en daaronder mede moet worden begrepen de medeplichtigheid bij die ontvoering.

Het hof zal het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van het onder 1 ten laste gelegde en van de volgende onderdelen van het onder 2 ten laste gelegde:

- het onder 2 A primair en subsidiair ten laste gelegde, geheel.

- het onder 2 B primair en subsidiair ten laste gelegde, in beide gevallen voor zover het betreft het gestelde na het eerste gedachtestreepje."

3.4. Het middel klaagt niet over de door het Hof ter terechtzitting van 1 november 2007 gegeven beslissingen tot het horen van de CIE-informant en tot afwijzing van de door de Advocaat-Generaal verzochte getuige. Evenmin klaagt het middel over de op de terechtzitting van 6 december 2007 door het Hof gegegeven beslissing dat het geen aanleiding ziet om zijn beslissing tot oproeping van de CIE-informant te herzien. Het middel richt zich uitsluitend tegen de beslissing van het Hof tot (partiële) niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en de aan die beslissing gegeven motivering.

3.5. In de toelichting op het middel wordt allereerst betoogd dat het ten aanzien van de CIE-informant niet gaat om een "getuige in de zin der wet of in de zin van art. 6, derde lid sub d, EVRM." Voor zover die klacht niet reeds afstuit op de omstandigheid dat het middel niet klaagt over de beslissing van het Hof tot oproeping van die getuige, treft het geen doel omdat het, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 is uiteengezet, een onjuiste opvatting huldigt omtrent het begrip "getuige".

In zoverre is het middel dan ook tevergeefs voorgesteld.

3.6. Het middel klaagt voorts over het oordeel van het Hof dat de CIE-informant diende te worden gehoord en niet volstaan kon worden met het horen van de CIE-chef.

Het Hof heeft in de motivering van de door hem uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging zijn beweegredenen herhaald om wel een bevel te geven de CIE-informant op te roepen en de oproeping van de CIE-chef af te wijzen. Dat onderdeel van 's Hofs motivering is, ook in het verband van hetgeen het Hof voor het overige aan de bedoelde niet-ontvankelijkheid ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het middel.

3.7. De bestreden uitspraak behelst geen opnieuw genomen beslissingen ten aanzien van die getuigen. Niet blijkt dat door de de Advocaat-Generaal een hernieuwd verzoek is gedaan tot oproeping van de CIE-chef.

Gelet daarop en op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd dat geen noodzaak bestond om de CIE-informant te horen en dat de afwijzing van het verzoek van de Advocaat-Generaal tot het horen van de CIE-chef onbegrijpelijk is. Daarop stuiten de dienaangaande opgeworpen klachten af.

3.8. Ook overigens faalt het middel. De (partiële) niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting terwijl zij ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

3.9. Het middel is dus in al zijn onderdelen tevergeefs voorgesteld.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 februari 2010.