HR, 18-04-2017, nr. 16/00732

Nr. 16/00732

Mr. Machielse

Zitting 7 maart 2017

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 23 juli 2015 voor A onder 1 primair: een beroep of gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, A onder 2 subsidiair: verduistering, A onder 3: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, B onder 1: verduistering, en B onder 2: oplichting, veroordeeld tot een taakstraf van 180 uur. Tevens heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest bepaald.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit A onder 1 primair. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou het bewijs van het vereiste oogmerk niet kunnen worden afgeleid.

3.2. Bewezenverklaard is daar dat

" hij in de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 januari 2005 op na te noemen plaatsen een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

(zaak 1)

- op 24 december 2004 te Purmerend gereedschap toebehorend aan [G] en

(zaak 2) ;

- op 4 oktober 2004 te Purmerend gereedschap toebehorende aan [H] en

(zaak 4)

- in de periode van 20 december 2004 tot en met 21 december 2004 te Wormerveer gereedschap en kachels en een steiger toebehorend aan [I] B.V. en

(zaak 5)

- op 15 oktober 2004 te Alkmaar materialen toebehorend aan [J] en

(zaak 6)

- op 4 november 2004 te Zaandam hout en plaatmateriaal toebehorend aan [K] en

(zaak 7)

- in de periode van 14 januari 2005 tot en met 9 februari 2005 te Amsterdam materialen toebehorend aan [B] B.V. en

(zaak 9)

- op 24 januari 2005 te Alkmaar goederen toebehorend aan [L] en

(zaak 10)

- in de periode van 1 februari 2005 tot en met 15 maart 2005 te Amsterdam gereedschap en/of materialen toebehorend aan [M] en;

(zaak 11)

- op 15 november 2004 te Alkmaar gereedschap toebehorend aan [N] en

(zaak 12)

- in de periode van 7 januari 2005 tot en met 10 januari 2005 te Nieuwegein glas en transportbokken toebehorend aan [O] B.V. en

(zaak 13)

- in de periode van 12 januari 2004 tot en met 17 januari 2004 te Amsterdam materialen en gereedschap toebehorend aan [P] en

(zaak 14)

- in de periode van 28 oktober 2004 tot en met 29 oktober 2004 te Alkmaar materialen toebehorend aan [Q] B.V. en

(zaak 15)

- op 7 januari 2005 te Hoorn gereedschap en materialen toebehorend aan [R] B.V. en

(zaak 16)

- in de periode van 3 december 2004 tot en met 4 december 2004 te Amsterdam hout toebehorend aan [S] V.O.F. en

(zaak 17)

- in de periode van 13 juli 2004 tot en met 14 juli 2004 te Den Bosch en/of Amsterdam en/of Volendam goederen toebehorend aan [T] en/of [U] B.V.

en

(zaak 18)

- op 6 december 2004 te Alkmaar bouwmaterialen toebehorend aan [V] B.V. en

(zaak 19)

- op 30 november 2004 te Amsterdam plaatmateriaal toebehorend aan [W] B.V. en

(zaak 20)

- in de periode van 15 november 2004 tot en met 19 november 2004 te Beverwijk bouwmaterialen toebehorend aan [X] B.V. en

(zaak 21 )

- op 22 januari 2005 te Zaandam gereedschap toebehorend aan [Y] en

(zaak 24)

- in de periode van 6 januari 2005 tot en met 7 januari 2005 te Amsterdam glas toebehorend aan [C] en

(zaak 25)

- op.24 september 2004 te Amsterdam goederen toebehorend aan [Z] en

(zaak 26)

- in de periode van 22 november 2004 tot en met 2 december 2004 te Hoofddorp en/of Volendam goederen en levensmiddelen toebehorend aan [AA] ".

3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte betoogd dat verdachte erkent dat hij fouten heeft gemaakt maar dat hij daar niets aan kon doen. Hij heeft nooit het oogmerk had om niet te betalen. Daar heeft de advocaat het bij gelaten. Verdachte zelf heeft daar verklaard dat hij zijn rekeningen vanwege zijn verslaving niet kon betalen en dat al zijn geld opging aan cocaïne en gokken. Als het hof dit laatste onderdeel van verdachtes verklaring ook voor het bewijs had gebruikt behoefde het eerste middel nauwelijks bespreking. Dan zou immers in cassatie wel vaststaan dat de verdachte bij de aankoop van de goederen telkens doordrongen was van het besef dat al zijn geld meteen zou worden omgezet in cocaïne of vergokt zou worden, waardoor het bewijs van het oogmerk geleverd zou zijn. Dat oogmerk is er immers ook als verdachte uitgesloten acht dat hij de aangeschafte goederen volledig zal kunnen betalen. Maar het hof heeft alleen maar voor het bewijs gebruikt de verklaring van verdachte inhoudende dat het klopt dat hij niet heeft betaald voor de goederen die zijn opgenomen in de tenlastelegging van feit 1 primair in zaak A.

3.4. Maar ik ben van oordeel dat het bewijs van het oogmerk dat artikel 326a Sr vraagt wel aan de bewijsmiddelen kan worden ontleend. Die bewijsmiddelen tonen immers een opeenstapeling van aankopen in de periode van juli 2004 (zaak 17) tot en met maart 2005 (zaak 10). In de eerste zaak in deze reeks kon er al niet geïncasseerd worden. Vervolgens concentreren de handelingen van verdachte zich in een aantal maanden aan het einde van 2004 en het begin van 2005. Ook in zaak 5 kon in oktober 2004 een door verdachte afgegeven incassoverklaring niet worden benut (bewijsmiddel 5). Van hetzelfde laken een pak in zaak 6 (bewijsmiddel 6), enzovoorts. Uit de bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte al in oktober 2004 een ondeugdelijke incassomachtiging heeft afgegeven maar desondanks in hoog tempo is voortgegaan met de aanschaf van allerlei goederen terwijl hij moet hebben beseft dat hij zijn eerdere aangegane verplichtingen niet eens had voldaan en ook niet meer zou voldoen. Illustratief hiervoor is bewijsmiddel 2, waarin een aangever verklaart dat hij, toen bleek dat rekeningen onbetaald bleven, met verdachte contact heeft gezocht en dat verdachte hem toen heeft toegevoegd: "Je krijgt je geld toch niet, sukkel". Mede daaruit heeft het hof het oogmerk als bedoeld in artikel 326a Sr kunnen afleiden. Terzijde merk ik in dit verband op dat de bewezenverklaring een periode noemt van 1 juli 2004 tot en met 31 januari 2005, binnen welke periode de bewezenverklaring van zaak 13 niet te plaatsen is. Verwijdering van deze zaak uit de bewezenverklaring zou overigens aan de aard en ernst van de bewezenverklaring noch aan de motivering daarvan afdoen.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor zaak A feit 2 en zaak B feit 1. Ook hier zou de bewezenverklaring ontoereikend zijn gemotiveerd.

4.2. De bewezenverklaring van die feiten luidt respectievelijk aldus dat

"hij in de periode van 1 oktober 2004 tot en met 31 maart 2005 te Purmerend en/of Alkmaar en/of Amsterdam opzettelijk de hierna te noemen goederen, toebehorende aan de hierna te noemen bedrijven:

(zaak 3) . ]

- machines toebehorende aan [A] en

(zaak 7)

- een boormachine en boren toebehorend aan [B] B.V. en

(zaak 24)

- een glasbok toebehorend aan [C] , welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten huur, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;"

en dat

"hij in de periode van 30 december 2005 tot en met 9 maart 2006 te Schagen opzettelijk een verwarmingselement van het merk Remko, toebehorende aan [D] B.V., welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van dat verwarmingselement, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;".

4.3. Hier blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen 24 tot en met 26 ten aanzien van feit 2 subsidiair in zaak A en uit bewijsmiddel 30 ten aanzien van feit 1 in de zaak B dat verdachte de genoemde voorwerpen heeft gehuurd en niet op de afgesproken datum heeft teruggebracht, noch - voor de zaken A-2 - de afgesproken huurprijs heeft betaald. Dat is alles. Andere omstandigheden, zoals die waarvan bijvoorbeeld sprake was in HR 13 september 2016, ECLI:2016:2076 zijn door het hof niet vastgesteld. De bewijsmiddelen zijn onvoldoende voor de conclusie dat verdachte als heer en meester over de gehuurde voorwerpen heeft beschikt.1.

Het middel slaagt.

5.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2 van zaak B. De bewezenverklaarde oplichting zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen blijken, omdat daaruit niet is af te leiden dat verdachte een valse hoedanigheid heeft aangenomen.

5.2. De bewezenverklaring van dit feit luidt dat

"hij op 20 december 2005 te gemeente Schagen met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [E] heeft bewogen tot de afgifte van vier kerstpakketten ter waarde van totaal 214,62 euro, hebbende verdachte met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk

- naar het pand van [E] B.V. gegaan,

- zich bij een aldaar werkzaam personeelslid gemeld

- aan deze verkoopster gemeld dat hij nog vier kerstpakketten wilde hebben,

- aan deze verkoopster verklaard dat hij geen geld bij zich had maar wel een inschrijvingsbewijs van de Kamer van Koophandel

- aan haar dit inschrijvingsbewijs heeft getoond

- een kopie van dat inschrijvingsbewijs aan de verkoopster heeft overhandigd

- en zich daarmee heeft voorgedaan als vertegenwoordiger van [F] gevestigd aan de [a-straat 1] te Tuitjenhoom,

waardoor [E] BV werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

5.3. De bewezenverklaring van dit feit steunt op de bewijsmiddelen 31 en 32. Uit deze bewijsmiddelen blijkt wel dat verdachte kerstpakketten heeft afgehaald en niet betaald, maar niet dat verdachte daar zich ten onrechte heeft gepresenteerd als vertegenwoordiger van [F] . Op geen enkele wijze kan uit de gebezigde bewijsmiddelen blijken dat verdachte zich met een valse hoedanigheid heeft gepresenteerd. Integendeel, in bewijsmiddel 32 verklaart verdachte dat hij eigenaar is geweest van dat klusbedrijf en niet dat hij dat op 20 december 2005 niet meer was. Zelfs heeft verdachte blijkens bewijsmiddel 31 kennelijk het bewijs geleverd dat hij toen als zodanig was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Het middel slaagt.

6. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede en derde middel zijn naar mijn oordeel terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen over zaak A feit 2 en zaak B feit 1 en 2 en de strafoplegging, behoudens voor zover het hof schadevergoedingsmaatregelen heeft opgelegd aan de door zaak A feit 1 benadeelde partijen, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden