Rb. Overijssel, 11-05-2015, nr. C/08/15/213 F

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- het op 14 april 2015 ter griffie ingekomen verzetschrift van

mr. E.H. Hoeksma q.q.;

- de ter zitting overgelegde pleitnotitie van mr. E.H. Hoeksma q.q.

Het verzet is behandeld ter terechtzitting van 22 april 2015, waar opposant en de heer [M], hun standpunten hebben toegelicht. Vervolgens is uitspraak bepaald.

Feiten

Op 8 april 2015 is op eigen aangifte van de bestuurder (en enig aandeelhouder), de heer [M], het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] uitgesproken. Hierbij is

mr. E.H. Hoeksma tot curator aangesteld. Op 14 april 2015 is de curator in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van [X].

Gronden verzet curator

2.2

De curator stelt dat vaststaat dat [X] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. In zoverre is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te kunnen worden verklaard. Dat neemt evenwel niet weg dat het faillissement een procedure is, die strekt tot vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat daarom tevens van belang is hetgeen bekend is omtrent de aan- dan wel afwezigheid van vermogen.

Vooropgesteld moet worden dat als sprake is van een toestand zoals hiervoor omschreven er geen verplichting is om het eigen faillissement aan te vragen. Het staat de rechtspersoon vrij om haar activiteiten te staken en contracten op te zeggen. Zij kan wat betreft de niet-voldoening van haar schulden afwachten wat de schuldeisers gaan doen. De schuldeisers kunnen immers ook het faillissement aanvragen, maar ook om hen moverende redenen daarvan afzien.

Op de tweede plaats geldt dat er in de onderhavige situatie ook geen noodzaak was om het faillissement aan te vragen. Immers de activiteiten waren reeds gestaakt en de contracten waren al beëindigd. Er is dus geen behoefte aan de inzet van de bijzondere bevoegdheden die de Faillissementswet aan de curator toekent. Er waren geen werknemers meer in dienst en van het bestaan van andere relevante overeenkomsten is niet gebleken.

Over de mogelijkheid van ontbinding van de rechtspersoon via de weg van artikel 2:19 BW en over de kosten van de curator is kennelijk niet nagedacht. De curator heeft geconstateerd dat er geen enkele bate is of valt te verwachten. Er zijn geen inbare debiteuren, noch enig ander vermogensactief. Voorts is er geen enkele aanwijzing dat mogelijk sprake is van een in de boedel vallende vordering, bijvoorbeeld uit hoofde van pauliana en/of bestuurdersaansprakelijkheid. Er is dus geen belang bij het aanvragen van het onderhavige faillissement. Anderzijds is er wel het belang van een aan te stellen curator om verschoond te blijven van een faillissement, waarin op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen.

Te verwachten is bovendien dat de curator wegens gebrek aan baten en oplopende faillissementskosten het faillissement ex artikel 16 Fw zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten. De schuldenlast van de onderneming zal dan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van werkzaamheden van de curator. In het licht van die omstandigheden bezien is er sprake van misbruik van faillissementsrecht. De curator heeft er derhalve belang bij dat de rechtbank het verzet gegrond verklaart en het vonnis van 8 april 2015, waarbij [X] in staat van faillissement is verklaard, vernietigt. Voorts dient [M] als aanvrager van het faillissement in de kosten van deze procedure en de faillissementskosten te worden veroordeeld.

Standpunt geopposeerde

2.3.

De heer [M] verklaart ter zitting dat hij het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd, omdat het niet is gelukt om een regeling met de schuldeisers te treffen. Hierdoor kan de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen voldoen. Bovendien hebben meerdere schuldeisers reeds aangekondigd het faillissement van [X] te willen aanvragen. Met betrekking tot het ingestelde verzet refereert hij aan het oordeel van de rechtbank.

De ontvankelijkheid van opposant

2.4

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de curator ontvankelijk is in het verzet.

2.5

De curator stelt - met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzet - dat in de lagere rechtspraak de curator wel als belanghebbende wordt aangemerkt. De curator verwijst daartoe naar een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 11 maart 2015 (ECL:NL:RBDHA:2015:2569). De kernoverweging in deze uitspraak luidt: “Evenwel is in brede rechtspraak erkend het belang van de curator ‘om verstoken te blijven van onverhaalbare salariskosten’. Dat belang maakt de curator belanghebbende als bedoeld in artikel 10 Fw. Zij is dat in haar hoedanigheid van curator (‘qq’). Het (al dan niet onverhaalbare) salaris is immers onlosmakelijk verbonden met haar aanstelling. Dat een vastgesteld salaris niet terechtkomt op de boedelrekening maakt dat niet anders; dat is immers eigen aan het karakter van het salaris.” Voorts verwijst de curator naar een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 (JOR 2014,195) “De rechtbank merkt, onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 18 augustus 2010, LJN BO4610, de curator aan als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw, nu hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken.”

De grammaticale interpretatie van artikel 10 Fw noopt bovendien niet tot de conclusie dat de curator niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Ook valt in de wettekst niet te lezen dat men al schuldeiser moet zijn op het moment van de faillietverklaring. De tekst dwingt evenmin tot de opvatting dat de curator, die eerst direct na de faillietverklaring boedelschuldeiser wordt, geen schuldeiser of geen belanghebbende in de zin van deze bepaling zou zijn.

De curator geeft de rechtbank in overweging om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen met betrekking tot de vraag of de curator als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw kan worden aangemerkt en of de verzetsprocedure voor de curator een geëigende procedure is om tegen een uitgesproken (“leeg”) faillissement op te komen. Op dit moment worden talloze lege faillissementen uitgesproken, waarin vele curatoren met hun wenkbrauwen fronsen om dan in arren moede maar tijdig in verzet te komen, aldus nog steeds de curator.

2.6

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 10 lid 1 Fw is bepaald dat elke schuldeiser, met uitzondering van hem die de faillietverklaring heeft verzocht, en elke belanghebbende tegen de faillietverklaring recht van verzet heeft gedurende acht dagen na de dag der uitspraak. De vraag die derhalve voorligt is of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw. Een ontkennend antwoord op deze vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de curator niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde verzet. De rechtbank komt dan niet toe aan een verdere inhoudelijke behandeling van de zaak. Een bevestigend antwoord van de vraag zal tot de conclusie moeten leiden dat de rechtbank het verzet verder inhoudelijk zal moeten beoordelen.

Het antwoord op voornoemde vraag is van belang voor de beoordeling van talrijke verzetprocedures die in dergelijke gevallen door curatoren kunnen worden ingesteld.

2.7

De lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende.

Enerzijds wordt in de lagere rechtspraak veelal aangenomen dat de curator wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 augustus 2010 (LJN BO4610) het standpunt van de rechtbank Rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014 onderschreven dat de curator als belanghebbende kan worden aangemerkt, omdat hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken. Ook onder meer de Rechtbank Den Haag merkt in haar vonnis van 11 maart 2015 de curator aan als belanghebbende.

2.8

Anderzijds rijst - zoals het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 18 augustus 2010 uiteenzet - de vraag of het instellen van verzet tegen een faillietverklaring niet op gespannen voet staat met het onzijdige karakter van de curator in een faillissement. Ook bij de behandeling van het verzet doet zich die spanning voelen; de daar aanwezige curator heeft als opposant de vernietiging van het faillissement als doel voor ogen, terwijl hij tegelijkertijd als curator neutraal over de stand van de boedel zal hebben te rapporteren. Daarbij moet worden geconstateerd dat het verzet doen tegen evident of ogenschijnlijke lege faillissementen niet tot de in artikel 68 Fw omschreven taak van de curator behoort, terwijl voor de curator evenmin beroep tegen zijn aanstelling is opengesteld. Bovendien kan worden gesteld dat de curator op het moment van faillietverklaring nog geen boedelschuldeiser of belanghebbende is. De curator zou dat echter wel kunnen zijn op het moment van de behandeling van het verzet. De vraag is dan ook op welk moment de toets of de curator belanghebbende is dient plaats te vinden.

Prejudiciële vraag

2.9

In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen.

1. Kan de curator q.q. worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw?

2. Kan de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten?

2.10

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beschikkende:

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven te Almelo op 11 mei 2015 door mrs. M.M. Verhoeven, voorzitter,

W.K.F. Hangelbroek en A.E. Zweers rechters, in tegenwoordigheid van

mr. M.W.J. van der Hoek, griffier.