ABRvS, 23-01-2013, nr. 201204103/1/V6

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels 2008) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels 2008 is gevoegd.

In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 (hierna: de beleidsregels 2011) en de daarbij behorende Tarieflijst zijn in zoverre gelijkluidend.

Volgens artikel 9 van de beleidsregels 2011 kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens de toelichting bij deze bepaling kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts arbeid is verricht van geringe omvang en duur, die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting matiging van de boete met 50% passend. Matiging van 75% kan passend zijn indien de vreemdeling familie is die aantoonbaar rechtmatig in Nederland verblijft voor familiebezoek en (onbeloonde) werkzaamheden heeft verricht die meer in de privésfeer liggen.

Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 17 maart 2010 houdt in dat een vreemdeling van Nigeriaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in week 45 van de maand november 2008 ten behoeve van [wederpartij] 1,5 uur meer arbeid heeft verricht dan volgens de tewerkstellingsvergunning was toegestaan.

De minister betoogt dat de rechtbank het besluit van 24 november 2011 ten onrechte heeft vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) omdat onvoldoende is gemotiveerd waarom de boete met slechts 50% is gematigd, en de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot € 2.000,00. Hij voert aan dat in dit geval, gelet op het beleid, matiging van de boete met 50% tot € 4.000,00 passend is. De door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden, dat de overschrijding het gevolg is geweest van een uitgelopen faculteitsvergadering en [wederpartij] inmiddels maatregelen heeft genomen ter voorkoming van overtredingen in de toekomst, nopen volgens de minister niet tot verdere matiging nu het aan [wederpartij] was om de overschrijding te voorkomen en de bedoelde maatregelen na het begaan van de overtreding zijn getroffen.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=yIDly%2BA8rx8%3D">201203733/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de minister het matigingsbeleid dat is neergelegd in de beleidsregels 2011, zoals weergegeven onder 1, in dit geval bepalend acht. Hij betoogt terecht dat, gelet op dit beleid en de toelichting hierop, matiging van de boete tot 50% van het hier van toepassing zijnde boetenormbedrag passend is, nu de vreemdeling eenmalig, in één week, marginaal het maximaal aantal arbeidsuren heeft overschreden. De minister betoogt evenzeer terecht dat op grond van het beleid geen aanleiding bestaat voor matiging tot 75%, welke factor de rechtbank in feite heeft toegepast, nu de vreemdeling geen werkzaamheden heeft verricht die in de privésfeer liggen.

In de omstandigheden dat de overschrijding is ontstaan doordat de vreemdeling aan het eind van de week tijdens een uitgelopen faculteitsvergadering arbeid heeft verricht en [wederpartij] na constatering van de overtreding maatregelen heeft genomen ter voorkoming van soortgelijke overtredingen in de toekomst, heeft de minister terecht geen aanleiding gezien tot verdere matiging van de boete. [wederpartij] wist dan wel behoorde ervan op de hoogte te zijn dat de vreemdeling op grond van de verleende tewerkstellingsvergunning maximaal 10 uur per week arbeid mocht verrichten en zij diende ervoor zorg te dragen dat de werkzaamheden conform de tewerkstellingsvergunning werden uitgevoerd en dat het maximale aantal uren niet werd overschreden. Verder heeft [wederpartij] de bedoelde voorzorgsmaatregelen na het begaan van de overtreding getroffen en zien de maatregelen derhalve niet op het voorkomen van deze overtreding, zodat hierom geen sprake is van een omstandigheid die aan de mate van verwijtbaarheid ter zake van deze overtreding verder kan afdoen. Dat, zoals [wederpartij] in beroep heeft gesteld, van een lagere boete evenzeer een afschrikwekkende werking uitgaat, noopt evenmin tot verdere matiging dan met 50%. Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank het besluit van 24 november 2011 ten onrechte heeft vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep, gelet op hetgeen in 3.2. is overwogen, alsnog ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

verklaart het hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 maart 2012 in zaak nr. 10/8448;

verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2013

404.