HvJ EU, 21-09-2017, nr. C-361/15 P, nr. C-405/15 P

Het EUIPO stelt in de eerste plaats dat het Gerecht in de punten 74 en 79 van het bestreden arrest artikel 63, lid 1, van verordening nr. 6/2002 heeft geschonden en, in het bijzonder, de beginselen die leidend moeten zijn voor de bewijslast en bewijsvoering in het kader van een vordering tot nietigverklaring van een ingeschreven model, doordat het van het EUIPO heeft verlangd dat dit laatste het relevante oudere model of de relevante oudere modellen zelf opspoort aan de hand van verschillende uittreksels uit catalogi die bij de vordering tot nietigverklaring zijn gevoegd.

Voormeld artikel 63, lid 1, is volgens het EUIPO gebaseerd op een duidelijke taakverdeling tussen het EUIPO en de om nietigverklaring verzoekende partij in de nietigheidsprocedures krachtens de artikelen 5 en 6 van verordening nr. 6/2002, wat overigens wordt bevestigd door de bewoordingen van artikel 28, lid 1, onder b), v) en vi), van verordening nr. 2245/2002.

Aldus moet de verzoekende partij in de nietigheidsprocedure nauwkeurig vermelden welke de relevante oudere modellen zijn door reproducties van deze oudere modellen en bewijzen van het bestaan ervan over te leggen. Deze partij moet overigens ook het bewijs leveren van de openbaarmaking van die oudere modellen in de zin van artikel 7 van verordening nr. 6/2002. Het EUIPO kan de vordering tot nietigverklaring dienaangaande enkel onderzoeken op basis van de feiten, de bewijzen, de argumenten en de opmerkingen zoals deze zijn overgelegd door de verzoeker om nietigverklaring, zonder dat het in diens plaats kan treden wat de bewijsvoering betreft, noch kan opsporen welk van alle oudere modellen die in de overgelegde stukken zijn weergegeven, het relevante model is.

Het EUIPO is dan ook van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 74 en 84 van het bestreden arrest te oordelen dat het EUIPO het ingeroepen oudere model niet naar behoren heeft geïdentificeerd en dat dit model bestaat uit ‘het geheel van de afvoer van vloeistoffen die door de onderneming Blücher wordt aangeboden en ter staving van de vordering tot nietigverklaring wordt aangevoerd’.

Volgens het EUIPO blijkt uit de procedure betreffende de vordering tot nietigverklaring en uit de opmerkingen die Group Nivelles bij het Gerecht heeft ingediend, dat deze onderneming zich als ouder model niet op het totale vloeistoffenafvoersysteem beriep, maar uitsluitend op de afdekplaat die zowel door de onderneming Blücher als door andere ondernemingen openbaar was gemaakt. Het is slechts in de fase van de indiening van het verzoekschrift bij het Gerecht, en dus tardief, dat Group Nivelles naar het geheel van het vloeistoffenafvoersysteem heeft verwezen.

Door in punt 79 van het bestreden arrest het EUIPO de verplichting op te leggen om het betwiste model te vergelijken met het geheel van het door de onderneming Blücher aangeboden vloeistoffenafvoersysteem, heeft het Gerecht bijgevolg op eigen initiatief in de door Group Nivelles overgelegde catalogi naar het oudere model gezocht dat volgens hem het meest van belang was, waardoor het artikel 63, lid 1, van verordening nr. 6/2002 heeft geschonden.

In de tweede plaats voert het EUIPO aan dat het Gerecht in de punten 77 en 78 van het bestreden arrest de in artikel 5 van verordening nr. 6/2002 vastgestelde voorschriften heeft geschonden die gelden voor de beoordeling van de nieuwheid van een gemeenschapsmodel, door hem de verplichting op te leggen om verschillende onderdelen van het model waarvan wordt beweerd dat het een ouder model betreft, onderling te combineren, wanneer deze afzonderlijk openbaar zijn gemaakt.

Het Hof heeft in het arrest van 19 juni 2014, Karen Millen Fashions (C-345/13, EU:C:2014:2013, punt 26), reeds geoordeeld dat, wat het onderzoek van het eigen karakter — in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 — van een model betreft, dit model niet mag worden vergeleken met een geheel van specifieke kenmerken of onderdelen van oudere modellen, maar wel met individueel beschouwde en welbepaalde oudere modellen. Een dergelijke beoordeling dient eveneens te worden verricht voor het onderzoek van de nieuwheid van een model in de zin van artikel 5 van deze verordening.

De omstandigheid dat de afzonderlijke onderdelen van een model, die apart openbaar zijn gemaakt, bestemd zijn om samen te worden gebruikt, doet niet af aan die vaststelling. Immers, de combinatie van deze afzonderlijke onderdelen zou een louter vermoede verschijningsvorm van het model tot uitdrukking brengen die hypothetisch van aard is of, hoe dan ook, slechts een vage benadering ervan vormt, hetgeen in de weg staat aan een vergelijkend onderzoek van de nieuwheid dat strookt met artikel 5 van verordening nr. 6/2002. Het EUIPO stelt dat de verschillende kenmerken van het oudere model in de onderhavige zaak onvoldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld en dat voor de samenvoeging van de verschillende onderdelen die bestemd zijn om samen te worden gebruikt, een inspanning in de vorm van een technische constructie vereist is, wat tot een hypothetisch amalgaam leidt.

Het EUIPO voegt hieraan toe dat het Gerecht, in de punten 68 en 76 van het bestreden arrest, deze argumenten heeft afgewezen op grond dat deze berusten op de premisse dat partijen geen enkele afbeelding hebben overgelegd waarin de afdekplaat en de afvoerbak worden gecombineerd, welke premisse volgens het Gerecht onjuist is. Het EUIPO is echter van mening dat deze vaststelling van het Gerecht voortvloeit uit een onjuiste opvatting van de feiten, wat wordt bevestigd wanneer de afbeeldingen waarnaar het Gerecht in het bestreden arrest verwijst, met elkaar worden vergeleken.

ESS schaart zich achter de door het EUIPO aangevoerde argumenten en is van mening dat het eerste en het tweede middel gegrond zijn.

Daarentegen betwist Group Nivelles het betoog van het EUIPO en zij stelt het Hof dan ook voor het eerste en het tweede middel ongegrond te verklaren en af te wijzen.

Met zijn eerste en tweede middel komt het EUIPO in wezen op tegen de beoordeling die het Gerecht in de punten 77 tot en met 79 en 84 van het bestreden arrest heeft verricht.

Het EUIPO betoogt dat het Gerecht om te beginnen artikel 63, lid 1, van verordening nr. 6/2002 heeft geschonden en, in het bijzonder, de beginselen die leidend moeten zijn voor de bewijslast en bewijsvoering in het kader van een vordering tot nietigverklaring van een ingeschreven model. Daarnaast is het EUIPO van mening dat het Gerecht ook artikel 5 van verordening nr. 6/2002 heeft geschonden, met name de regels voor de beoordeling van de nieuwheid van een gemeenschapsmodel, door hem te verplichten de verschillende onderdelen van een model of van meerdere modellen, die afzonderlijk — in verschillende bij de vordering tot nietigverklaring gevoegde uittreksels van catalogi — beschikbaar zijn gesteld voor het publiek, met elkaar te combineren teneinde de volledige verschijningsvorm van het oudere model te verkrijgen.

Wat de bewijsvoering betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 63, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 6/2002 bepaalt dat het EUIPO tijdens de procedure ambtshalve de feiten onderzoekt. De tweede volzin van deze bepaling preciseert evenwel dat dit onderzoek in een procedure inzake nietigverklaring beperkt blijft tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.

In casu blijkt uit punt 22 van het onderhavige arrest dat Group Nivelles een vordering tot nietigverklaring van het betwiste model heeft ingesteld overeenkomstig artikel 52 van verordening nr. 6/2002, en dat zij zich heeft beroepen op de nietigheidsgrond van artikel 25, lid 1, onder b), van deze verordening.

Uit artikel 28, lid 1, onder b), v), van verordening nr. 2245/2002 volgt enerzijds dat indien ter staving van de vordering tot nietigverklaring van een ingeschreven gemeenschapsmodel wordt aangevoerd dat dit model niet aan de in de artikelen 5 en 6 van verordening nr. 6/2002 bedoelde eisen voldoet, het verzoek de vermelding en de reproductie moet bevatten van de eerdere modellen die een beletsel kunnen vormen voor de nieuwheid of het eigen karakter van het ingeschreven gemeenschapsmodel alsook documenten waaruit het bestaan van die oudere modellen blijkt.

Anderzijds volgt met betrekking tot een op artikel 25 van verordening nr. 6/2002 gebaseerde vordering tot nietigverklaring uit artikel 52, leden 1 en 2, en uit artikel 53, leden 1 en 2, van deze verordening dat het noch aan het EUIPO noch aan het Gerecht, maar aan de verzoekende partij die zich op de nietigheidsgrond van artikel 25, lid 1, onder b), van deze verordening beroept, staat om de gegevens te verstrekken waaruit blijkt dat de toepassingsvoorwaarden van die nietigheidsgrond vervuld zijn (zie naar analogie beschikking van 17 juli 2014, Kastenholz/BHIM, C-435/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:2124, punt 55).

Derhalve dient de verzoekende partij, wanneer hij zich op de nietigheidsgrond van artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 6/2002 beroept, de bewijselementen over te leggen waaruit blijkt dat het betwiste model niet voldoet aan de voorwaarden die in de artikelen 4 tot en met 9 van deze verordening zijn vastgesteld.

Bovendien dient daaraan te worden toegevoegd, wat de beweerde schending van artikel 5 van verordening nr. 6/2002 betreft, dat in deze bepaling, door te preciseren dat een model enkel als nieuw kan worden beschouwd ‘indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld’, wordt aangegeven dat bij de beoordeling van het eigen karakter van een model moet worden uitgegaan van een of meer precieze, individueel beschouwde, welbepaalde en omschreven modellen binnen het geheel van eerder voor het publiek beschikbaar gestelde modellen (zie naar analogie, betreffende artikel 6 van verordening nr. 6/2002, arrest van 19 juni 2014, Karen Millen Fashions, C-345/13, EU:C:2014:2013, punt 25).

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat een model in artikel 3, onder a), van deze verordening wordt gedefinieerd als ‘de verschijningsvorm van een voortbrengsel of een deel ervan, die wordt afgeleid uit de kenmerken van met name de lijnen, de omtrek, de kleuren, de vorm, de textuur en/of de materialen van het voortbrengsel zelf en/of de versiering ervan’. Hieruit volgt dat, in de regeling waarin verordening nr. 6/2002 voorziet, de verschijningsvorm het doorslaggevende element is.

Dat een kenmerk van een model zichtbaar is, vormt dan ook een wezenlijke voorwaarde om in aanmerking te komen voor bescherming. Aldus staat in overweging 12 van verordening nr. 6/2002 te lezen dat bescherming zich niet dient uit te strekken tot die onderdelen die bij normaal gebruik van een voortbrengsel niet zichtbaar zijn, noch tot die kenmerken van een dergelijk onderdeel die onzichtbaar zijn wanneer dat onderdeel op zijn plaats is aangebracht, en dat met deze kenmerken dus geen rekening mag worden gehouden bij het beoordelen of andere kenmerken van het model aan de vereisten voor bescherming voldoen.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het van wezenlijk belang is, zoals de advocaat-generaal in de punten 147 en 149 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat de instanties van het EUIPO over een afbeelding van het oudere model beschikken die hen in staat stelt om met precisie en zekerheid te bepalen om welk ouder model het gaat, teneinde overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 7 van verordening nr. 6/2002 de nieuwheid en het eigen karakter van het betwiste model te beoordelen en in het verlengde hiervan de betrokken modellen te vergelijken. Om te kunnen beoordelen of het betwiste model inderdaad niet nieuw is of geen eigen karakter heeft, dient immers een ouder model beschikbaar te zijn dat precies en welbepaald is.

Gelet ook op de in de punten 58 tot en met 64 van het onderhavige arrest geformuleerde overwegingen staat het bijgevolg aan de partij die de vordering tot nietigverklaring heeft ingesteld, om het EUIPO de nodige gegevens te verstrekken en met name het model waarvan wordt beweerd dat het om een ouder model gaat, nauwkeurig en volledig aan te duiden en weer te geven, en aldus het bewijs te leveren dat het betwiste model niet geldig kon worden ingeschreven.

In de onderhavige zaken blijkt met name uit de punten 64, 65 en 79 van het bestreden arrest, zonder dat in de betrokken hogere voorzieningen is aangevoerd dat dienaangaande sprake is van een onjuiste opvatting, dat Group Nivelles in haar bij de instanties van het EUIPO ingediende vordering tot nietigverklaring het model waarvan zij beweerde dat het om een ouder model ging, niet volledig heeft weergegeven.

In punt 79 van het bestreden arrest heeft het Gerecht echter verklaard dat, aangezien uit de Blücher-catalogi duidelijk bleek dat de afdekplaat in het midden van de in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven illustratie was bestemd om te worden gecombineerd met de afvoerbakken en sifons die tevens door de onderneming Blücher werden aangeboden en in die catalogi stonden, teneinde een volledige afvoer van vloeistoffen te vormen, dit betekende dat het EUIPO bij de beoordeling van de nieuwheid van het litigieuze model dit model inzonderheid diende te vergelijken met een afvoer van vloeistoffen bestaande uit de betrokken afdekplaat, gecombineerd met de andere door de onderneming Blücher aangeboden onderdelen van een vloeistoffenafvoersysteem.

Aldus heeft het Gerecht het EUIPO met betrekking tot de vergelijking van de betrokken modellen die dit Bureau moet maken om na te gaan of het betwiste model nieuw is in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002, de verplichting opgelegd om de verschillende onderdelen van een of meerdere oudere modellen onderling te combineren teneinde de volledige verschijningsvorm van dit model te verkrijgen, zelfs wanneer de indiener van de vordering tot nietigverklaring dat model niet in zijn geheel heeft weergegeven.

Van het EUIPO kan evenwel niet worden vereist dat het bij de beoordeling van de nieuwheid van het betwiste model zelf de verschillende onderdelen van het oudere model samenvoegt, daar het aan de verzoeker in de nietigheidsprocedure stond om een volledige afbeelding van dit oudere model over te leggen. Bovendien zal elke eventuele reconstructie, zoals de advocaat-generaal in punt 152 van zijn conclusie heeft aangegeven, onvolkomenheden vertonen, aangezien zij noodzakelijkerwijs een benadering inhoudt.

Zoals het EUIPO terecht aanvoert en anders dan het Gerecht in punt 78 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, kan in die omstandigheden het feit dat het betwiste model slechts bestaat uit een combinatie van modellen die reeds voor het publiek beschikbaar zijn gesteld en met betrekking tot welke reeds erop werd gewezen dat zij bestemd waren om samen te worden gebruikt, bij gebreke van een volledige vermelding en reproductievan het model waarvan wordt beweerd dat het om een ouder model gaat, niet tot een dienstig resultaat leiden voor het onderzoek van de nieuwheid in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002.

In dit verband moet tevens erop worden gewezen dat de in punt 68 van het bestreden arrest door het Gerecht vermelde omstandigheid dat ESS, interveniënte voor het Gerecht, uittreksels uit een catalogus van de onderneming Blücher heeft overgelegd die verschilden van die welke Group Nivelles in haar vordering tot nietigverklaring had overgelegd en welke uittreksels een afbeelding bevatten van een afdekplaat zoals die welke in het midden van de in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven illustratie is afgebeeld, geplaatst op een afvoerbak met daaronder een sifon, het ontbreken van een nauwkeurige vermelding en reproductie van het door Group Nivelles ingeroepen oudere model niet kan goedmaken. Ook al kon deze omstandigheid door het EUIPO mogelijkerwijs in aanmerking worden genomen om onderzoeksmaatregelen krachtens artikel 65, lid 1, van verordening nr. 6/2002 te gelasten, het Bureau mocht echter niet de verschillende onderdelen combineren van een of meerdere modellen die voor het publiek afzonderlijk ter beschikking waren gesteld in verschillende uittreksels van catalogi die bij de vordering tot nietigverklaring waren gevoegd, teneinde de volledige verschijningsvorm van het ingeroepen oudere model te verkrijgen. Zonder dat hoeft te worden ingegaan op het argument van het EUIPO dat de punten 68 en 76 van het bestreden arrest mank gaan doordat de feiten daarin onjuist zijn opgevat, volstaat de vaststelling dat het Gerecht in dat arrest geenszins aangeeft dat de door ESS overgelegde afbeelding een volledige weergave vormt van het specifieke oudere model waarvan Group Nivelles beweerde dat het een ouder model betrof.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 77 tot en met 79 en 84 van het bestreden arrest van het EUIPO te verlangen dat het bij de beoordeling van de nieuwheid van het betwiste model de verschillende onderdelen van een ouder model of van meerdere oudere modellen die zijn afgebeeld in verschillende uittreksels uit de bij de vordering tot nietigverklaring gevoegde Blücher-catalogi met elkaar combineert, terwijl de indiener van de vordering tot nietigverklaring dat model echter niet in zijn geheel heeft weergegeven.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt evenwel dat een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht niet tot vernietiging van het bestreden arrest kan leiden wanneer het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt (zie arresten van 18 juli 2013, FIFA/Commissie, C-204/11 P, EU:C:2013:477, punt 43, en 11 mei 2017, Dyson/Commissie, C-44/16 P, EU:C:2017:357, punt 55).

In dit verband moet worden vastgesteld dat het dictum van het bestreden arrest, voor zover de litigieuze beslissing daarin wordt vernietigd, gegrond is. Uit punt 67 van het bestreden arrest blijkt namelijk dat het model dat door Group Nivelles bij het EUIPO werd ingeroepen als een ouder model, een volledig systeem voor de afvoer van vloeistoffen betrof dat door de onderneming Blücher werd aangeboden. Aangezien het EUIPO niet betoogt dat de feiten dienaangaande onjuist zijn opgevat, kan haar argument dat Group Nivelles zich voor het eerst in de fase van het verzoekschrift bij het Gerecht op een dergelijk volledig systeem heeft beroepen, niet slagen.

Zoals in punt 70 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, blijkt uit de punten 64, 65 en 79 van het bestreden arrest dat Group Nivelles in de vordering tot nietigverklaring die zij bij de instanties van het EUIPO heeft ingediend, geen volledige reproductie van dat model heeft weergegeven.

De derde kamer van beroep van het EUIPO heeft in de litigieuze beslissing de nieuwheid van het betwiste model niettemin onderzocht door het te vergelijken met de door Group Nivelles ter onderbouwing van haar vordering tot nietigverklaring overgelegde afdekplaat die in het midden van de in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven illustratie is afgebeeld. Deze afdekplaat was niet het model dat door Group Nivelles als ouder model werd ingeroepen. Door in punt 31 van de litigieuze beslissing te verklaren dat ‘[h]et oudere model (D1) bestaat uit een zeer eenvoudige rechthoekige douchegoot [(shower drain)] bestaande uit een afdekplaat met een gat erin’, heeft de derde kamer van beroep van het EUIPO de litigieuze beslissing dan ook gebaseerd op onjuiste gronden, hetgeen volstaat als rechtvaardiging voor de beslissing van het Gerecht om die beslissing te vernietigen.

Uit een en ander volgt dat de in punt 72 van het onderhavige arrest geconstateerde onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht blijk heeft gegeven, het bestreden arrest niet ongeldig maakt, aangezien het dictum ervan om andere redenen rechtens gegrond is. Bijgevolg dienen het eerste en het tweede middel van het EUIPO geen doel en moeten deze middelen worden afgewezen.

Met haar eerste middel stelt ESS allereerst dat het Gerecht artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 6/2002, gelezen in samenhang met artikel 7, lid 1, van deze verordening, heeft geschonden door enerzijds te oordelen dat een ouder model dat is verwerkt in een ander voortbrengsel dan dit waarop het latere model betrekking heeft of waarop het is toegepast, in beginsel relevant is voor de beoordeling van de nieuwheid van dit laatste model in de zin van artikel 5 van deze verordening, en anderzijds dat de bewoordingen van dit laatste artikel uitsluiten dat een model als nieuw kan worden beschouwd indien eerder een identiek model beschikbaar is gesteld voor het publiek, ongeacht het voortbrengsel waarin het oudere model zou worden verwerkt of waarop het zou worden toegepast.

ESS is van mening dat, anders dan het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest heeft overwogen, artikel 7 enkel regels bevat voor de nieuwheid en het eigen karakter van voortbrengselen die tot dezelfde sector behoren dan wel voortbrengselen die dezelfde aard hebben en voor hetzelfde gebruik bestemd zijn.

Volgens ESS kan noch uit de wordingsgeschiedenis van richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen (PB 1998, L 289, blz. 28), noch uit die van verordening nr. 6/2002 worden afgeleid dat de problematiek van het gebruik van een model dat op diverse voortbrengselen kan worden toegepast met ieder een verschillende gebruiksfunctie een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van deze verordening. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 122 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de ‘betrokken sector’ in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002 niet beperkt is tot die van het voortbrengsel waarin het betwiste model zal worden verwerkt of waarop dit zal worden toegepast. In dat geval zou het betrokken model immers onder alle sectoren vallen waarin het kan worden toegepast, zelfs de sectoren die geen enkele band hebben met de sector waarin de partij die aanspraak maakt op bescherming krachtens het modellenrecht, dit model wenst toe te passen.

ESS stelt dat een sector enkel als een ‘betrokken’ sector kan worden beschouwd indien er een band bestaat tussen het model en het voortbrengsel of de voortbrengselen waarop het desbetreffende model zal worden toegepast, welke band wordt gevormd door de voortbrengselen die zijn opgenomen in de aanvraag voor inschrijving van een gemeenschapsmodel uit hoofde van artikel 36, lid 2, van verordening nr. 6/2002.

De ruime uitlegging die het Gerecht aan het begrip ‘betrokken sector’ geeft, leidt volgens ESS ertoe dat tot de categorie ‘ingewijden’ waarvan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002 gewaagt, alle personen behoren die worden geacht bekend te zijn met niet alleen de sector waartoe het voortbrengsel behoort waarvoor het betwiste model bestemd is om erin te worden verwerkt of erop te worden toegepast, maar ook met andere sectoren waartoe de voortbrengselen waarin het betwiste model eveneens kan worden verwerkt of waarop het kan worden toegepast. Het is evenwel niet realistisch om ervan uit te gaan dat die personen over een dermate grote kennis beschikken.

Vervolgens stelt ESS zich op het standpunt dat het Gerecht artikel 25, lid 1, onder b), van verordening nr. 6/2002, gelezen in samenhang met artikel 5 van deze verordening, heeft geschonden door in de punten 115 en 116 van het bestreden arrest te oordelen dat het gemeenschapsmodel niet als nieuw kan worden beschouwd in de zin van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 6/2002 indien een identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de in die bepaling gestelde data, ook al zou dit oudere model worden verwerkt in of toegepast op een ander voortbrengsel dan het voortbrengsel of de voortbrengselen die overeenkomstig artikel 36, lid 2, van verordening nr. 6/2002 in de inschrijvingsaanvraag zijn vermeld.

Ten slotte voert ESS aan dat het Gerecht in de punten 115 en 116 van het bestreden arrest de artikelen 10 en 19 alsook artikel 36, lid 6, van verordening nr. 6/2002 heeft geschonden.

Volgens het ESS dient ter beantwoording van de vraag of een model een andere algemene indruk wekt in de zin van artikel 6 en artikel 10, lid 1, van verordening nr. 6/2002, te worden uitgegaan van het gezichtspunt van de ‘geïnformeerde gebruiker’. De geïnformeerde gebruiker heeft echter geen onbeperkte kennis, hetgeen een invloed heeft op de beoordeling van het eigen karakter en de omvang van de bescherming van het ingeschreven gemeenschapsmodel.

In dit verband ziet ESS een tegenstrijdigheid tussen de vaststellingen in punt 115 van het bestreden arrest en in punt 132 van dat arrest. In punt 132 heeft het Gerecht volgens haar immers erkend dat de geïnformeerde gebruiker slechts een beperkte kennis heeft en dat, indien de geïnformeerde gebruiker van het voortbrengsel, rekening houdend met de identificatie van het betrokken voortbrengsel waarin het model is verwerkt of waarop het is toegepast, niet bekend is met het oudere voortbrengsel waarin het oudere model is verwerkt of waarop het is toegepast, dit oudere model niet in de weg kan staan aan de erkenning van het eigen karakter van het latere model. Ten eerste zijn het eigen karakter en de draagwijdte van de bescherming van een model echter twee kanten van eenzelfde medaille en, ten tweede, zelfs indien de geïnformeerde gebruiker bekend is met het oudere voortbrengsel, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat die kennis in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van het eigen karakter van een model dat volgens de bewoordingen van artikel 36, lid 2, van verordening nr. 6/2002 bestemd is om te worden verwerkt in een ander voortbrengsel of te worden toegepast op een ander voortbrengsel.

Volgens Group Nivelles en het EUIPO is het eerste middel van ESS ongegrond en moet het worden afgewezen.

In de punten 115 tot en met 123 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat de aard van het voortbrengsel waarop het oudere model wordt toegepast of waarin het is verwerkt geen invloed heeft op het onderzoek van de nieuwheid van het betwiste model in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002. In punt 122 van dat arrest heeft het Gerecht te kennen gegeven dat de ‘betrokken sector’ in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002 niet beperkt is tot die van het voortbrengsel waarin het betwiste model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast.

Artikel 5, lid 1, onder b), van verordening nr. 6/2002 bepaalt dat een model als nieuw wordt beschouwd, wat een ingeschreven gemeenschapsmodel betreft, indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van indiening van de aanvraag om inschrijving of, wanneer aanspraak op voorrang wordt gemaakt, vóór de datum van voorrang.

Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de nieuwheid van een model niet afhangt van de voortbrengselen waarin het kan worden verwerkt of waarop het kan worden toegepast.

Verder dient eraan te worden herinnerd dat de door een gemeenschapsmodel verleende bescherming volgens artikel 10, lid 1, van verordening nr. 6/2002 elk model omvat dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt.

Bijgevolg moet worden geconstateerd dat indien het betoog van ESS zou worden aanvaard, namelijk dat de bescherming van een model afhangt van de aard van het voortbrengsel waarin dit model wordt verwerkt of waarop het wordt toegepast, die bescherming zou worden beperkt tot enkel de modellen die tot een bepaalde sector behoren. Een dergelijke benadering kan dan ook niet worden aanvaard.

Zoals het Gerecht in punt 115 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, volgt bovendien uit zowel artikel 36, lid 6, als artikel 19, lid 1, van verordening nr. 6/2002 dat een ingeschreven gemeenschapsmodel aan de houder ervan het uitsluitende recht verleent om voor alle types van voortbrengselen — en niet alleen voor het voortbrengsel dat in de inschrijvingsaanvraag is opgegeven — het betrokken model te gebruiken.

Artikel 36, lid 6, bepaalt immers dat de informatie die krachtens met name lid 2 van dit artikel wordt verstrekt, niet van invloed is op de draagwijdte van de bescherming van het model als zodanig. Bijgevolg kan die informatie, namelijk de opgave van de voortbrengselen waarin het model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast, niet leiden tot een beperking van de bescherming van dat model zoals deze inzonderheid in artikel 10 van verordening nr. 6/2002 is vastgesteld.

Wat artikel 19, lid 1, van deze verordening betreft, kan uit de daarin gebruikte bewoordingen ‘een voortbrengsel’ waarin het model is verwerkt of waarop het is toegepast, niet worden afgeleid dat de omvang van de door het gemeenschapsmodel verleende bescherming beperkt is tot het voortbrengsel waarin dit model is verwerkt of waarop het is toegepast.

In die omstandigheden heeft het Gerecht in punt 116 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat een gemeenschapsmodel, gelet op de aan de artikelen 10 en 19 alsook aan artikel 36 van verordening nr. 6/2002 te geven uitlegging, niet als nieuw kan worden beschouwd in de zin van artikel 5, lid 1, van verordening nr. 6/2002 indien een identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de in die bepaling gestelde data, ook al zou dit oudere model worden verwerkt in of toegepast op een ander voortbrengsel. Het feit dat de bescherming die aan een model wordt verleend, niet beperkt is tot de voortbrengselen waarin het zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast, impliceert immers noodzakelijkerwijs dat de beoordeling van de nieuwheid van een model evenmin mag worden beperkt tot louter die voortbrengselen. Zoals het Gerecht in datzelfde punt heeft gepreciseerd, zou anders de latere inschrijving van een model, die zou zijn verkregen in weerwil van de eerdere beschikbaarstelling van een identiek model dat bestemd is om te worden verwerkt in een ander voortbrengsel of daarop te worden toegepast, de houder van die latere inschrijving in staat stellen om het gebruik ervan te beletten, zelfs voor het voortbrengsel waarop de vroegere openbaarmaking betrekking heeft. Een dergelijk resultaat zou evenwel absurd zijn.

In tegenstelling tot hetgeen ESS beweert, wordt aan die uitlegging niet afgedaan door artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002.

Volgens de eerste volzin van artikel 7, lid 1, wordt een model voor de toepassing van de artikelen 5 en 6 van verordening nr. 6/2002 immers geacht voor het publiek beschikbaar te zijn gesteld indien het gepubliceerd is na inschrijving of op andere wijze, of tentoongesteld, in de handel gebracht of anderszins openbaar gemaakt is vóór de in artikel 5, lid 1, onder a) en artikel 6, lid 1, onder a), genoemde datum of de in artikel 5, lid 1, onder b), en artikel 6, lid 1, onder b), van deze verordening genoemde datum, tenzij deze feiten bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die werkzaam zijn in de Unie.

Aldus blijkt uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 6/2002 dat deze bepaling de vraag of een model beschikbaar is gesteld voor het publiek, louter afhankelijk stelt van een aantal feitelijke voorwaarden wat die openbaarmaking betreft, en niet van het voortbrengsel waarin dat model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast.

Volgens deze bepaling geldt overigens als regel dat elke van de daarin opgesomde gebeurtenissen de beschikbaarstelling voor het publiek van een model oplevert, op welke regel maar één uitzondering is, namelijk wanneer de aangevoerde feiten bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in de betrokken sector die in de Unie werkzaam zijn. De woorden ‘ingewijden in de betrokken sector’ worden dus enkel met betrekking tot een uitzondering gebruikt en moeten bijgevolg restrictief worden uitgelegd.

Om de draagwijdte van deze uitzondering te kunnen bepalen, moet, zoals het Gerecht in punt 120 van het bestreden arrest heeft gedaan, worden verwezen naar het advies van het Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en van de Raad betreffende gemeenschapsmodellen (PB 1994, C 388, blz. 9). De formulering van artikel 7 van verordening nr. 6/2002 is gebaseerd op een voorstel dat is opgenomen in punt 3.1.4 van dit advies. Punt 3.1.2 van dat advies preciseert dat de aldus geformuleerde bepaling inzake de beoordeling van de nieuwheid van een gemeenschapsmodel moeilijk lijkt toe te passen op een groot aantal terreinen, en met name op de textielindustrie. In datzelfde punt wordt daaraan toegevoegd dat verkopers van nagemaakte producten vaak verklaringen bemachtigen waaruit ten onrechte blijkt dat het bestreden model reeds eerder in een derde staat is vervaardigd. In punt 3.1.3 van datzelfde advies wordt geconcludeerd dat het in die omstandigheden beter lijkt de openbaarmaking ten aanzien van betrokkenen vóór de referentiedatum tot de Unie te beperken.

Uit de wordingsgeschiedenis van verordening nr. 6/2002 blijkt dus dat de uitzondering die in artikel 7, lid 1, van deze verordening is neergelegd met betrekking tot de in deze bepaling opgesomde gevallen of de situaties die geen beschikbaarstelling voor het publiek kunnen opleveren, ertoe strekt te vermijden dat moeilijk te verifiëren feiten die in derde staten zouden hebben plaatsgevonden, als een dergelijke beschikbaarstelling kunnen worden aangemerkt, en niet om een onderscheid te maken tussen de verschillende bedrijfstakken in de Unie of om uit te sluiten dat feiten die bij een normale gang van zaken redelijkerwijs niet ter kennis konden zijn gekomen van ingewijden in een andere sector in de Unie, als een beschikbaarstelling voor het publiek worden beschouwd.

Derhalve heeft het Gerecht in punt 122 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat de ‘betrokken sector’, in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002, niet beperkt is tot die van het voortbrengsel waarin het betwiste model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast.

Het Gerecht heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 123 van het bestreden arrest te oordelen dat een ouder model dat is verwerkt in of toegepast op een ander voortbrengsel dan dat waarop een later model betrekking heeft, in beginsel relevant is voor de beoordeling van de nieuwheid, in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002, van dit latere model. Uit de voorgaande overwegingen volgt immers dat laatstgenoemd artikel, zoals het Gerecht in datzelfde punt heeft aangegeven, uitsluit dat een model als nieuw kan worden beschouwd wanneer eerder een identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld, ongeacht het voortbrengsel waarin dat oudere model is verwerkt of waarop het is toegepast.

Bijgevolg moet het eerste middel van ESS worden afgewezen.

Met zijn derde middel stelt het EUIPO in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 131 en 132 van het bestreden arrest te oordelen dat bij het onderzoek van het eigen karakter van het betwiste model, in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002, de aard van de voortbrengselen waarop de vergeleken modellen betrekking hebben, een impact heeft op de vraag of de geïnformeerde gebruiker het oudere model mogelijkerwijs kent.

Het EUIPO is om te beginnen van mening dat wanneer het oudere model openbaar is gemaakt in de zin van artikel 7 van verordening nr. 6/2002, het moet worden vergeleken met het latere model. Dat bij het onderzoek van de openbaarmaking de ‘ingewijden in de betrokken sector’ in aanmerking moeten worden genomen, laat die vaststelling onverlet. Volgens het EUIPO bevat artikel 7 een juridische fictie volgens welke elk model dat ‘voor het publiek beschikbaar [is] gesteld’, wordt geacht bekend te zijn bij zowel het professionele publiek van de sector waartoe het oudere model behoort als het publiek van geïnformeerde gebruikers van het type voortbrengsel waarop het betwiste model betrekking heeft. Deze vaststelling wordt bevestigd door de algemene strekking van de woorden ‘voor het publiek beschikbaar […] gesteld’, die in artikel 7, lid 1, worden gebruikt.

De verwijzing naar de ‘ingewijden in de betrokken sector’ is volgens het EUIPO enkel relevant voor de uitzondering op de regel dat elke beschikbaarstelling voor het publiek een geldige openbaarmaking oplevert. De openbaarmaking sorteert dan ook geen effecten wanneer het bewijs wordt geleverd dat de beroepsbeoefenaars van de betrokken sector redelijkerwijs niet bekend konden zijn met deze openbaarmaking. Met het gebruik van het begrip ‘ingewijden in de betrokken sector’ wordt enkel beoogd het uitzonderlijke karakter te benadrukken van een openbaarmaking die geen rechtsgevolgen heeft.

Voorts zou de door het Gerecht voorgestelde benadering erop neerkomen dat van de verzoeker om nietigverklaring het bewijs wordt verlangd van twee openbaarmakingen, een eerste jegens het publiek van de ‘ingewijden in de betrokken sector’ en een tweede jegens het publiek van de gebruikers van het type voortbrengsel waarop het betwiste model betrekking heeft. Met dit vereiste wordt een extra voorwaarde in het leven geroepen die noch uit de letter noch uit de geest van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002 voortvloeit. Het EUIPO is namelijk van mening dat de verzoekende partij in de nietigheidsprocedure uitsluitend dient aan te tonen dat een model beschikbaar is gesteld voor het publiek en niet dat de ondernemers daadwerkelijk op de hoogte waren van die openbaarmaking, en evenmin dat het publiek van de geïnformeerde gebruikers bekend was met de voortbrengselen waarop het oudere model betrekking heeft.

Ten slotte voert het EUIPO aan dat het begrip ‘openbaarmaking’, in de zin van artikel 7 van verordening nr. 6/2002, op dezelfde wijze dient te worden uitgelegd voor de toepassing van artikel 5 van verordening nr. 6/2002, betreffende het criterium van de nieuwheid, als van artikel 6 van deze verordening, betreffende het eigen karakter. Indien bij het onderzoek van artikel 6 het aanvullende bewijs wordt geëist dat het geïnformeerde publiek tot wie het betwiste model is gericht, bekend is met het oudere model, kan dit ertoe leiden dat wordt erkend dat een model een eigen karakter heeft hoewel het niet nieuw is, en dus uitmonden in een incoherent resultaat.

In die omstandigheden kan het Gerecht volgens het EUIPO de derde kamer van beroep van het EUIPO in casu niet gelasten om na te gaan of de gebruikers van douchesifons mogelijkerwijs bekend zijn met de doucheafvoergoten van de onderneming Blücher.

Group Nivelles concludeert tot de afwijzing van het derde middel van het EUIPO.

Volgens het Verenigd Koninkrijk, dat in zaak C-405/15 P heeft geïntervenieerd ter ondersteuning van de conclusies van het EUIPO, is het derde middel van het EUIPO gegrond.

Wat de relevantie betreft — voor het onderzoek van het eigen karakter van een model in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002 — van de identificatie van het voortbrengsel waarin het model is verwerkt of waarop het wordt toegepast, heeft het Gerecht in punt 129 van het bestreden arrest erop gewezen dat de gebruiker die daarbij in aanmerking moet worden genomen, de gebruiker is van het voortbrengsel waarop dit model is toegepast of waarin het is verwerkt. In punt 131 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat de geïnformeerde gebruiker van het voortbrengsel waarop een bepaald model is toegepast of waarin dit is verwerkt, tevens kennis heeft van het vormgevingserfgoed met betrekking tot andere voortbrengselen, ook al kan een dergelijke kennis evenmin automatisch worden vermoed.

In punt 132 van het bestreden arrest heeft het Gerecht bijgevolg geoordeeld dat de identificatie van het voortbrengsel waarop een ouder model dat wordt aangevoerd om het eigen karakter, in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002, van een later model te betwisten, is toegepast of waarin het is verwerkt, relevant is voor die beoordeling. Volgens het Gerecht zal door de identificatie van het betrokken voortbrengsel immers kunnen worden vastgesteld of de geïnformeerde gebruiker van het voortbrengsel waarop het latere model is toegepast of waarin dit is verwerkt, het oudere model kent. Het Gerecht heeft in datzelfde punt aangegeven dat dit oudere model enkel in de weg kan staan aan de erkenning van het eigen karakter van het latere model, indien deze laatste voorwaarde vervuld is.

Het Gerecht heeft in punt 133 van het bestreden arrest geoordeeld dat de identificatie van het specifieke voortbrengsel waarin het ter staving van de vordering tot nietigverklaring aangevoerde oudere model is verwerkt of waarop het is toegepast, weliswaar niet relevant is voor de beoordeling van de nieuwheid, in de zin van artikel 5 van verordening nr. 6/2002, van het betwiste model, maar wel voor de beoordeling van het eigen karakter, in de zin van artikel 6 van deze verordening, van laatstgenoemd model.

Dienaangaande betwist het EUIPO niet dat de verschillende aard van de voortbrengselen waarin de vergeleken modellen zijn verwerkt of waarop deze zijn toegepast, een impact kan hebben op de algemene indruk die wordt gewekt bij een geïnformeerde gebruiker van het betwiste model. Met name meent het EUIPO dat de gebruiksvoorwaarden van de voortbrengselen waarop de vergeleken modellen betrekking hebben, relevant zijn en in voorkomend geval de bij de geïnformeerde gebruiker gewekte algemene indruk kunnen beïnvloeden.

Niettemin is het EUIPO van mening dat het Gerecht in de punten 131 en 132 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de aard van de voortbrengselen waarin de vergeleken modellen zijn verwerkt of waarop zij worden toegepast, een invloed hebben op de vraag of de geïnformeerde gebruiker van het voortbrengsel waarin het latere model is verwerkt of waarop het is toegepast, het oudere model kon kennen, en dat alleen in geval van vervulling van die voorwaarde dat model in de weg kan staan aan de erkenning van het eigen karakter van het latere model.

In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 6 van verordening nr. 6/2002 bepaalt dat een model wordt geacht een eigen karakter te hebben indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het begrip ‘geïnformeerde gebruiker’, dat in die verordening niet is gedefinieerd, aldus kan worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector (zie in die zin arrest van arrest van 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C-281/10 P, EU:C:2011:679, punt 53).

Het is juist dat het bijvoeglijke naamwoord ‘geïnformeerde’ volgens de rechtspraak van het Hof suggereert dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, verschillende in de betrokken sector bestaande modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij het gebruik ervan (arrest van 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic, C-281/10 P, EU:C:2011:679, punt 59).

Het begrip ‘geïnformeerde gebruiker’ kan evenwel niet aldus worden uitgelegd dat enkel indien deze gebruiker het oudere model kent, dit model in de weg kan staan aan de erkenning van het eigen karakter van het latere model. Die uitlegging druist immers in tegen artikel 7 van verordening nr. 6/2002.

Dienaangaande moet erop worden gewezen dat uit de bewoordingen van de artikelen 5 en 6 van verordening nr. 6/2002 volgt dat een model slechts met een ander dient te worden vergeleken, teneinde de nieuwheid dan wel het eigen karakter van het eerste na te gaan, indien het tweede beschikbaar is gesteld voor het publiek.

Wanneer een model wordt geacht beschikbaar te zijn gesteld voor het publiek in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002, geldt deze beschikbaarstelling voor zowel het onderzoek van de nieuwheid, in de zin van artikel 5 van deze verordening, van het model waarmee het openbaar gemaakte model wordt vergeleken, als voor het eigen karakter van dat eerste model in de zin van artikel 6 van die verordening.

Voorts blijkt uit de punten 98 tot en met 103 van het onderhavige arrest dat de ‘betrokken sector’, in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002, niet beperkt is tot de sector van het voortbrengsel waarin het betwiste model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast.

De benadering van het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest komt erop neer dat bij het onderzoek van het eigen karakter van een model, in de zin van artikel 6, lid 1, van verordening nr. 6/2002, de voorwaarde wordt opgelegd dat het oudere model, waarvan de beschikbaarstelling voor het publiek reeds is bewezen in de zin van artikel 7, lid 1, van deze verordening, ter kennis is gekomen van de geïnformeerde gebruiker van het betwiste model.

Uit niets in artikel 7, lid 1, blijkt evenwel dat de geïnformeerde gebruiker van het voortbrengsel waarin het betwiste model is verwerkt of waarop het is toegepast, bekend moet zijn met het oudere model, wanneer dit laatste is verwerkt in — of is toegepast op — een voortbrengsel van een andere industriële sector dan die waartoe het betwiste model behoort.

Indien de door het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest ontwikkelde redenering zou worden gevolgd, zou degene die de nietigverklaring van het betwiste model vordert, niet enkel het bewijs moeten leveren dat het oudere model beschikbaar is gesteld voor het publiek in de zin van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002, maar ook dat het publiek dat wordt geconfronteerd met het model waarvan de geldigheid wordt betwist, bekend is met het oudere model.

Op die manier wordt namelijk het bewijs verlangd van twee openbaarmakingen, een eerste jegens het publiek van de ‘ingewijden in de betrokken sector’ en een tweede jegens het publiek van de gebruikers van het type voortbrengsel waarop het betwiste model betrekking heeft. Dit vereiste is niet alleen onverenigbaar met de in punt 129 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen uitlegging die aan de woorden ‘de betrokken sector’ moet worden gegeven, maar daarmee wordt ook een extra voorwaarde opgelegd die noch uit de letter noch uit de geest van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 6/2002 blijkt en die niet kan worden verzoend met het uit artikel 10, lid 1, van deze verordening voortvloeiende beginsel volgens hetwelk de door een gemeenschapsmodel verleende bescherming ‘elk model’ omvat dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt.

Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 132 van het bestreden arrest te eisen dat de geïnformeerde gebruiker van het betwiste model bekend is met het voortbrengsel waarin het oudere model is verwerkt of waarop het is toegepast.

Er dient evenwel te worden opgemerkt dat deze in punt 132 van het bestreden arrest geformuleerde overwegingen deel uitmaken van een analyse op grond waarvan het Gerecht in de punten 124 en 133 van dat arrest tot de slotsom is gekomen dat de betrokken sector relevant is voor de beoordeling van het eigen karakter, in de zin van artikel 6 van verordening nr. 6/2002, van een model. Tegen deze conclusie is het EUIPO evenwel niet opgekomen in het kader van zijn hogere voorziening.

Bijgevolg dient het derde middel van het EUIPO als onwerkzaam te worden verworpen.

In die omstandigheden moet zowel de hogere voorziening van ESS als die van het EUIPO worden afgewezen.