Rb. Middelburg, 21-01-2009, nr. 60285 / HA ZA 07-546

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;

de akte houdende producties;

de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens (voorwaardelijk) verzoek tot oproeping in vrijwaring, tevens conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;

de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid tevens (voorwaardelijk) verzoek tot oproeping in vrijwaring;

de conclusie van repliek in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid tevens (voorwaardelijk) vverzoek tot oproeping in vrijwaring tevens conclusie van antwoord in het (voorwaardelijk) incident tot oproeping in vrijwaring;

de conclusie van dupliek in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid en (voorwaardelijk) verzoek tot oproeping in vrijwaring, tevens conclusie van repliek in het (voorwaardelijk) verzoek tot oproeping in vrijwaring;

de akte uitlating producties tevens conclusie van dupliek in het (voorwaardelijke) incident tot oproeping in vrijwaring;

de akte uitlating producties;

de pleitaantekeningen van mr. M.L.S. Kalff;

United Metals heeft in augustus 2006 aan Fundilusa een hoeveelheid Cu/Ni Ingots van ongeveer 25 M /T verkocht voor € 8.150,00 per M/T. Zij heeft de verkoop aan Fundilusa bevestigd met een ‘Sales Confirmation’ gedateerd 21 augustus 2006. De ‘Sales Confirmation’ vermeldt ondermeer: ‘We confirm having SOLD to you under our general sales conditions’ en voorts: ‘Our Delivery and Payment Conditions are registered with the Chamber of Commerce at Middelburg and have already been sent to you (see also overleaf)’. Fundilusa heeft bij email van 24 Augustus 2006 aan United Metals bevestigd: ‘We confirm and accept this contract, Best regards. [medewerker Fundilusa]’. United Metals heeft de partij op 25 september 2006 aan Fundilusa geleverd en op 26 september 2006 gefactureerd. Fundilusa heeft de partij geaccepteerd en op 10 oktober 2006 betaald.

United Metals vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Fundilusa veroordeelt tot betaling van € 1.369.014,11 en USD 34.052,32, vermeerderd met de overeengekomen rente van 12,58% met ingang van 1 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. Zij legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij heeft aan Fundilusa een aantal ladingen M/T Cu/Ni Ingots verkocht en geleverd op basis van de door haar gehanteerde ‘Delivery and Payment Conditions’. Tussen United Metals en Fundilusa heeft op 26 juni 2007 een bespreking plaatsgevonden ter gelegenheid waarvan Fundilusa heeft erkend een bedrag van € 893.586,10 en USD 29.475,05 ter zake geleverd materiaal en commissie wegens afgesloten termijn contracten op de LME-beurs verschuldigd te zijn. Op grond van artikel 6 lid 4 van de ‘Delivery and Payment Conditions’ is Fundilusa een rente verschuldigd van 12,58% telkens berekend over het in de desbetreffende factuur genoemde bedrag ingaande 20 dagen na verzending tot aan de dag der algehele voldoening. Artikel 6 lid 8 luidt: All extra costs incurred by us will be charged to the customer. The extrajudicial costs amount to at least 15% of the amount claimed plus interest charges. De buitengerechtelijke kosten bedragen € 178.567,06. Artikel 11 van de ‘Delivery and Payment Conditions’ bepaalt:

On all agreements which are included-including agreements resulting from these- the laws of the Netherlands valid for the Kingdom in Europ are applicable.

The Judge of our place of establishment therefore has exclusive authority to the rules of absolute competency.

The United Nations treaty on international purchase agreements concerning movable goods (Vienna Agreement) is not applicable.

Alle verkoop transacties zijn schriftelijk tot stand gekomen door middel van de door United Metals aan Fundilusa toegezonden ‘Sales Confirmation’. Daarnaast was Fundilusa ook geïnformeerd dat de voorwaarden op de website van United Metals waren in te zien. De heer Gijzen, destijds directeur van United Metals heeft ter gelegenheid van een bespreking met de heer Pablo Gonzales, directeur van Fundilusa, op 11 juli 2006 een afschrift van de ‘Delivery and Payment Conditions’ persoonlijk overhandigd. Op 6 februari 2007 heeft United Metals op verzoek van de heer [medewerker Fundilusa]a de ‘Delivery and Payment Conditions’ aangetekend toegezonden. De rechtbank in Middelburg is derhalve bevoegd van de vordering kennis te nemen en Nederlands recht is van toepassing.

Fundilusa stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank Middelburg niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Zij is van oordeel dat de algemene voorwaarden van United Metals niet van toepassing zijn omdat zij niet op deugdelijke wijze en tijdig, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, aan Fundilusa ter hand zijn gesteld. Partijen hebben oorspronkelijk per email gecontracteerd. United Metals heeft wel een opdrachtbevestiging gezonden maar niet de algemene voorwaarden waar de opdrachtbevestiging naar verwijst. Op grond van de EG Verordening 44/2001 (EEX Vo.) is de Portugese rechter bij uitsluiting bevoegd omdat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een geldige forumkeuze ex artikel 23 EEX Vo. Artikel 23 lid 1 onder a bepaalt dat sprake moet zijn van ofwel een schriftelijke overeenkomst, dan wel een schriftelijk vastgelegde mondelinge overeenkomst. Fundilusa betwist dat de heer Gijzen haar op 11 juli 2006 de heer Gonzales een kopie heeft verstrekt van de ‘Delivery and Payment Conditions’. Voor zover Fundilusa heeft kunnen nagaan heeft United Metals slechts éénmaal, bij de ‘Sales Confirmation’ van 21 augustus 2006, de ‘Delivery and Payment Conditions’ als bijlage meegezonden. Bij de overige ‘Sales Confirmations’ was dat niet het geval. Met zijn bevestiging We confirm and accept this contract, Best regards. [medewerker Fundilusa] heeft de heer [medewerker Fundilusa]a niet de algemene voorwaarden aanvaard. Hij heeft niet de bedoeling gehad akkoord te gaan met enige forumkeuze. Een schriftelijke aanvaarding van deze forumkeuze ontbreekt. De email van de heer [medewerker Fundilusa]a zag op de eerste bestelling en daar kan geen schriftelijke bevestiging van een forumkeuze worden afgeleid ten aanzien van latere overeenkomsten waarop United Metals haar vorderingen op baseert.

Onder het EEG-Verdrag heeft het Hof van Justitie ten aanzien van het vereiste van een forumkeuzeovereenkomst in artikel 17 EEX-Vo (thans neergelegd in artikel 23 EEX-Vo) geoordeeld dat artikel 17 EEX de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule die hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt, waarbij de vereiste vormvereisten ten doel hebben te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. Het begrip ‘overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter’ dient autonoom te worden uitgelegd.

Fundilusa heeft erkend dat United Metals éénmaal, bij de ‘Sales Confirmation’ van 21 augustus 2006, de ‘Delivery and Payment Conditions’ heeft meegezonden. United Metals heeft vervolgens onweersproken gesteld dat Fundilusa bij email van 24 Augustus 2006 aan United Metals heeft bevestigd: We confirm and accept this contract. Een forumkeuze wordt bewezen door een geschrift en daarvoor is voldoende een geschrift met een forumkeuze of een geschrift dat verwijst naar algemene voorwaarden die een forumkeuze bevatten, indien dat geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. In dit geval staat tussen partijen vast dat United Metals éénmaal, bij de ‘Sales Confirmation’ van 21 augustus 2006, de ‘Delivery and Payment Conditions’ als bijlage heeft meegezonden en dat Fundilusa bij email van 24 Augustus 2006 aan United Metals de overeenkomst heeft bevestigd en heeft aanvaard. Aldus heeft Fundilusa de toepasselijkheid van de ‘Delivery and Payment Conditions’ en daarmee de in die voorwaarden opgenomen forumkeuze schriftelijk aanvaard. De rechtbank is van oordeel dat de ‘Delivery and Payment Conditions’ vanaf dat moment de handelsbetrekkingen tussen partijen zijn gaan beheersen. Dat brengt met zich dat de rechtbank Middelburg met uitsluiting van iedere andere instantie bevoegd om van de geschillen tussen partijen kennis te nemen en dat de incidentele vordering tot onbevoegd verklaring dient te worden afgewezen.

Fundilusa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

De vordering tot oproeping in vrijwaring van United Trust and Trade B.V.

Fundilusa vordert dat haar wordt toegestaan United Trust and Trade B.V. in vrijwaring op te roepen. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat zij met United Trust begin 2007 is overeengekomen dat United Trust ten behoeve van Fundilusa zou gaan handelen op de ‘London Metal Exchange’, een beurs waar in opties en termijncontracten van de metalen koper, lood, zink, aluminium en nikkel wordt gehandeld tegen een commissie van 1%. Fundilusa houdt het er voor dat United Trust voor Fundilusa bestemde gelden onder zich houdt. Zij heeft er derhalve belang bij United Trust in vrijwaring op te roepen.

United Metals voert verweer. Het feit dat United Trust contractspartij was van Fundilusa ter zake het kopen en verkopen van metalen op de ‘London Metal Exchange’ brengt geen verplichting tot vrijwaring met zich.

De rechtbank is met United Metals van oordeel dat Fundilusa geen grond heeft om United Trust and Trade B.V. in vrijwaring op te roepen. Het enkel feit dat United Trust contractspartij was van Fundilusa ter zake het kopen en verkopen van metalen op de ‘London Metal Exchange’ en dat Fundilusa het ervoor houdt dat United Trust voor Fundilusa bestemde gelden onder zich heeft levert geen grond voor vrijwaring op. Er is immers geen sprake van een situatie waarin de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak kunnen worden afgewenteld op United Trust and Trade B.V.. De rechtbank zal de incidentele vordering derhalve afwijzen.

Fundilusa dient als de in het ongelijke te stellen te worden veroordeeld in de kosten van het incident.

De voorwaardelijke vordering tot oproeping in vrijwaring van [naam medewerker] United Metals vordert dat voor zover het Fundilusa wordt toegestaan United Trust in vrijwaring op te roepen, het haar wordt toegestaan de heer [medewerker] in vrijwaring op te roepen. Zij voert daartoe het volgende aan. Uit de transacties die United Trust heeft gedaan voor rekening en risico van Fundilusa zijn winsten voortgevloeid die zijn betaald op een privé rekening van [medewerker]. Er bestaat een gerede kans dat Fundilusa een vordering zal pretenderen op United Trust voor de winsten die onder druk van [medewerker] aan hem moesten worden betaald en [medewerker] dient United Trust te vrijwaren.

Fundilusa voert verweer. Uit het verzoek van United Metals volgt dat niet zij, maar United Trust belang heeft bij de oproeping in vrijwaring van de heer [naam medewerker]. United Metals is derhalve in haar verzoek niet ontvankelijk.

De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering moet worden afgewezen, nu gesteld, noch gebleken is dat United Metals belang heeft bij de verzochte vrijwaring.

United Metals dient als de in het ongelijke te stellen te worden veroordeeld in de kosten van het incident.

De rechtbank:

verklaart zich bevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen;

veroordeelt Fundilusa in de kosten van het incident, aan de zijde van United Metals tot op heden begroot op € 7.946,00;

verklaart dit vonnis met betrekking tot de kosten van het incident uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak naar de rol van 4 maart 2009 voor de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie in de hoofdzaak aan de zijde van United Metals;

De beslissing in het incident tot oproeping in vrijwaring van United Trust and Trade B.V.

De rechtbank

wijst de vordering af;

veroordeelt Fundilusa in de kosten van het incident tot op heden begroot op € 452,00;

verklaart dit vonnis met betrekking tot de kosten van het incident uitvoerbaar bij voorraad;

De beslissing in het incident tot voorwaardelijk verzoek tot oproeping in vrijwaring van [naam medewerker]

wijst de vordering af;

veroordeelt United Metals in de kosten van het incident tot op heden begroot op € 452,00;

verklaart dit vonnis met betrekking tot de kosten van het incident uitvoerbaar bij voorraad;

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2009.