Rb. Arnhem, 16-02-2007, nr. 06/281

2.

.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser woonde tot juni 1995 in Nederland. In juni 1995 zijn eiser en zijn echtgenote verhuisd naar de gemeente [Q] in België. Dit werd ingegeven door fiscale motieven, te weten het voorkomen van de aanmerkelijk-belangheffing over de verkoopwinst of liquidatie-winst van het 100% aandelenbelang in [X-Beheer]. Eiser heeft de Nederlandse nationaliteit behouden. In december 2001 is eiser naar Nederland geremigreerd.

Eiser was certificaathouder van de aandelen die [Stichting Administratiekantoor X] (hierna: SAK) heeft in [X-Beheer] BV (hierna: [X-Beheer]). Eiser was enig bestuurder van SAK. SAK was enig aandeelhouder van [X-Beheer]. Eiser was commissaris bij [X-Beheer]. [X-Beheer] was enig aandeelhouder van [X-Holding BV] (hierna: [X-Holding]

Na de decertificering van de aandelen en de liquidatie van [X-Beheer] (zie hierna) is eiser enig aandeelhouder van [X-Holding] [X-Holding] is enig aandeelhouder van een groot aantal (klein)dochtervennootschappen. De activiteiten van deze vennootschappen zijn divers en vinden plaats in Europa (waaronder Nederland), Afrika en de Verenigde Staten.

[X-Holding] is gevestigd in Nederland. De heer [S] (hierna: [S] is directeur van deze vennootschap en de heer [G] (hierna: [G]) is administrateur/controller, beiden zijn woonachtig in Nederland. De deelnemingen worden beheerd door [S], [G] doet het uitvoerende werk. [S] en [G] gaven zelfstandig leiding aan [X-Holding], met eiser als uiteindelijke beslisser. Zij verzorgen sinds vele jaren ook de privé-administratie van eiser. [G] werkt daarnaast ook in privé voor eiser. [G] is begin jaren ’90 bij [X-Holding] in dienst getreden als accountant (bijlage 20 bij het verweerschrift).

Op 18 december 1995 zijn de statuten van [X-Beheer] (toen nog geheten [X-Holding]) gewijzigd. Bij deze statutenwijziging is de naam veranderd in [X-Beheer]. Tevens zijn de statuten aangepast aan de Belgische wetgeving. Aangezien de Commissie voor het Bank- en Financiewezen in Brussel bezwaar had tegen een zinsnede in de statutaire doelomschrijving zijn de statuten op 28 januari 1997 aangepast (zie bijlage 26 bij het beroepschrift).

Tot 31 december 1995 was [X-Beheer] (voorheen [X-Holding]) de moedervennootschap van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting.

[G] heeft ter zitting aangegeven dat er in december 1995 is gesproken over de herstructurering van [X-Beheer]. Met betrekking tot de directievoering van [X-Beheer] is extern advies ingewonnen. Daaruit kwam naar voren dat de directie in handen zou moeten komen van een persoon met de Belgische nationaliteit.

Tot 1 april 1996 was [X-Beheer], zowel feitelijk als statutair, gevestigd in [Z]. Eiser was enig directeur van deze vennootschap. Op 1 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [X-Beheer] besloten de feitelijke vestigingsplaats te verplaatsen naar België. Op deze datum heeft er tevens een directiewisseling plaatsgevonden, waarbij [C] (hierna: [C]) de functie van eiser heeft ingenomen en tot zaakvoerder (algemeen directeur) is benoemd. [C] is woonachtig in België en is bestuurder van [R-Trust] (hierna: [R-Trust]). Deze vennootschap heeft ook een vestiging in Rotterdam. Het adres van [X-Beheer] is vanaf 1 april 1996 [a-laan **] in [W]. Dit is het adres van [R-Trust].

Op 2 mei 1996 is tussen eiser, [R-Trust] en [X-Beheer] een ‘day to day management agreement’ opgesteld, met als ingangsdatum 1 april 1996. [C] heeft deze overeenkomst namens zowel [R-Trust] als [X-Beheer] ondertekend. Hierin zijn de afspraken neergelegd in verband met de werkzaamheden die [R-Trust] voor [X-Beheer] zal uitvoeren (bijlage 21 bij het beroepschrift). Op bladzijde 4 en 5 van (de aanvulling op) het beroepschrift is opgesomd waaruit de werkzaamheden onder meer hebben bestaan. Bij de ondertekening van de overeenkomst waren - naast eiser, [C] en een vertegenwoordiger van F. van Lanschot Bankiers België NV - [G] en [S] aanwezig.

In juli 1996 is de zetelverplaatsing en de directiewisseling in het Belgische Staatsblad gepubliceerd en is [X-Beheer] in het handelsregister in België ingeschreven. De zetelverplaatsing en directiewisseling is ook geregistreerd bij het Nederlandse Handelsregister.

Eiser heeft bij de stukken ordners gevoegd waarin de Belgische administratie is opgenomen. De administratie van [X-Beheer], die betrekking had op de periode tot 1 april 1996, is in Nederland achtergebleven.

Bij het Ministerie van Financiën in Brussel is gemeld dat [X-Beheer] als activiteit had: “patrimoniumschap beleggend in aandelen en andere effecten”. Als boekhouder is aangemeld de heer [U] (hierna: [U]) van [R-Trust] in België. [U] is werkzaam op de Nederlandse vestiging van [R-Trust] in Rotterdam. Als fiscaal adviseur is aangemeld de heer [L] van [[kantoor]], gevestigd te Brussel. Zij werden ook in de respectieve hoedanigheden aangesteld.

De activiteiten van [X-Beheer] bestonden voornamelijk uit houdster-, financierings- en beleggingsactiviteiten. De activa van [X-Beheer] bestonden uit de deelneming in [X-Holding], een vordering in rekening-courant van ongeveer 70 miljoen gulden op [X-Holding] en effecten. De waarde van de aandelen [X-Beheer] bedroeg in 1997 ongeveer f 130.000.000.

In verband met voornoemde rekening-courant vordering is op 25 juli 1996 een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [S] namens [X-Holding] en [C] namens [X-Beheer]. Hierin verstrekt [X-Beheer] met ingang van 1 april 1996 een achtergestelde lening van f 69.248.784,48 aan [X-Holding] (bijlage 23 bij het beroepschrift). De overeenkomst van geldlening is opgesteld door [G]. Hij heeft ook de daaruit voortvloeiende administratie verzorgd.

[X-Holding] heeft effectenportefeuilles overgeboekt naar [X-Beheer] (bijlage 30 bij het verweerschrift). De koopsommen zijn geboekt als aflossing op de geldlening.

[C] is in augustus en september 1996 namens [X-Beheer] twee overeenkomsten van vermogensbeheer voor onbepaalde tijd aangegaan met banken in België (bijlagen 24 en 25 bij het beroepschrift).

F.

van Lanschot Bankiers België NV heeft bij brief van 7 maart 1997 aan [X-Beheer] medegedeeld dat ze een krediet zullen verstrekken van f 1.500.000 (bijlage 27 bij het beroepschrift).

Tijdens de gewone algemene vergadering van aandeelhouders van [X-Beheer] van 2 september 1997, gehouden te [W], is onder meer de jaarrekening betreffende het boekjaar 1996-1997 goedgekeurd en is decharge verleend aan [C] voor de uitoefening van zijn mandaat over dat boekjaar.

In een memo van 2 juli 1997 van [C] is onder meer het volgende vermeld (bijlage 32 bij het verweerschrift):

‘Gisteren was ik in [Z] op de gewone algemene vergadering van [X-Holding BV]. De rekeningen zoals ze door de directeur werden voorgelegd werden goedgekeurd (kopij notulen in bijlage) en kunnen dus dienen om de Belgische jaarrekening van [X-Beheer] B.V. BVBA op te stellen (…)

Volgende specifieke punten werden door mij ter tafel gebracht:

-

datum invereffeningstelling

Is nog niet bepaald. Beslissing valt in de herfst. Men denkt thans eind december 97 of begin april 98, op basis van indikaties van [kantoor] en [kantoor].

-

niet publiceren van cijfers in Nederland

(…)

-

Waardering participatie [X-Holding BV] in de boeken van [X-Beheer] B.V. BVBA

(…)’

Bij dit memo zijn de notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders gevoegd van [X-Holding], gehouden op 1 juli 1997 te [Z]. Deze vergadering had betrekking op de jaarrekening 1996 (periode 1 januari 1996 tot en met 31 maart 1996) en de winstbestemming 1996. Bij deze vergadering was naast [C], [S] en [G] ook eiser aanwezig.

Eind 1997 heeft eiser naar aanleiding van overleg door [kantoor] met [kantoor] besloten [X-Beheer] te liquideren. Bij brief van 4 december 1997 heeft [C] aan de algemene vergadering van [X-Beheer] voorgesteld om de vennootschap te ontbinden. Als reden hiervoor geeft hij een vereenvoudiging van de groepsstructuur en het streven het algemeen kostenpeil ervan op een significante manier te verminderen (bijlage 28 bij het beroepschrift). Op 8 december 1997 is hieraan uitvoering gegeven tijdens de buitengewone algemene vergadering gehouden in België. Tijdens deze vergadering is beslist de vennootschap vervroegd te ontbinden en in vereffening te stellen op 30 november 1997. De boeken en bescheiden van de vennootschap zullen gedurende een termijn van 10 jaar bij [R-Trust] in België bewaard worden. Tijdens deze vergadering treedt eiser op als voorzitter en [C] als secretaris.

Tijdens de vergadering van het bestuur van SAK op 22 december 1997 te [V] heeft het bestuur van SAK, bestaande uit eiser, besloten de aandelen in [X-Beheer] te decertificeren. De door SAK gehouden aandelen zullen worden geleverd aan eiser (zie bijlage 1 bij de conclusie van dupliek). SAK is volgens het uittreksel van d[de KvK] van 11 augustus 1997 gevestigd op het huisadres van eiser in België. Als correspondentieadres is een postbus in [Z] vermeld (bijlage 10 bij de conclusie van repliek). Dit is het adres van [X-Beheer] (toen nog [X-Holding]) van voor de statutenwijziging van 18 december 1995 en van [X-Holding]

[C] neemt, ter voorbereiding van de liquidatie van [X-Beheer], schriftelijk contact op met de notaris, [kantoor] Bedrijfsrevisoren en de banken waarbij [X-Beheer] rekeningen had. (bijlagen 30 tot en met 32 bij het beroepschrift). Op 30 december 1997 is de akte gepasseerd, waarbij [X-Beheer] is geliquideerd. Alle aktiva en passiva zijn daarbij overgenomen door eiser. De banken hebben, op verzoek van [C], het bedrag van de effectenrekening en de bankrekeningen die op naam van [X-Beheer] stond, vóór 1 januari 1998 op rekening van eiser gestort (bijlage 33 bij het beroepschrift). De betreffende bankrekeningen zijn vervolgens opgeheven.

Voor de directievoering en overige dienstverlening van [R-Trust] is aan [X-Beheer] in 1996 en 1997 in totaal ongeveer f 100.000 in rekening gebracht. De totale kosten, inclusief kosten Belgische notaris, belastingadviseur, accountant en effectenbeheerder bedragen in die jaren f 290.000.

Bij beschikking van de rechtbank in Utrecht is de liquidatie van [X-Beheer] heropend omdat bij de liquidatie van [X-Beheer] de levering van de aandelen van [X-Holding] niet bij notariële akte was geschied. Die omissie is bij akte van levering aandelen, verleden voor een notaris in [V] op 14 januari 1999, hersteld (bijlage 40 van het beroepschrift). Deze akte is op 22 januari 1999 geregistreerd door (destijds) de Belastingdienst/Registratie en successie (bijlage 41 van het beroepschrift). Een kopie van de akte is op 1 juni 1999 bij de Belastingdienst in [Y] binnengekomen.

[X-Beheer] heeft in België aangifte vennootschapsbelasting gedaan voor de boekjaren 1996/1997 en 1997/1998. Op 13 februari 1998 is een aanslag Belgische vennootschapsbelasting opgelegd over het boekjaar 1996/1997 van 15.318.808 Belgische francs.

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 1997 een aangiftebiljet C (IB/PVV 1997/vermogensbelasting 1998) uitgereikt. Eiser heeft deze aangifte op 28 juni 1999 ingediend. Eiser heeft aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen in Nederland van f 28.874 en een vermogen in Nederland van f 668.000.

In rubriek 15 ‘Winst uit aanmerkelijk belang’ van het aangiftebiljet is niets ingevuld. In rubriek 19 ‘Vrijstelling of vermindering van belasting’ is bij vraag 19a (wat is uw Nationaliteit?) ‘Nederlands’ ingevuld. Bij vraag 19b is vervolgens aangegeven dat recht bestaat op een vrijstelling van belasting op basis van het belastingverdrag met België. Vraag 19c (Voor welke inkomsten doet u een beroep op de vrijstelling van belasting? Omschrijving inkomsten) is niet ingevuld.

In de toelichting bij het aangiftebiljet is onder meer vermeld:

‘ (…)

19.

Vrijstelling of vermindering van belasting

Op grond van een belastingverdrag kunt u soms aanspraak maken op vrijstelling of vermindering van belasting over Nederlandse inkomsten of vermogensbestanddelen. (…)

Nederland heeft algemene belastingverdragen gesloten met: (…) België (…).

Als u inwoner bent van (…) één van de genoemde verdragslanden, dan heeft u mogelijk recht op gehele of gedeeltelijke vrijstelling van belastingheffing in Nederland. Dit kan betrekking hebben op de inkomsten die u heeft aangegeven bij de vragen 2, 6 en 15. Geef bij vraag 19c aan: de inkomsten die voor (gedeeltelijke) vrijstelling in aanmerking komen. (…)’

Verweerder heeft op 29 september 1999 een aanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen van – na verliesverrekening – nihil.

Op 21 september 1999 heeft een bedrijfsgesprek plaatsgevonden bij [X-Holding] in [Z] tussen [K] van de Belastingdienst (hierna: [K] en [G]. Hiervan is door de Belastingdienst een verslag opgemaakt (zie bijlage 7 bij het verweerschrift). In dit verslag is onder meer vermeld dat een afspraak is gemaakt voor een controle bij de fiscale eenheid [X-Holding]

Op 15 december 1999 stuurt [K] een brief aan de gemachtigde van eiser met als onderwerp, ‘Vragen [X-Beheer] BV’ (bijlage 8 bij het verweerschrift). Hierin is vermeld dat hij naar aanleiding het boekenonderzoek bij [X-Holding] enkele vragen heeft, die hij in een aparte brief vermeldt. Tevens geeft hij aan dat enkele zaken die hij heeft gezien en gehoord in [Z] voor hem aanleiding zijn tot het stellen van de volgende vragen met betrekking tot [X-Beheer]. Vervolgens stelt hij deze vragen onder punt 1 tot en met 4 van deze brief.

Bij brief van 15 juni 2000 heeft de gemachtigde de vragen over [X-Beheer] beantwoord (bijlage 10 bij het verweerschrift).

Op 16 november 2000 stuurt [K] nogmaals een brief aan de gemachtigde van eiser met als onderwerp ‘[X-Beheer] BV/de heer [X]’ (bijlage 11 bij het verweerschrift). Hierin is onder meer vermeld:

‘ In december 1999 heb ik aan u enkele vragen gesteld met betrekking tot [X-Beheer] BV te België. Op 15 juni van dit jaar heb ik van u antwoord ontvangen op mijn vragen. Vervolgens moest deze zaak ook aangemeld worden bij enkele collega’s die zich specifiek bezighouden met emigratie en zetelverplaatsing. Deze collega’s hebben mij verzocht u nog een aantal vragen te stellen. Dit in verband met het feit dat gebleken is dat [X-Beheer] BV haar feitelijke leiding heeft verplaatst naar België en dat deze vennootschap vervolgens zou zijn geliquideerd. Teneinde te kunnen beoordelen of het liquidatiedividend in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken, verzoek ik u daarom onderstaande vragen te beantwoorden en de volgende bescheiden te overleggen (…).’

In zijn brief van 5 april 2001 beantwoordt de gemachtigde van eiser de door [K] gestelde vragen. Verder geeft hij aan wat de reden voor emigratie van eiser en voor de zetelverplaatsing van [X-Beheer] was. Tevens geeft hij aan wat de reden is van de liquidatie in 1997 van [X-Beheer] (zie bijlage 12 van het verweerschrift).

Op 19 april 2001 schrijft [K] aan de gemachtigde van eiser (bijlage 13 bij het verweerschrift):

‘ Met betrekking tot de aangifte vennootschapsbelasting 1997/1998 van [X-Beheer] BV (…) hebben wij begin van het jaar afgesproken dat de aanslag niet later zal worden vastgesteld dan 30 juni 2001. Om zeker te zijn dat dit administratief goed loopt zal ik deze aangifte spoedig moeten regelen. Om u verder uitstel te vragen leek mij ook niet gepast.

Voorzover ik de feiten thans kan overzien, is er voor de heffing van vennootschapsbelasting (Vpb) geen belang aanwezig om de plaats van de feitelijke leiding ter discussie te stellen. Ik heb dan ook besloten om de aangifte Vpb 1997/1998 op dit punt te volgen. Ik behoud mij echter uitdrukkelijk het recht voor om voor de heffing van de inkomstenbelasting de verplaatsing van de feitelijke leiding (aan de bijzondere rechtsmiddelen) te toetsen. (…)’

Vervolgens vraagt [K] bij brief van 9 november 2001 aan de gemachtigde van eiser om inzage in de volledige administratie van [X-Beheer] vanaf 1 januari 1996 tot en met het moment van definitieve liquidatie. Tevens stelt hij aan de gemachtigde van eiser een aantal vragen die betrekking hebben op de besluitvorming die is voorafgegaan aan het voornemen van de zaakvoerder om over te gaan tot liquidatie. Ook wil hij informatie over de vergoeding die [C] heeft ontvangen in 1996 en volgende jaren (zie bijlage 14 bij het verweerschrift).

Bij brief van 20 november 2001 verzoekt de gemachtigde van eiser aan [K] wat de reden is waarom om deze informatie wordt verzocht. Dit naar aanleiding van de opmerking in de brief van 19 april 2001 waarin is vermeld dat besloten is de aangifte Vpb 1997/1998 op dit punt te volgen (zie bijlage 15 bij het verweerschrift).

In antwoord hierop geeft [K] in zijn brief van 6 december 2001 aan dat de gemachtigde van eiser maar een deel van zijn brief van 19 april aanhaalt. Het deel dat gaat over de inkomstenbelasting haalt hij niet aan. De plaats van feitelijke leiding is door hem niet geaccepteerd. Voor de inkomstenbelasting heeft hij zich het recht voorbehouden om de feitelijke leiding te toetsen (zie bijlage 16 bij het verweerschrift).

Bij brief van 21 januari 2002 stuurt de gemachtigde van eiser de ‘Belgische administratie’ toe. Hij vermeldt dat de bankafschriften zijn opgevraagd en dat deze zullen worden nagezonden. Tevens geeft hij een toelichting over de besluitvorming rondom de liquidatie (zie bijlage 17 bij het verweerschrift).

Op 6 maart 2003 deelt de gemachtigde van eiser aan [K] mede dat door een grootscheepse verhuizing van [R-Trust] nadere stukken (originele bankafschriften) vooralsnog onvindbaar blijken te zijn (zie bijlage 53 bij het beroepschrift, zie in dit verband ook de brief van [R-Trust] van 4 januari 2007 die als bijlage bij de reactie de gemachtigde van eiser op de conclusie van dupliek is gevoegd).

Op 8 juli 2003 stuurt [K] een brief aan de gemachtigde van eiser (zie bijlage 18 bij het verweerschrift). Hierin is onder meer het volgende vermeld:

‘ Binnenkort zal het dossier van [X-Holding BV] overgedragen worden aan de Belastingdienst/[P]]. Tot dit dossier behoort ook de heer [X]. In het verleden heb ik met u gesproken over het onderzoek inzake de emigratie van de heer [X] en de door u gestelde zetelverplaatsing van [X-Beheer] BV. Alhoewel het feitenonderzoek nog niet geheel is afgerond, heb ik besloten nu reeds de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1997 op te leggen. Ik moet namelijk rekening houden met eventuele problemen bij de overdracht van deze complexe post. Ik begrijp dat deze aanslag onverwacht wordt opgelegd en licht daarom hierna nader toe, waarop ik de navorderingsaanslag baseer. Tevens deel ik u mee dat ik graag nog nadere informatie ontvang (…). Ik stel het op prijs indien ik de ontbrekende stukken bij het bezwaarschrift alsnog ter inzage krijg. (…).’

Vervolgens is met dagtekening 19 september 2003 een navorderingsaanslag zonder verhoging opgelegd naar een belastbaar inkomen in Nederland van – na verliesverrekening – f 129.081.454. Deze navorderingsaanslag is gebaseerd op de door verweerder aangebrachte correctie op het inkomen in verband met een door eiser genoten liquidatiedividend van f 130.100.000 van [X-Beheer] BV. Dit liquidatiedividend heeft verweerder belast tegen een tarief van 20%.

Voormeld bedrag van f 129.081.454 is als volgt berekend:

Vastgesteld inkomen f 28.874

Bij: winst uit aanmerkelijk belang f 130.100.000

f.

130.128.874

Af: te verrekenen verlies f 1.047.420

Belastbaar inkomen f 129.081.454

Het daartegen door eiser ingediende bezwaarschrift is ongegrond verklaard. Hiertegen heeft eiser beroep ingesteld.

1.of

4.

Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel b (…), wordt een lichaam dat ten minste vijf jaren in Nederland is gevestigd geweest, gedurende de periode van tien jaar na verplaatsing van de werkelijke leiding van het lichaam uit Nederland nog geacht in Nederland te zijn gevestigd. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt onder vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op een vennootschap mede begrepen de verplaatsing van de werkelijke leiding van de vennootschap uit Nederland. (…)’

Vast staat dat de liquidatie-uitkering op grond van het bepaalde in artikel 49 Wet IB behoort tot het binnenlands onzuivere inkomen van eiser. Reeds hierom had eiser naar het oordeel van de rechtbank in zijn aangifte melding moeten maken van de liquidatie-uitkering. Dit volgt ook uit de opbouw van het aangiftebiljet en de toelichting daarop. Gelet hierop heeft eiser in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 7 en 8 van de AWR.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of eiser ten aanzien van het niet vermelden van de liquidatie-uitkering te kwader trouw was. Deze vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend. De verhuizing van eiser en de verplaatsing van [X-Beheer] naar België was erop gericht te voorkomen dat de liquidatie-uitkering in Nederland kon worden belast. Of aan Nederland heffingsrecht toekwam was ten tijde van het indienen van de aangifte nog onderwerp van discussie, waarmee blijkens de gedingstukken zowel eiser als zijn gemachtigde bekend waren. Het niet vermelden van de liquidatie-uitkering in de aangifte heeft ertoe geleid dat deze discussie aanvankelijk voor eiser niet is gevoerd, omdat verweerder er niet van op de hoogte was dat [X-Beheer] was geliquideerd en eiser een liquidatie-uitkering had ontvangen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat sprake is van kwade trouw bij het indienen van de aangifte van de zijde van eiser.