Hof Amsterdam, 02-12-2014, nr. 200.136.498/01

i) [appellant] heeft in 2001 een woning aan de Draaikeverstraat 1 te Den Haag (verder: de Draaikeverstraat) gekocht voor € 378.906,48. [appellant] was op dat moment al eigenaar van woningen aan de Da Costalaan 122 en aan de Rembrandtstraat 71-A te Den Haag (verder: de Da Costalaan en de Rembrandtstraat) die een verwachte gezamenlijke overwaarde van € 222.760,79 hadden.

(ii) Ter financiering van de Draaikeverstraat heeft [appellant] , die een jaarinkomen van € 27.364,- had, met Postbank (de rechtsvoorganger van ING, verder te noemen ING, hof) een meerwaardeovereenkomst gesloten. Deze stelde [appellant] vanwege een door hemzelf in te brengen vermogen van € 193.991,04, waarvoor hij bij ING een overbruggingshypotheek afsloot, in staat een (aflossingsvrije) meerwaardehypotheek groot € 408.402,19 af te sluiten bij ING. Het ingebrachte vermogen werd gestort in een beleggingsdepot (Postbank Obligatiefonds) en gesplitst in een Kapitaalopbouwgedeelte en in een Aanvullingsgedeelte dat voorzag in een maandelijkse aanvulling op het inkomen van [appellant] van € 998,77.

(iii) Blijkens brieven van 14 december 2001 van Remax Makelaarsdiensten was al een bemiddelingsopdracht verstrekt voor de verkoop van de Da Costalaan en de Rembrandtstraat.

(iv) In 2003 is de Da Costalaan verkocht voor € 177.000,-, waarvan [appellant] € 170.500,- heeft gebruikt om de overbruggingshypotheek op 19 augustus 2003 deels af te lossen.

( v) Vanwege tegenvallende rendementen van het Postbank Obligatiefonds in 2002 en 2003 heeft ING kredietnemers van meerwaardehypotheken in 2004 aangeboden gebruik te maken van een garantieregeling. In de bijlage bij de brief van 24 maart 2004 van ING aan [appellant] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Uw Postbank MeerWaardehypotheek

Het kenmerkende van de Postbank MeerWaardehypotheek is dat u door eigen vermogen in te brengen een hogere hypotheek heeft dan u op basis van alleen uw inkomen zou kunnen krijgen.

Uw eigen vermogen is als volgt ingezet:

- om kapitaal op te bouwen waarmee u aan het einde van de looptijd de hypotheek geheel of gedeeltelijk kunt aflossen: dit is het Kapitaalopbouwdeel.

- om gedurende de looptijd van de hypotheek uw inkomen maandelijks aan te vullen: dit is het Aanvullingsdeel. Doordat elke maand een bedrag aan u wordt uitgekeerd, neemt dehoogte van het Aanvullingsdeel geleidelijk af. De duur van de aanvulling is mede afhankelijk van het rendement van het Postbank Obligatiefonds. De aanvulling zorgt ervoor dat uw maandelijkse lasten beter betaalbaar zijn.(…)

De mogelijkheden voor garantie

Ook de Postbank is teleurgesteld over de koersontwikkeling van het Postbank Obligatiefonds in de afgelopen twee jaar. Echter, aan een product als de Postbank MeerWaardehypotheek zijn risico’s verbonden. Bij het afsluiten van uw MeerWaardehypotheek bent u geïnformeerd over deze risico’s. Toch wil de Postbank graag iets doen om u extra zekerheid te geven over uw maandelijkse inkomensaanvulling. U kunt kiezen uit twee opties.

Optie 1 De Postbank garandeert dat u per 1 juni 2004 tot aan 20 jaar na het passeren van uw MeerWaardehypotheek op 06/03/2002 maandelijks € 998,00* kunt onttrekken aan uw Aanvullingsdeel.

Dit bedrag is gelijk aan 100% van het oorspronkelijke maandelijkse aanvullingsbedrag van € 9980,00*. Dit is tevens het maximumbedrag dat u maandelijks kunt opnemen. De garantietermijn loopt tot aan tweederde van uw oorspronkelijke looptijd van 30 jaar.

Dit betekent dat de Postbank de betaling van uw maandelijkse aanvullingsbedrag gedurende de garantietermijn overneemt zodra een eventueel tekort ontstaat in uw Aanvullingsdeel. Na afloop van de garantietermijn zult u in geval van een tekort, zelf uw inkomensaanvulling moeten opvangen. Een bedrag dat eventueel aan het einde van de garantietermijn in het Aanvullingsdeel overblijft, kunt u blijven gebruiken voor de maandelijkse aanvulling op uw inkomen.(…)”

Optie 2 betrof, kort gezegd, de garantie van een maandelijks aanvullingsbedrag van € 698,60 (70% van het oorspronkelijke maandelijkse aanvullingsbedrag van € 998,-) voor de duur van 30 jaar.

[appellant] heeft gekozen voor optie 1.

(vi) Op 14 juni 2004 heeft ING aan [appellant] een brief gestuurd met als onderwerp “Nadere overeenkomst – garantie MeerWaardeovereenkomst” (hierna: garantieovereenkomst). [appellant] heeft deze brief ondertekend en daarbij als datum opgegeven 8 juni 2004. De brief luidt, voor zover van belang: “Hierbij doen wij u de nadere overeenkomst bij de MeerWaardeovereenkomst toekomen. Na ondertekening hiervan zullen de volgende voorwaarden voor u gelden.(…)

2. Maximale maandelijkse aanvullingsbedrag

Het maandelijkse aanvullingsbedrag dat hierboven wordt genoemd, is het maximumbedrag dat u per maand mag onttrekken aan het thans resterende aanvullingsgedeelte. Hierbij geldt dat dividenduitkeringen volledig moeten worden herbelegd en derhalve niet vrij kunnen worden opgenomen. Hogere of extra onttrekkingen zijn niet toegestaan, ook niet indien u gedurende de looptijd van de lening, voor dan wel na het sluiten van deze nadere overeenkomst, in enige maand geen of een lager bedrag heeft onttrokken.

Indien u in enige maand een hoger bedrag dan het hierboven genoemde maandelijkse aanvullingsbedrag onttrekt, eindigt de garantie van Postbank automatisch. Aan de garantie kan dan geen enkel recht meer worden ontleend. De beëindiging van de garantie verandert niets aan uw recht om uw eventueel nog resterende aanvullingsgedeelte te blijven gebruiken voor de maandelijkse aanvulling op uw hypotheeklasten, conform het bepaalde in de MeerWaardeovereenkomst.

11. Uw verklaringen

Door het accepteren van de garantie van Postbank ziet u af van juridische procedures tegen Postbank ter zake van de MeerWaardeovereenkomst. Tevens verklaart u hierbij dat u kennis heeft genomen van de door ons verstrekte informatie en dat u zich bewust bent van de risico’s verbonden aan de beleggingen in het kader van de MeerWaardeovereenkomst, waaronder het risico dat uw aanvullingsgedeelte vóór het einde van uw lening zal zijn uitgeput.”

(vii) Bij fax van 31 mei 2007 heeft [appellant] als volgt geïnformeerd:

“Na aanleiding van uw brief van d d 26-04-2007 doe ik u de volgende informatie u toekomen, ik ben al een tijd bezig met het oversluiten van mijn hypotheek, de onderhandelingen zijn in een gevorderd stadium gekomen. Het open staande hypothecaire schuld en de daar bij behorende achterstand worden in een keer in gelost.”

(viii) Bij brief van 18 september 2007, heeft het door [appellant] ingeschakelde notariskantoor Dierckxsens Lijzen van Grinsven (verder: de notaris) aan ING onder meer het volgende geschreven:

“Blijkens akte op 6 maart 2002 (…) verleden, werd door u aan [eiser] (…) een hypothecaire lening verstrekt groot in hoofdsom € 602.393 (de meerwaardehypotheek en de overbruggingshypotheek, hof). Deze lening zal op 18 oktober a.s. bij mij worden afgelost wegens oversluiting. In verband met de gebruikelijke recherches (…) worden de gelden op 22 oktober a.s. telefonisch overgemaakt.”

(ix) Op 6 oktober 2007 heeft [appellant] aan ING het navolgende faxbericht gestuurd:

“Na aanleiding van ons telefonische gesprek doe ik u een verzoek om mijn beleggingen te doen verkopen en dat in mindering te bergen op de eind nota.”

( x) ING heeft vervolgens de beleggingsportefeuille verkocht. De verkooptransactie is vermeld op de aan [appellant] toegestuurde afschriften van zijn Beleggersgiro Kapitaalopbouw en Beleggersgiro Inkomensaanvulling van 10 oktober 2007.

(xii) Bij brief van 9 maart 2008 heeft [appellant] het volgende aan ING geschreven:

“Zo als u weet licht er bij de notaris (…) een nieuwe Hypotheek acte, we hebben echter het probleem, dat het beslag dat er op de Draaikeverstraat rust gelicht of er af gehaald moet worden voor dat de notaris de acte kan passeren. De rechtbank in den haag heeft (…) het vonnis uit gesteld. De datum is nu 19-04 2008. Mijn advocaat heeft nu een kortgeding lopen voor het opheffen van het beslag.

Het openstaande hypothecaire schuld en de daar bij behorende achterstand worden in een keer in gelost.”

(xii) Bij brief van 18 augustus 2010 heeft mr. M.W. Eshuis van dELb advocaten zich namens [appellant] bij ING beklaagd over het door ING nalaten te wijzen op de risico’s van de meerwaardehypotheek en over de verkoop van de beleggingsportefeuille door ING.

(xiii) Bij (fax)brief van 25 augustus 2011 heeft [appellant] ING aansprakelijk gesteld voor al zijn schade.

[appellant] vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep van belang, een verklaring voor recht dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van de garantieovereenkomst althans in de jegens [appellant] te betrachten zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Hij vordert voorts nakoming van de garantieovereenkomst in dier voege dat hem ingaande november 2007 tot het einde van de looptijd van de regeling een bedrag van € 998,- per maand ter beschikking wordt gesteld. Subsidiair vordert hij schadevergoeding ten belope van het totaal van de in de periode november 2007 tot maart 2022 verschenen en nog te verschijnen garantietermijnen (zijnde € 170.658,-).

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen, daartoe (onder meer) overwegend dat [appellant] niet tijdig over het beweerde tekortschieten van ING heeft geklaagd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met dertien grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat ING bij het (af)sluiten van de meerwaardehypotheek jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld, door hem onvoldoende te wijzen op de beleggingsrisico’s die aan deze hypotheek waren verbonden. Hij stelt zich op het standpunt dat ING tegen deze achtergrond in strijd met een jegens hem in acht te nemen zorgplicht heeft gehandeld door zijn beleggingsportefeuille te verkopen en zich op het standpunt te stellen dat de garantieregeling als gevolg daarvan is vervallen.

De rechtbank heeft terecht overwogen op de in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis vermelde gronden dat [appellant] , gelet op het bepaalde in artikel 11 van de met hem gesloten garantieovereenkomst, heeft afgezien van het recht om procedures te voeren tegen ING ter zake van, kort gezegd, onzorgvuldigheid bij het afsluiten van de meerwaardehypotheek. Het hof maakt uit de toelichting op zijn grieven 2 tot en met 5 op dat [appellant] dit ook onderkent doch bepleit dat bedoelde achtergrond een rol dient te spelen bij de uitleg van de garantieovereenkomst en het vaststellen van hetgeen waartoe op ING op grond van laatstbedoelde overeenkomst jegens [appellant] gehouden is.

Waar [appellant] zich erop beroept dat uit de brief van ING van 14 juni 2004 volgt dat de garantieregeling (pas) eindigt bij aflossing van de meerwaardehypotheek en/of overgang naar een andere kredietverstrekker ziet hij het in die brief onder 2 bepaalde over het hoofd, inhoudende dat de garantieregeling ook eindigt indien een hoger bedrag dan het maandelijkse aanvullingsbedrag aan het aanvullingsgedeelte van het belegde eigen vermogen wordt onttrokken.

Aan de orde is vervolgens de vraag of ING op grond van de inhoud van het door [appellant] op 6 oktober 2007 aan haar toegezonden faxbericht tot verkoop van de beleggingsportefeuille van [appellant] heeft mogen overgaan, dan wel zij [appellant] ervoor had moeten waarschuwen dat daarmee de garantieregeling (ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de garantieovereenkomst) zou komen te vervallen, omdat daarmee het volledige bedrag van het aanvullingsgedeelte zou worden onttrokken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vast staat dat nadat [appellant] ING bij faxbericht van 31 mei 2007 had medegedeeld dat hij bezig was met het oversluiten van zijn “hypotheek” en dat als gevolg daarvan zijn hypothecaire schuld en de daarbij behorende achterstand in een keer zouden worden afgelost, ING bij brief van 18 september 2007 door een door [appellant] ingeschakelde notaris ervan op de hoogte is gesteld dat [appellant] op 18 oktober 2007 de door ING aan hem verstrekte leningen (in hoofdsom groot € 602.393,-) zou aflossen. Het bij faxbericht van 6 oktober 2007 door [appellant] aan ING gedaan verzoek om zijn beleggingen te doen verkopen en de opbrengst daarvan in mindering te brengen op de eindnota paste geheel bij de aldus gedane aankondiging dat [appellant] zijn schuld aan ING zou aflossen en mocht dan ook door ING in redelijkheid als een ondubbelzinnige opdracht tot die verkoop worden aangemerkt (op de tijdige uitvoering waarvan [appellant] haar in geval van een koersdaling ook zou kunnen aanspreken). Het hof verwerpt in dit verband het betoog van [appellant] dat ING uit de brief van de notaris had moeten op maken dat het slechts om een mogelijke oversluiting ging en dat ING om die reden de verkoop van de beleggingen had dienen aan te houden: voor een dergelijke uitleg is in de tekst van die brief geen enkele steun te vinden.

Dat onder deze omstandigheden een door ING jegens [appellant] in acht te nemen zorgplicht meebracht dat zij niet tot uitvoering van de verkoopopdracht mocht overgaan alvorens [appellant] te waarschuwen voor consequenties met betrekking tot het voortduren van de garantieregeling kan niet als juist worden aanvaard. Niet valt in te zien dat er reden was voor ING om te twijfelen aan de juistheid van de berichten die haar van de zijde van zowel de notaris als [appellant] bereikten inhoudende dat op korte termijn tot aflossing van de meerwaardehypotheek zou worden overgegaan en dat [appellant] met het oog op die aflossing de opbrengst van zijn beleggingen op zijn schuld in mindering wenste te brengen. Dat die aflossing geen doorgang heeft gevonden en dat als gevolg van de verkoop van de beleggingen hij geen gebruik meer heeft kunnen maken van de garantieregeling komt dan ook voor rekening van [appellant] , het was aan hem en niet aan ING om op een dergelijke onzekerheid te anticiperen. Dit is niet anders indien een en ander wordt beschouwd tegen de achtergrond van de (totstandkoming van) de oorspronkelijk door [appellant] met ING gesloten meerwaardeovereenkomst.

[appellant] heeft nog betoogd dat niet gebleken is dat ING daadwerkelijk zijn beleggingen heeft verkocht. Hij ziet echter over het hoofd dat ING aan hem gerichte bankafschriften heeft overgelegd waarin van de verkoop van aandelen op 10 oktober 2007 melding wordt gemaakt. In het licht daarvan heeft [appellant] zijn hierbedoelde stelling onvoldoende onderbouwd.

Het voorgaande brengt mee dat ING geen tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen kan worden verweten en dat derhalve de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] niet tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan, in het midden kan blijven.

[appellant] biedt geen feiten te bewijzen aan die tot een andere beoordeling zuden kunnen leiden. Zijn bewijsaanbod zal mitsdien worden gepasseerd.

Uit het voorgaande volgt dat ook het hof tot de slotsom komt dat het door [appellant] gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt. De tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven leiden niet tot een andere uitkomst van het geding en treffen mitsdien geen doel. Bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.