Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-01-2018, nr. 200.220.122/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 17 november 2015, 23 februari 2016 en 25 april 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 21 juli 2017;

- het verweerschrift met productie(s).

- een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 31 juli 2017;

- een journaalbericht van mr. Wolfert van 15 augustus 2017 met productie(s);

De mondelinge behandeling heeft op 11 december 2017 plaatsgevonden. Namens de vader is zijn advocaat verschenen. De moeder is verschenen, bijgestaan door haar advocaat.

Namens de raad is in het kader van zijn adviserende rol mevrouw [B] verschenen.

De advocaat van de vader heeft bij aanvang van de zitting verzocht de behandeling van de zaak aan te houden omdat de vader ziek is. Het hof heeft - na schorsing voor beraad - het verzoek tot aanhouding afgewezen. Dat de vader ziek is, is bestreden en niet onderbouwd. Een klemmende reden voor uitstel is aldus niet aannemelijk gemaakt.

Het huwelijk van partijen is door inschrijving van de (in Tunesië uitgesproken) echtscheidingsbeslissing per 28 januari 2013 ontbonden.

Partijen zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] (hierna: [de minderjarige1] ), geboren [in] 2012, en

- [de minderjarige2] (hierna: [de minderjarige2] ), geboren [in] 2013.

Tot aan de bestreden beschikking oefenden de ouders het gezag over [de minderjarige1] gezamenlijk uit. [de minderjarige2] is geboren na de ontbinding van het huwelijk van partijen waardoor de moeder vanaf de geboorte van [de minderjarige2] van rechtswege alleen met het gezag over haar was belast.

Bij de bestreden beschikking is de vader vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige2] verleend.

De moeder heeft in haar inleidend verzoek dat zij op 10 augustus 2015 heeft ingediend, verzocht om te bepalen dat zij met het eenhoofdig gezag over de kinderen zal worden belast.

De vader heeft dat verzoek bestreden en in een zelfstandig tegenverzoek - voor zover hier van belang - verzocht om een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen inhoudende dat hij de kinderen één dag in de week bij zich mag ontvangen van 10.00 uur tot 17.00 uur, waarbij hij de kinderen ophaalt bij de moeder en de moeder ze ophaalt bij hem, waarbij een opbouwregeling in acht wordt genomen. Voorts heeft de vader verzocht om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige2] .

Bij de bestreden beschikking is - voor zover hier van belang - het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [de minderjarige2] afgewezen en het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag over [de minderjarige1] te belasten toegewezen.

De vader is met drie grieven in hoger beroep gekomen van die beschikking. Deze grieven betreffen het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en de omgangsregeling. De vader verzoekt om de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn verzoek om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [de minderjarige2] toe te wijzen en het verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag over - naar het hof begrijpt - [de minderjarige1] te beëindigen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag af te wijzen. Voorts verzoekt hij om een omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, inhoudende dat hij gerechtigd is de kinderen één dag in de week bij zich te ontvangen van 10.00 uur tot 17.00 uur, waarbij hij de kinderen ophaalt bij de moeder en de moeder ze ophaalt bij hem, waarbij een opbouwregeling in acht wordt genomen, toe te wijzen en te bepalen zoals het hof in goede justitie vermeent te behoren.

De moeder voert verweer en verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen, althans de beschikking waarvan beroep in stand te laten, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van de vader in de kosten van de procedure.

Gezag

Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. dat anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het hof stelt voorop dat de man, nu aan hem vervangende toestemming is verleend om [de minderjarige2] te erkennen, bevoegd zal zijn tot het gezag nadat de erkenning tot stand is gekomen. Het hof heeft in deze procedure echter niet vast kunnen stellen of de erkenning inmiddels heeft plaatsgevonden.

Het hof is na eigen onderzoek evenals de rechtbank van oordeel dat het verzoek tot gezamenlijk gezag over [de minderjarige2] dient te worden afgewezen en het verzoek van de moeder alleen met het gezag over [de minderjarige1] te belasten dient te worden toegewezen op de grond dat dit anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is.

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van een ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Het ouderlijk gezag houdt een aantal bevoegdheden in die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging, zoals onder andere de bevoegdheid om belangrijke beslissingen in het leven van het kind (zoals over de verblijfplaats, de school, medische zaken, geloofsbeleving, vrije tijdsbesteding) te nemen. In geval van gezamenlijk gezag worden dergelijke beslissingen samen met de andere gezaghebbende ouder genomen.

Voor gezamenlijk gezag is dan ook in het algemeen vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen.

De moeder heeft gesteld, hetgeen de vader heeft betwist, dat de vader regelmatig een periode niet te bereiken is en dat behoorlijk overleg, vanwege de onvoorspelbaarheid van de vader, niet mogelijk is. Het hof overweegt dat deze stelling van de moeder steun vindt in het dossier. Uit het eindrapport [C] van [D] blijkt dat vier geplande omgangsmomenten, als ook een gezamenlijk gesprek met de ouders niet zijn doorgegaan door verhindering aan de zijde van de vader. Meestal zegde hij de afspraken kort van te voren af met als reden dat hij in Frankrijk verbleef. [D] heeft daarop het traject stopgezet. Blijkens het rapport van de raad van 5 december 2016 was de vader van juni tot in oktober 2016 onbereikbaar voor zijn hulpverlener. De raad heeft in zijn rapport voorts aangegeven dat de situatie van de vader en zijn plannen niet duidelijk zijn en dat hij daar weinig open over is.

Ook de omstandigheid dat de moeder een kort geding tot het verkrijgen van vervangende toestemming heeft moeten starten om met de kinderen op vakantie te kunnen naar Aruba getuigt ervan dat de moeder moeilijk of niet tot (goed) overleg met de vader kon komen.

Het hof is van oordeel dat de enkele ontkenning van de vader dat hij zich niet aan afspraken weet te houden en dat communicatie met hem moeilijk is, in het licht van het voorgaande, onvoldoende is, zodat dit wordt gepasseerd. Daarbij overweegt het hof dat uit de door de vader (in eerste aanleg) aangevoerde omstandigheid dat hij (meermalen) contact heeft gezocht met de stiefvader van de moeder niet volgt dat er sprake is (geweest) van communicatie met de moeder of dat de moeder hem weet te bereiken.

De onduidelijkheid over wanneer en waar de vader bereikbaar is, belemmert de communicatie en/of het overleg. Hierdoor bestaat het risico dat belangrijke beslissingen over de kinderen in het kader van de gezamenlijke gezagsuitoefening niet op tijd genomen kunnen worden.

Het hof overweegt voorts dat niet is weersproken dat de vader, nadat het traject bij [D] is gestopt, geen contact meer heeft gezocht of een poging tot contactherstel met de moeder of de kinderen heeft gedaan, bijvoorbeeld door het sturen van een kaartje. Zelfs niet nadat hem dit ter zitting van de rechtbank in maart 2017 geadviseerd is door de raad, noch nadat de moeder in haar verweerschrift haar teleurstelling daarover heeft uitgesproken.

Door het gebrek aan contact of omgang is de vader onvoldoende op de hoogte van de ontwikkelingen in de levens van de kinderen, hetgeen het samen nemen van belangrijke beslissingen voor de kinderen nog verder bemoeilijkt.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de rechtbank terecht en op de goede grond heeft beslist dat de moeder alleen het gezag over de kinderen toekomt. De moeder is door het gedrag van de vader niet in staat om met de vader in contact te treden op het moment dat er belangrijke (urgente) beslissingen over de kinderen moeten worden genomen en om dergelijke beslissingen in overleg met de vader te nemen. Het feit dat de moeder in de uitoefening van haar gezag door het ontbreken van toestemming van de vader nog niet tegen veel problemen is aangelopen, maakt dat niet anders.

Onder deze omstandigheden is er onvoldoende basis voor gezamenlijk gezag en is het in het belang van de kinderen noodzakelijk dat (voortaan) alleen de moeder met het gezag is belast.

Omgang

Het hof zal voorts de door de vader verzochte omgangsregeling tussen hem en de kinderen afwijzen. De onderhavige procedure loopt sinds augustus 2015 en geprobeerd is om met behulp van professionals de omgang tussen de vader en de kinderen op gang te brengen, maar dat is niet gelukt. De vader heeft daaraan onvoldoende meegewerkt. Hij is onbetrouwbaar gebleken in het maken van afspraken, hetgeen tot teleurstellingen voor de kinderen heeft geleid. Het is de vader niet gelukt om de kinderen op regelmatige basis te zien, terwijl de kinderen om vertrouwen in hem te kunnen krijgen en een band met hem op te kunnen bouwen juist op regelmatige en voorspelbare wijze contact met hem dienen te hebben.

Niet gebleken is dat de vader daarna een poging tot herstel van contact of verzoek om omgang heeft gedaan. De kinderen hebben structuur en duidelijkheid nodig. Welke structuur de omgangsregeling zou kunnen en/of moeten hebben, is evenwel door toedoen van de vader niet duidelijk geworden en kan het hof aldus niet vaststellen. De door de vader genoemde mogelijkheid om de stiefvader van de moeder de omgang te laten begeleiden biedt daarin geen uitkomst. De klacht van de vader dat die mogelijkheid nog niet onderzocht is, zal het hof daarom passeren.

Het hof heeft er vertrouwen in dat de moeder haar best zal blijven doen om de vader een rol in het leven van de kinderen te laten spelen voor zover daar mogelijkheden toe zijn. Voor de kinderen is het uitblijven van contact met de vader moeilijk te begrijpen en kan dit hun ontwikkeling schaden. De vader zou er dan ook goed aan doen zich meer dan nu het geval is zijn plichten als ouder onder ogen te (gaan) zien en meer mede verantwoordelijkheid te dragen voor zijn nog jonge dochters.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover die aan zijn oordeel is onderworpen.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de uit hun relatie geboren kinderen betreft.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 25 april 2017 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Z.J. Oosting, I.M. Dölle en M.A.F. Holtvluwer-Veenstra bijgestaan door mr. E.L.K. Bijma als griffier, en is op 25 januari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.