Hof Amsterdam, 01-03-2016, nr. 106.002.753/02

Partijen worden hierna GeSP en Aegon genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 14 april 2015 een tweede tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.

GeSP en Aegon hebben gelijktijdig een akte na tussenarrest genomen.

Vervolgens hebben GeSP en Aegon gelijktijdig een antwoordakte na tussenarrest genomen.

Partijen zijn alsnog in de gelegenheid gesteld een conclusie van repliek en dupliek te nemen. Zij hebben daarvan afgezien.

Ten slotte is opnieuw arrest gevraagd.

Het gaat kort samengevat in deze zaak om een door GeSP ingestelde collectieve actie tegen Aegon met betrekking tot het product Sprintplan. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 22 december 2004 voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen die met Aegon een Sprintplanovereenkomst hebben gesloten en aansprakelijk is voor de schade die dezen als gevolg daarvan hebben geleden. Dit vonnis is door het hof bij arrest van 15 november 2007 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 5 juni 2009 de tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen verworpen.

Naar de kern genomen stelt GeSP ter onderbouwing van de door haar gevorderde herroeping van het arrest van het hof van 15 november 2007 op grond van artikel 382 Rv, dat Aegon in de procedure heeft verzwegen dat zij de ingelegde gelden niet (volledig) daadwerkelijk voor rekening en risico van de deelnemers aan het Sprintplan heef belegd.

Voor zover relevant luidt artikel 382 Rv als volgt: ‘Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien: a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd’. Het begrip bedrog moet ruim worden uitgelegd. Daaronder kan ook vallen het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Voldoende is dat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die zozeer de verdenking van bedrog rechtvaardigen, dat de partij die zich bedrogen acht, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van die feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De rechter zal pas in het heropende geding ten gronde behoeven te onderzoeken of werkelijk bedrog in het voorgaande geding is gepleegd.

De vraag die daarmee voorligt is of de door GeSP gestelde feiten en omstandigheden zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog in het geding gepleegd dat het arrest moet worden herroepen.

In de inleidende dagvaarding van 3 mei 2012 onder 4 voert GeSP aan dat Aegon in de processtukken in de hoofdzaak heeft gesteld dat “de geleende gelden voor circa 80% zijn belegd in obligaties en voor circa 20% in opties (memorie van grieven p. 5-6 en pleitnota in hoger beroep p. 3-5)”. Een feit dat volgens GeSP de verdenking van bedrog rechtvaardigt is dat in het - recent in het bezit van GeSP gekomen - rapport van 11 augustus 2011, opgesteld door R. ter Haar R.A. van 4iTrust Integrity Services B.V. (hierna: het rapport Ter Haar) wordt geconcludeerd dat uit de jaarverslagen van het Aegon Garantiefonds blijkt dat het Garantiefonds niet in ‘echte’ obligaties heeft belegd. Ter Haar verstaat onder een ‘echte’ obligatie een waardepapier met een vaste nominale waarde en een opbrengst die ieder jaar gelijk is, met ontvangst van de hoofdsom/nominale waarde wanneer de obligatie ‘afloopt’. Een tweede feit dat de verdenking van bedrog rechtvaardigt, ontleent GeSP aan het rapport van 29 maart 2012 van RG.J.M. Braam (hierna: het rapport Braam). Daarin schrijft Braam dat de stellingen in de processtukken van Aegon (kort gezegd 80% is belegd in obligaties en 20% in opties) in strijd zijn met zijn conclusie dat uit de jaarverslagen van het Aegon Garantiefonds 1998 tot en met 2009 niet blijkt dat belegd is in obligaties en andere beleggingen, niet zijnde derivaten (OTC-opties). Het feit dat een begrijpelijke toelichting van Aegon op de conclusies in die rapporten uitblijft, maakt dat GeSP geen andere conclusie kan trekken dan (A) dat de geleende gelden niet daadwerkelijk volledig zijn gestort in het Aegon Garantiefonds en (B) voor zover de gelden wel (deels) zijn gestort dat deze gelden niet daadwerkelijk volledig voor rekening ven risico van de deelnemers zijn belegd. Met de stellingen in de procedure dat Aegon 80% in obligaties en 20% in opties heeft belegd, is bewust de indruk gewekt dat hier sprake was van een veilige en rationele belegging. Nu moet het er voor worden gehouden dat deze stellingen niet kloppen en dat niet alle geleende gelden daadwerkelijk zijn belegd, aldus nog steeds GeSP. Dienaangaande geldt het volgende.

Aegon is in de memorie van grieven in de hoofdzaak (blz. 5 en 6) van 26 mei 2005 ingegaan op het beleggingsbeleid van het Garantiefonds. Aegon heeft het beleggingsbeleid als volgt omschreven.

“2.13 Het beleggingsbeleid in Garantiefonds is er dus op gericht dat (i) de belegger kan profiteren van een rendement op het geleende bedrag dat gelijk is aan het resultaat van de Samengestelde Index, (ii) door het gebruik van de Samengestelde Index een grote risicospreiding wordt bewerkstelligd en (iii) de belegger na afloop geen schuld overhoudt, doordat de lening in ieder geval wordt afgelost. Dit blijkt ook uit het gekozen beleggingsbeleid van het Garantiefonds, dat in de Specifieke Bepalingen is vastgelegd:

De doelstelling ten aanzien van de Portefeuille [van het Spaarbeleg Garantiefonds] is het, gedurende vijf jaar, realiseren van een rendement dat is gebaseerd op het resultaat van drie indices zijnde de Dow Jones EURO STOXX 50 Index, de S&P 500 Index en de Nikkei 225 Index (...) waarbij het neerwaartse koersrisico voor de participanten en deelnemers in deze Portefeuille is begrensd.’ (Productie 2; Specifieke Bepalingen Spaarbeleg Garantiefonds Januari 2000).

Het begrenzen van het neerwaartse risico voor de beleggers door het garanderen van de lening werd gerealiseerd door met een deel van het geleende bedrag obligaties te kopen.{6} Deze werden zo ingekocht, dat deze na vijf jaar een bedrag vertegenwoordigen dat gelijk is aan de aankoopprijs per participatie (en dus aan de lening). {7}

Het nagestreefde rendement wordt gerealiseerd door de aankoop van opties. Deze opties geven na afloop aanspraak op een resultaat dat gelijk is aan de groei die de Samengestelde Index heeft laten zien. Is deze niet gegroeid, dan vertegenwoordigen deze opties na afloop geen waarde.{8}

Dit beleggingsbeleid resulteert erin dat de belegger op de einddatum in ieder geval aanspraak heeft op de oorspronkelijke waarde van de participaties. Is de Samengestelde Index gestegen, heeft hij bovendien aanspraak op een overeenkomstige uitkering boven zijn Garantiewaarde.

{6} Bij sommige portefeuilles werden naast obligaties ook andere effecten (opties) ingekocht voor dit doel. Het effect blijft echter hetzelfde: vast stond dat de belegging na vijf jaar een waarde zou vertegenwoordigen die gelijk was aan de lening. In deze memorie wordt daarom gemakshalve uitgegaan van een belegging in obligaties.”

Ook bij pleidooi in hoger beroep in de hoofdzaak heeft Aegon aan de hand van een voorbeeld stilgestaan bij het beleggingsbeleid. In de pleitnotities van 14 juni 2006 is in noot 2 het volgende opgenomen:

“Hierna wordt beschreven hoe binnen het SprintPlan is belegd in obligaties en opties. In de praktijk is soms ook in andere typen effecten belegd, maar dan altijd om het effect van de hier beschreven obligaties en opties te simuleren. Voor de beschreven systematiek, en de effecten daarvan, maakt dit geen verschil.”

Gezien de inhoud van de geciteerde paragrafen en noten kan niet gezegd worden dat Aegon in de memorie van grieven en in de pleitnotities heeft gesteld dat de ingelegde gelden voor circa 80% zijn belegd in ‘echte’ obligaties en voor circa 20% in opties. In genoemde processtukken is expliciet opgemerkt dat ook werd belegd in opties in plaats van obligaties en dat, omdat die opties feitelijk de werking van obligaties hebben, deze gemakshalve ook als obligatie zijn aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat GeSP naar aanleiding van die toelichting Aegon in de procedure in de hoofdzaak nadere vragen heeft gesteld. Gezien die toelichting kan ook niet worden gezegd dat bewust de indruk is gewekt dat hier sprake was van een veilige en rationele belegging. Wat dat laatste betreft merkt het hof nog op dat ongeacht het type belegging, ‘echte’ obligatie of optie, Aegon onweersproken heeft gesteld dat steeds is gegarandeerd dat de verkoopprijs van de participaties op de einddatum minimaal gelijk is aan de koopprijs die daarvoor bij aanvang is betaald. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat de belegging in opties niet minder veilig is dan in ‘echte’ obligaties. (Dat door middel van de aankoop van opties het rendement van de belegging steeds was gekoppeld aan het resultaat van drie indices is geen onderwerp van het debat.)

Het hof is van oordeel dat, nu Aegon in de procedure in de hoofdzaak niet heeft gesteld dat de ingelegde gelden voor circa 80% zijn belegd in ‘echte’ obligaties en voor circa 20% in opties, de daarop gebaseerde conclusie van GeSP dat niet alle geleende gelden daadwerkelijk zijn belegd, moet worden verworpen.

In de akte uitlating productie, tevens akte wijziging van eis in het incident brengt GeSP nog naar voren dat opvalt dat Aegon in de (het hof leest) conclusie van antwoord onder 3.9, 3.11 en 3.19 en in de pleitnotities onder 4.3 niet heel duidelijk stelt dat de geleende gelden wel degelijk volledig zijn gestort in het Garantiefonds en volledig zijn belegd. Aegon laat consequent na het woord ‘volledig’ toe te voegen. Ook in het rapport dat PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. van 3 januari 2012 (hierna: het PWC-rapport) staat nergens dat de geleende gelden volledig zijn belegd, aldus GeSP. Voor zover GeSP daarin een bevestiging ziet van haar conclusie dat niet alle gelden daadwerkelijk zijn belegd, overweegt het hof als volgt.

In het PWC-rapport geeft PWC in § 1 een samenvatting van haar bevindingen. Daarin is onder meer opgenomen dat ten behoeve van beleggers leningen zijn verstrekt ten bedrage van € 1.618 miljoen, dat rekening houdend met de beheervergoeding voor klantbeleggingen in totaal een bedrag van € 1.604 miljoen beschikbaar was, dat het totaal van de aankoopprijzen van de bij investment banks aangekochte financiële producten volgens een van Aegon ontvangen overzicht € 1.642 miljoen bedroeg en dat betaling aan de investment banks van de op genoemd overzicht opgenomen aankoopprijzen door Aegon plaatsvond rond de start van elk subfonds. Voorts heeft PWC vastgesteld dat het totaal van de aankoopprijzen van de fondsbeleggingen bij investment banks jaarlijks (nagenoeg) overeenkomt met de regel “Uitgegeven’ in de jaarrekeningen van het Garantiefonds (§ 68 van het PWC-rapport). Hoewel het er niet letterlijk staat, kan daaruit niet anders worden geconcludeerd dan dat alle geleende gelden volledig zijn belegd.

In de conclusie van antwoord (die Aegon aanduidt als memorie van antwoord) in de hoofdzaak tot herroeping onder 3.9 e.v. gaat Aegon in op het PWC-rapport en stelt dat het PWC-rapport bevestigt dat de gelden die beleggers in het SprintPlan aan Aegon hebben betaald conform de contractdocumentatie zijn besteed aan het verstrekken van leningen (onder 3.12), dat het Garantiefonds deze gelden conform de voorwaarden heeft belegd, dat het belegde bedrag in totaal zelfs hoger is dan het bedrag dat Aegon op basis van de SprintPlan overeenkomsten beschikbaar moest stellen aan het Garantiefonds (onder 3.13) en dat het totaal van de aankoopprijzen van de producten overeenkomt met de jaarrekeningen van het Garantiefonds (onder 3.18). Gezien het betoog van Aegon kan het ontbreken van het woord ‘volledig’ niet gezien worden als een bevestiging van de conclusie van GeSP dat niet alle gelden daadwerkelijk zijn belegd.

Het hof is op grond het vorenstaande van oordeel dat er geen grond is om het arrest van 15 november 2007 te herroepen.

Voorts overweegt het hof nog als volgt.

Aegon heeft bij conclusie van antwoord (ook) aangevoerd dat GeSP het verzoek tot herroeping niet binnen de termijn van artikel 383 Rv heeft ingesteld. Dienaangaande geldt het volgende.

Artikel 383 Rv bepaalt dat het verzoek binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden, moet worden aangewend. Het verzoek van GeSP is gebaseerd op het rapport Ter Haar en het rapport Braam. Het rapport Ter Haar geeft een samenvatting van de omschrijvingen die met betrekking tot de aard en omvang van de beleggingen in het Garantiefonds in de jaarverslagen van 1998 tot en met 2009, het Prospectus Spaarbeleg Sprintplan, de Specifieke Bepalingen voor de Portefeuilles September 99/04 en April 00/05 van het Aegon Garantiefonds, en de Financiële Bijsluiter worden gehanteerd. Het Rapport Braam bevat de resultaten van een analyse van het jaarverslag van Spaarbeleg Garantiefonds 1998 en de jaarverslagen van Aegon Garantiefonds 1999 tot en met 2009. Beide rapporten hebben derhalve grotendeels betrekking op gegevens die tijdens de procedure in de hoofdzaak reeds beschikbaar waren. GeSP heeft niet gesteld dat de jaarverslagen die ná de procedure in de hoofdzaak zijn verschenen binnen de rapportage van Ter Haar en Braam wat betreft het gestelde bedrog een cruciale rol vervullen. Gezien het vorenstaande kan niet gezegd worden dat GeSP eerst door kennisneming van beide rapporten bekend is geraakt met het gestelde bedrog. GeSP had reeds tijdens de procedure in de hoofdzaak kennis kunnen nemen van die stukken en met het gestelde bedrog bekend kunnen zijn. Daaruit volgt dat het verzoek tot herroeping dus overigens ook te laat is ingesteld.

Het hof heeft in zijn eerste tussenarrest van 27 november 2012 geoordeeld dat de incidentele vordering van GeSP tot openlegging van alle tot de administratie van het Garantiefonds behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers is ingesteld in het kader van de hoofdzaak - de herroepingsprocedure - en daarmee derhalve nauw is verweven. De vordering van de Stichting komt daarom eerst voor toewijzing in aanmerking indien die stukken van belang blijken te zijn voor de hoofdzaak. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 2.6 e.v. heeft overwogen, volgt dat de genoemde stukken niet van belang zijn voor de beslissing in de hoofdzaak tot herroeping. De vordering in het incident zal worden afgewezen. GeSP heeft het hof bij akte na tussenarrest van 14 april 2015 verzocht primair ex art. 22 Rv Aegon te bevelen alle na 7 mei 2013 gewisselde processtukken inclusief producties uit de procedure Vereniging/Aegon in het geding te brengen en subsidiair Aegon in ieder geval te bevelen de akte inclusief producties in het geding te brengen die Aegon na het tussenarrest van 4 maart 2014 heeft genomen. Nu genoemde (proces)stukken niet van belang zijn voor de beslissing in de hoofdzaak tot herroeping zal ook die vordering worden afgewezen.

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van GeSP in de hoofdzaak tot herroeping en in het incident moeten worden afgewezen.

GeSP heeft bewijs aangeboden. Nu door haar echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd. GeSP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in het incident.

Het hof

in het incident:

wijst de incidentele vordering af;

in de hoofdzaak tot herroeping:

wijst af de vordering tot herroeping van het tussen partijen door dit hof gewezen arrest van 15 november 2007;

in het incident en in de hoofdzaak tot herroeping

veroordeelt GeSP in de kosten van het geding in het incident en in de hoofdzaak tot herroeping, tot op heden aan de zijde van Aegon begroot op € 666,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en M.P. van Achterberg, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2016.

Partijen worden hierna GeSP en Aegon genoemd.

Voor het verloop van de procedure tot 27 november 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken arrest in het door GeSP opgeworpen incident op grond van artikel 843a Rv. Bij dit tussenarrest is geoordeeld dat de vordering van GeSP tot openlegging van de administratie van Aegon eerst voor toewijzing in aanmerking komt, indien de door GeSP bedoelde stukken van belang blijken te zijn voor de hoofdzaak. Eerst zal de vraag moeten worden beantwoord of aan (een van) de criteria voor herroeping als bedoeld in artikel 382 Rv is voldaan en of de door GeSP bedoelde stukken voor de beantwoording van die vraag relevant zijn. De beslissing omtrent de incidentele vordering is bij het tussenarrest aangehouden en de zaak is naar de rol verwezen voor antwoord in de hoofdzaak.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating productie, tevens akte wijziging van eis in het incident, met producties, van GeSP;

- antwoordakte wijziging van eis in incident, van Aegon.

Ten slotte is arrest gevraagd.

GeSP vordert herroeping van het arrest van dit hof van 15 november 2007 met rolnummer 718/05, wegens in de procedure gepleegd bedrog, en vernietiging van het daaraan voorafgegane vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 december 2004 op het incidenteel hoger beroep van GeSP, alsmede toewijzing van de in hoger beroep door haar gewijzigde vorderingen, met veroordeling van Aegon in de kosten van de procedure, met nakosten en vermeerderd met rente.

Na wijziging van eis vordert GeSP in het incident dat Aegon wordt veroordeeld om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest over te gaan tot openlegging van alle tot de administratie van Aegon Garantiefonds behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waaronder in elk geval alle bankafschriften van alle bankrekeningen van de bewaarder van het Aegon Garantiefonds en alle beleggingscontracten en facturen ten name van de bewaarder van het Aegon Garantiefonds, alsmede van alle stukken genoemd in bijlage 1 van het rapport van PWC van 3 januari 2012 en wel door het verlenen van inzage daarin aan de advocaat en/of bestuurders van GeSP en/of een door GeSP aan te wijzen deskundige(n) op een door GeSP aan te wijzen tijdperiode op een door Aegon aan te wijzen, werkbare locatie in Nederland, alsmede door toezending aan de advocaat van GeSP van goed leesbare exemplaren/kopieën van alle stukken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Aegon in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Aegon heeft zowel in de hoofdzaak als in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van GeSP, met veroordeling van GeSP in de proceskosten, met rente en uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Bij het tussenarrest onder 2.1 is reeds een aantal feiten weergegeven die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn. Het gaat kort samengevat in deze zaak om een door GeSP ingestelde collectieve actie tegen Aegon met betrekking tot het product Sprintplan. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 22 december 2004 voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen die met Aegon een Sprintplanovereenkomst hebben gesloten en aansprakelijk is voor de schade die dezen als gevolg daarvan hebben geleden. Dit vonnis is door het hof bij arrest van 15 november 2007 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 5 juni 2009 de tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen verworpen.

Naar de kern genomen stelt GeSP ter onderbouwing van de door haar gevorderde herroeping dat Aegon in de procedure heeft verzwegen dat zij de ingelegde gelden niet (volledig) daadwerkelijk voor rekening en risico van de deelnemers aan het Sprintplan heeft belegd. Dezelfde vraag is aan de orde gekomen in de collectieve actie die door de Vereniging Consument & Geldzaken tegen Aegon is ingesteld (zaaknummer: 106.005.089/02). In die zaak heeft het hof op 7 april 2015 een eindarrest gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2015:1229).

In de zaak van de Vereniging Consument & Geldzaken tegen Aegon heeft het hof, mede met het oog op de hiervoor genoemde vraag, het noodzakelijk geacht dat duidelijk is hoe het Sprintplan daadwerkelijk door Aegon is ingevuld en uitgevoerd. Het hof heeft Aegon daarom opgedragen bij akte, gespecificeerd en voor zover mogelijk met stukken onderbouwd, duidelijk te maken op welke wijze het Aegon Garantiefonds (hierna: het Garantiefonds) de beschikking heeft gekregen over een bedrag gelijk aan de door de afnemers van het Sprintplan geleende bedragen en vervolgens hoe en voor welk bedrag het Garantiefonds tot belegging daarvan is overgegaan. Vervolgens heeft het hof bij een volgend tussenarrest beslist dat hij kennis wenst te nemen van de overeenkomsten die Aegon – naar zij stelt – heeft gesloten met investment banks, dat Aegon deze documenten dient te voorzien van een toereikende toelichting en zij aan de hand van die overeenkomsten en eventuele overige documentatie specifiek en cijfermatig onderbouwd voor het hof inzichtelijk dient te maken door wie welk bedrag aan de investment banks is betaald, voor welk bedrag financiële instrumenten zijn aangekocht en welke specifieke bedragen de investment banks telkens na vijf jaren op grond van de overeenkomsten aan Aegon hebben uitbetaald. Verder heeft het hof Aegon opgedragen een nadere toelichting te geven op de positie van Aegon Custody B.V. die blijkens artikel 4.2 van het “Prospectus Spaarbeleg SprintPlan (tevens prospectus van het AEGON GarantieFonds)” de partij is die de fondswaarden van het Garantiefonds op eigen naam, maar voor rekening van het Garantiefonds houdt.

Aegon heeft de contracten met de investment banks waarover zij stelt nog te beschikken in kopie in de procedure overgelegd. Daarnaast heeft Aegon van de betalingen bankafschriften en mutatie-overzichten overgelegd en de betaalstromen toegelicht, mede aan de hand van een specifieke portefeuille die zij als voorbeeld heeft gebruikt.

Op grond van die stukken en het over en weer gestelde is het hof in de zaak van de Vereniging Consument & Geldzaken tot de conclusie gekomen dat voldoende aannemelijk is dat Aegon per portefeuille van het Sprintplan een bedrag ter grootte van de daarop betrekking hebbende leningen heeft gestort op de rekening van het Sprintplan, dat dit bedrag vervolgens van die rekening is betaald aan een investment bank en dat voor dat bedrag financiële instrumenten zijn aangekocht door Aegon Investment Management. Aegon Custody heeft deze financiële instrumenten vervolgens gehouden in haar hoedanigheid van bewaarder voor het Garantiefonds. Verder moet worden aangenomen dat aan het einde van de looptijd van elke portefeuille de investment banks een bedrag ter grootte van de eindwaardering van het subfonds hebben gestort op de rekening van het Sprintplan. Dat bedrag was gelijk aan de garantiewaarde vermeerderd met de stijging van de gekozen indices. Dit bedrag is daarna aan Aegon doorbetaald en is gebruikt ten behoeve van de (eind)afrekening voor de deelnemers aan het Sprintplan.

Het hof ziet aanleiding partijen zich bij akte te laten uitlaten over de betekenis van de uitspraak in de zaak van de Vereniging Consument & Geldzaken voor de onderhavige procedure.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2015 voor akte aan beide zijden tot het hiervoor in r.o. 2.6 omschreven doel;

bepaalt dat partijen vervolgens op een termijn van vier weken een antwoordakte kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.A.H. Melissen en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.

Bij dagvaarding van 3 mei 2012 heeft de Stichting herroeping gevorderd van het arrest van dit hof van 15 november 2007, onder rolnum¬mer 718/05) gewezen tussen Aegon als appellante in het principaal beroep, verweerster in het incidenteel beroep en de Stichting als geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, en heeft zij aangekon¬digd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn voornoemde arrest van 15 november 2007 zal herroepen, het geding zal heropenen en, opnieuw recht doende, het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 december 2004 in het incidenteel beroep zal vernieti¬gen, de vorderingen van de Stichting zoals in hoger beroep gewijzigd alsnog zal toewijzen en Aegon, kort gezegd, zal veroordelen in zowel de proceskosten van het oorspronkelijke geding als die van het geding tot herroeping, met wettelijke rente en nakosten.

Vervolgens heeft de Stichting bij akte de dagvaarding aange¬vuld, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en, voorts, een incidentele vordering ingesteld en in het incident geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest, uitvoer¬baar bij voorraad, Aegon op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot openlegging van alle tot de administratie van het Aegon Garantiefonds behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, met veroordeling van Aegon in de kosten van dit incident.

Aegon heeft bij conclusie in het incident geantwoord en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de Stichting in haar vorderingen in het incident niet ontvankelijk zal verklaren althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van de Stichting, kort gezegd,

in de kosten van het incident.

Ter zitting van het hof van 9 oktober 2012 hebben partijen de zaak in het incident doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, waarbij beide advocaten pleitnotities in het geding hebben ge¬bracht.

Ten slotte is arrest gevraagd in het incident.

Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende.

De vraag waar het in het onderhavige incident in deze procedure om gaat is, kort gezegd, of voldoende grond bestaat voor toewij¬zing van de vordering van de Stichting tot openlegging van alle tot de administratie van het Aegon Garantiefonds behorende boeken, bescheiden en andere gegevens¬dragers.

De Stichting baseert haar vordering hierop, kort gezegd, dat het belang van de deelnemers - waarvoor de Stichting opkomt in deze procedure - meebrengt dat volstrekte duidelijk¬heid wordt verkregen met betrekking tot de aard en omvang van de belegging van de geleende gelden waarvoor de deelnemers een rente van 8% per jaar aan Aegon hebben betaald. Aangezien voor rekening en risico van de deelnemers in een gemeenschappelijk fonds – het Aegon Garantiefonds (verder: het Garantiefonds) - is belegd, hebben zij ook recht op inzage in de administratie van dat fonds nu de Stichting gemotiveerd en gedocumenteerd heeft gesteld dat niet alle geleende gelden daadwerkelijk zijn belegd. Als niet alle gelden zijn belegd, is sprake van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst omdat Aegon zich bij het sluiten van de SprintPlan-overeenkomsten heeft verbonden om al de geleende gelden te beleggen in het Garantiefonds. In dat geval is sprake van een ernstige vorm van misleiding en bedrog. De Stichting heeft een rechtmatig belang bij inzage. De vraag of alle geleende gelden daadwerkelijk zijn belegd is relevant voor de vordering tot herroeping. Als komt vast te staan dat niet alle geleende gelden zijn belegd, zal herroeping moeten worden uitgesproken. In dat geval is immers sprake van bedrog in de (ruime) zin van artikel 382 Rv door Aegon en van tekortschieten in de nakoming van de SprintPlan-overeenkomsten en de zorg¬plicht, aldus (nog steeds) de Stichting.

Aegon heeft hiertegen aangevoerd, kort samengevat, dat de incidentele vordering van de Stichting moet worden beoordeeld in het licht van haar vordering tot herroeping, dat de vorderingen van de Stichting in de hoofdzaak geen betrekking hebben op de belegging die door het Garantiefonds geschiedt maar op de overeenkomst tussen Aegon en de deelnemer en de in dat kader geldende zorgplicht, dat in de verhouding tussen Aegon en de deelnemer de belegging – die door een andere partij dan Aegon wordt gedaan – pas relevant wordt wanneer Aegon op enig moment tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen die rechtstreeks op deze belegging zijn gebaseerd – te weten de verplichting om de opbrengsten van de belegging conform de contractuele afspraken met de deelnemer aan de deelnemers van het SprintPlan ter beschikking te stellen – maar van een dergelijke tekortkoming geen sprake is en door de Stichting evenmin is gesteld, dat zelfs in de hypothetische situatie dat na openlegging van de administratie zou blijken dat door het Garantiefonds niet alle gelden zijn belegd dit derhalve niet tot herroeping van het arrest kan leiden, dat de wijze van belegging geen voorwerp van debat is geweest in de hoofdzaak, dat de Stichting dan ook geen rechtens te respecteren belang heeft bij inzage althans openbaarmaking van de administratie van het Garantiefonds, dat de vraag of en, zo ja, in hoeverre de belegging relevant is voor het herroepingsverzoek bovendien primair onderwerp dient te zijn van het debat in de herroepingsprocedure en dat de administratie waarvan inzage althans openbaarmaking wordt gevorderd niet Aegon maar het Garantiefonds toebehoort en Aegon op dit moment niet kan overzien in hoeverre zij over die administratie kan beschikken.

Het hof oordeelt als volgt. De incidentele vordering is ingesteld in het kader van de hoofdzaak, te weten de herroe¬pings¬procedure, en is daarmee derhalve nauw verweven. De vordering van de Stichting tot openlegging van alle tot de administratie van het Garantiefonds behorende boeken, beschei¬den en andere gegevens¬dragers komt daarom eerst voor toewij¬zing in aanmerking indien die stukken van belang blijken te zijn voor de hoofdzaak. De vraag of dat zo is moet in dit geval worden beoordeeld door de rechter in de hoofdzaak. Aegon heeft een aantal stellingen betrokken ten betoge dat de desbetreffende stukken niet relevant zijn of kunnen worden voor de beslissing in de hoofdzaak, zoals onder meer de (onder 2.4) genoemde stellingen dat de vorderingen van de Stichting in de hoofdzaak geen betrekking hebben op de belegging die door het Garantiefonds geschiedt, dat in de verhouding tussen Aegon en de deelnemer de belegging pas relevant wordt wanneer Aegon op enig moment tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen die rechtstreeks op deze belegging zijn gebaseerd – wat volgens haar niet het geval is - en dat zelfs in de hypothetische situatie dat na openlegging van de administratie zou blijken dat door het Garantiefonds niet alle gelden zijn belegd dit niet tot herroeping van het arrest kan leiden. Deze argumenten hebben alle op de hoofdzaak betrekking en zullen eerst door de rechter in de hoofdzaak moeten worden beoordeeld alvorens de vraag kan worden beant¬woord of aan (een van) de criteria voor herroeping als vervat in artikel 382 Rv kan worden voldaan en of de bedoelde stukken voor de beantwoording van die vraag relevant zijn. De conclu¬sie van het hof is dan ook dat de incidentele vordering prematuur is ingesteld.

Het voorgaande brengt mee dat iedere beslissing omtrent de incidentele vordering van de Stichting dient te worden aangehouden en dat in de hoofdzaak het hof de zaak naar de rol dient te verwijzen voor antwoord en daarin iedere verdere beslissing zal aanhouden.

Het hof:

in het incident:

houdt iedere beslissing aan;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor antwoord;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en D. Kingma en op 27 november 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.