Hof Amsterdam, 18-01-2011, nr. 106.003.839/02

In deze zaak heeft het hof op 13 juli 2010 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen. Bij dat arrest heeft het hof het verzoek van [ Geïntimeerde 2 ] tussentijds cassatieberoep open te stellen tegen het tussenarrest van 13 april 2010, afgewezen.

[ Geïntimeerde 2 ] heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen, waarop Ilias bij antwoordmemorie, met producties, heeft gereageerd.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Bij het tussenarrest van 13 april 2010 heeft het hof [ Geïntimeerde 2 ] toegelaten tot het bewijs van zijn verweer dat Ilias haar schuld aan [ A ] op grond van de tweede transactie heeft verrekend c.q. kan verrekenen met de vordering op [ A ] op grond van de betalingen door [ Geïntimeerde 2 ]aan [ A ] en zijn zuster in het kader van de tweede transactie. Dit is een bevrijdend verweer, waarvan, zoals het hof in het tussenarrest van 13 april 2010 heeft overwogen, de bewijslast op [ Geïntimeerde 2 ] rust. Abusievelijk is in het dictum van dat tussenarrest vermeld dat het zou gaan om de levering van tegenbewijs. Die vergissing wordt hierbij hersteld.

In zijn laatste memorie heeft [ Geïntimeerde 2 ]aangevoerd dat het hof dient terug te komen van zijn oordeel dat de vordering van Ilias een vordering tot nakoming is, omdat dat oordeel strijdig zou zijn met het oordeel van het hof in het eerste tussenarrest en dat van de Hoge Raad in diens arrest. In die arresten is geoordeeld dat [ Geïntimeerde 2 ] onzorgvuldig heeft gehandeld door de betalingsopdrachten van [ A ] uit te voeren. Dit oordeel impliceert dat Ilias bij monde van [ A ] reeds over de koopsom heeft beschikt, zodat de verbintenis tussen [ Geïntimeerde 2 ] en Ilias is tenietgegaan en een vordering tot nakoming niet meer kan worden ingesteld, aldus [ Geïntimeerde ]. Door te oordelen dat Ilias een vordering tot nakoming heeft ingesteld heeft het hof volgens hem een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken gegeven of is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Ilias een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld. In het verlengde van dit betoog voert [ Geïntimeerde 2 ]aan dat Ilias dient te bewijzen dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden, nu hij dat gemotiveerd heeft betwist.

Het hof vindt in hetgeen [ Geïntimeerde 2 ] heeft aangevoerd geen aanleiding terug te komen van hetgeen in het tussenarrest van 13 april 2010 werd overwogen met betrekking tot de aard van de door Ilias ingestelde vordering en de bewijslast. Het oordeel dat [ Geïntimeerde 2 ] bij het uitvoeren van de betalingsopdracht van [ A ] onzorgvuldig heeft gehandeld is niet onverenigbaar met het oordeel dat [ Geïntimeerde 2 ] aldus aan [ A ] en diens zuster niet bevrijdend heeft betaald, zodat de verbintenis tussen [ Geïntimeerde 2 ] en Ilias niet is tenietgegaan. Ook het oordeel over de bewijslastverdeling blijft derhalve overeind.

[ Geïntimeerde 2 ] heeft geen nader bewijs van zijn verweer geleverd, zodat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Subsidiair heeft [ Geïntimeerde 2 ] in zijn laatste memorie aangevoerd dat Ilias de klachttermijn van artikel 6:89 BW heeft geschonden door zich pas ruim anderhalf jaar na de ontvangst van de nota van afrekening bij [ Geïntimeerde 2 ]erover te beklagen dat zij het daarop vermelde bedrag van ƒ 340.985,13 in werkelijkheid niet had ontvangen. [ Geïntimeerde 2 ] meent dit verweer in dit stadium van de procedure voor het eerst te mogen opwerpen vanwege het verrassende karakter van de beslissing van het hof in zijn laatste tussenarrest en de ontwikkeling in de rechtspraak van de Hoge Raad.

Het beroep op de klachttermijn is tardief. In het tussenarrest van 13 april 2010 ligt besloten dat het hof van oordeel is dat Ilias reeds bij de inleidende dagvaarding een vordering tot nakoming heeft ingesteld. Zoals in dat tussenarrest werd overwogen heeft [ Geïntimeerde 2 ]dat blijkens zijn beroep op bevrijdende betaling ook zo begrepen. [ Geïntimeerde 2 ] had het beroep op de klachttermijn dus al eerder kunnen doen. In dit stadium van de procedure is daarvoor geen plaats meer. De recente aandacht voor de klachttermijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad kan daaraan niet afdoen, aangezien in die jurisprudentie slechts is bevestigd wat in artikel 6:89 BW al duidelijk is bepaald.

Uit het feit dat het hier gaat om een vordering tot nakoming vloeit voort dat het eerder door [ Geïntimeerde 2 ] gedane beroep op eigen schuld en schadebeperking faalt.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vordering van Ilias voor toewijzing vatbaar is. De wettelijke rente is toewijsbaar zoals gevorderd en op zichzelf niet bestreden.

[ Geïntimeerde 2 ] heeft verzocht de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad af te wijzen of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat hij hoe dan ook in cassatie zal gaan en dat er bij betaling voordat het arrest kracht van gewijsde heeft gekregen, een groot restitutierisico bestaat. Ilias heeft het restitutierisico betwist en erop gewezen dat [ Geïntimeerde 2 ] dat risico niet zelf loopt, omdat hij voor beroepsaansprakelijkheid is verzekerd.

Gelet op het onderwerp van de onderhavige procedure — Ilias heeft eerst na anderhalf jaar ontdekt dat zij een bedrag van ƒ 340.985,13 is misgelopen — bestaat er enige aanleiding te twijfelen aan een gezond financieel beheer binnen die rechtspersoon. Bovendien heeft Ilias in de verzekeraar van [ Geïntimeerde 2 ] een solide debiteur. Voor de vertraging in de betaling wordt zij gecompenseerd door de toegewezen wettelijke rente, terwijl zij geen bijzondere redenen heeft aangevoerd waarom zij het gevorderde bedrag, dat zij eerder lange tijd onopgemerkt kon missen, thans dringend nodig heeft. De belangenafweging moet derhalve in het voordeel van [ Geïntimeerde 2 ] uitvallen; de betalingsveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van Ilias wordt alsnog toegewezen. Het arrest wordt echter niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient [ Geïntimeerde 2 ] de kosten van het geding in beide instanties te dragen.

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Alkmaar op 22 juni 2005 onder zaaknummer/rolnummer 71009/HA ZA 04-114 tussen partijen gewezen vonnis;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [ Geïntimeerde 2 ] hoofdelijk tot betaling aan Ilias van € 154.732,31, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 februari 2001;

veroordeelt [ Geïntimeerde 2 ] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Ilias gevallen, in eerste aanleg op € 5.233,06 aan verschotten en € 7.105,= voor salaris procureur en in hoger beroep op € 4.730,60 aan verschotten en € 7.896,= voor salaris procureur c.q. advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en R.J.Q. Klomp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 januari 2011.